Conclusie
Rolnr. C04/017HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 3 december 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster](1)
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Voorzover in cassatie van belang, gaat het in deze zaak om het volgende.
Eiseres in cassatie, [eiseres], en verweerster in cassatie, [verweerster], waren ten tijde van de procedure in eerste aanleg buren. [Eiseres] is eigenares van het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] en [verweerster] was eigenares van het ernaast gelegen perceel, [a-straat 2].
1.2 Tussen beide percelen loopt een tegelpad (een brandgang).
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 7 november 1997 hebben [eiseres] en (haar inmiddels overleden echtgenoot) [betrokkene 1], [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Groningen en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot verwijdering van de schutting en verlaging van haar erf.
Aan deze vorderingen hebben [eiseres en betrokkene 1] ten grondslag gelegd dat zij gehinderd worden in het gebruik van het pad, doordat [verweerster] haar schutting naar het midden van het tegelpad had verplaatst alsmede dat zij last hebben van wateroverlast op hun perceel en op het pad, omdat [verweerster] haar perceel had laten ophogen.
1.4 Bij gelegenheid van een door de rechtbank bevolen comparitie ter plaatse van het perceel op [a-straat 2], hebben [eiseres en betrokkene 1] de vordering met betrekking tot de schutting ingetrokken. Daarna hebben zij bij akte houdende vermindering van eis tevens in plaats van verlaging van het erf van [verweerster], aanpassing van het erf gevorderd.
1.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 oktober 1998 met betrekking tot de door [eiseres en betrokkene 1] gestelde wateroverlast als gevolg van de ophoging van het erf door [verweerster] een deskundigenbericht gelast en vervolgens bij rolbeschikking van 4 december 1998 de heer Muis van Arcadis Heidemij Advies B.V. als deskundige aangewezen.
1.6 Het deskundigenbericht is op 15 oktober 1998 uitgebracht.
Na nadere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 9 juni 2000 de vordering(en) van [eiseres en betrokkene 1] afgewezen en hen in de kosten veroordeeld, waaronder de kosten van het deskundigenbericht van ƒ 11.280,--.
1.7 [Eiseres] is, alleen voor zich en niet tevens in haar hoedanigheid van (enig) erfgenaam van [betrokkene 1], van de vonnissen van de rechtbank van 23 oktober 1998 en 9 juni 2000 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden.
[Verweerster] heeft verweer gevoerd.
1.8 Het hof heeft bij (tussen)arrest van 28 november 2001 een comparitie van partijen gelast, onder meer teneinde met partijen te overleggen over een mogelijk in het verschiet liggend deskundigenbericht. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 4 maart 2002.
1.9 Vervolgens heeft het hof de zaak bij (tussen)arrest van 9 oktober 2002 naar de rol verwezen voor het verstrekken van informatie aan de zijde van [eiseres] zoals weergegeven in rechtsoverweging 3 en 4 van dat arrest. Daarin heeft het hof overwogen dat [eiseres] onder meer exact dient aan te geven hoe de situatie thans is na bestrating van de brandgang in geval van regen (rov. 3), alsmede het hof informatie dient te verschaffen over de vraag of zij heeft overlegd met diegene die de opdracht tot herbestrating gaf of die de bestrating uitvoerde(n) over (de wijze van) het opnieuw bestraten van de brandgang, ten einde de door haar gestelde wateroverlast zoveel mogelijk te voorkomen en of de bestrating vervolgens conform haar wens is uitgevoerd, of waarom dat niet is gebeurd (rov. 4).
1.10 Nadat beide partijen een akte hebben genomen, heeft het hof op 24 september 2003 arrest gewezen en daarin de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
1.11 [Eiseres] heeft tijdig(3) cassatie ingesteld tegen uitsluitend het arrest van 24 september 2003.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiseres] heeft haar standpunten nader schriftelijk toegelicht en daarbij tien producties overgelegd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Opmerkingen vooraf
2.1 Uit het tussenarrest van het hof van 9 oktober 2002 blijkt dat [verweerster] niet langer de eigenares is van de woning aan de [a-straat 2]. Het hof heeft daarom met het oog op de vordering tot aanpassing van dat erf in rechtsoverweging 6 van het desbetreffende arrest overwogen dat de vordering van [eiseres] niet zal kunnen worden toegewezen en zij in zoverre geen belang meer heeft. Het enige belang, aldus het hof, dat [eiseres] bij voortzetting van de procedure zou kunnen hebben, is gelegen in de eventuele vernietiging van haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, waaronder de veroordeling in de kosten van het deskundigenbericht. Het hof heeft voorts geoordeeld dat een dergelijke vernietiging alleen dan zal worden uitgesproken indien het, aan de hand van een nieuw deskundigenonderzoek, volstrekt duidelijk wordt dat [eiseres] haar vordering terecht heeft ingesteld.
2.2 In rechtsoverweging 7 en 8 van dit arrest heeft het hof vervolgens als volgt overwogen:
"7. Ten einde te kunnen beoordelen aan wiens zijde het gelijk ligt, dient een deskundigen onderzoek plaats te vinden, zoals hiervoor reeds is overwogen. [eiseres] dient zich hierbij te realiseren dat zij, als oorspronkelijk eisende partij, het voorschot op de nota van de deskundige dient te voldoen, welk voorschot het hof thans op € 5445,36 (ƒ 12.000,-) begroot.
8. Gelet op deze omstandigheden geeft het hof [eiseres] in overweging zich te beraden over het voortzetten van deze procedure. Het hof acht het in het belang van beide partijen (dus ook van [verweerster]) om een oplossing in der minne te zoeken voor het beëindigen van de procedure, daar immers in het geval de deskundige tot de conclusie zou komen dat - kort gezegd - [eiseres] gelijk heeft en gesteld dat het hof die conclusie zou overnemen, de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep vermeerderd met de kosten van beide deskundigenrapporten voor haar ([verweerster]s) rekening zullen zijn."
2.3 Het hof heeft daarop de zaak op dit punt naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Zoals gezegd, is dit tussenarrest niet in het cassatieberoep betrokken.
2.4 Het hof heeft daarnaast in zijn tussenarrest van 9 oktober 2002 in rechtsoverweging 2 gemotiveerd overwogen dat het voor de hand ligt de heer Muis van Arcadis Heidemij Advies B.V. opnieuw te vragen te rapporteren met betrekking tot de door [eiseres] gepretendeerde wateroverlast en dat het benoemen van een andere deskundige niet geïndiceerd is.
In het eindarrest van 24 september 2003 is het hof nogmaals ingegaan op zijn voornemen de heer Muis wederom te benoemen als deskundige, met deels herhaling van de in zijn eerdere arrest genoemde overwegingen.
Tot een daadwerkelijke benoeming van een/deze deskundige is het echter niet gekomen.
2.5 Overigens merk ik op dat tegen benoeming van een deskundige, die ter discretie van de rechter staat, geen hogere voorzieningen is toegelaten (art. 194 lid 2 Rv Pro.).
De cassatiemiddelen
2.6 [Eiseres] heeft drie cassatiemiddelen(4) geformuleerd tegen het eindarrest van 24 september 2003.
Middel I richt zich tegen een gedeelte van rechtsoverweging 3 van het bestreden arrest, te weten het gedeelte "Bij comparitie van partijen .... met een der partijen." De volledige rechtsoverweging luidt als volgt:
"3. In zijn tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat indien partijen niet tot een oplossing in der minne komen, een onderzoek door een deskundige dient plaats te vinden. [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij van mening is dat de door de rechtbank benoemde deskundige zijn werkzaamheden niet correct heeft uitgevoerd en dat hij voor deze werkzaamheden een exorbitante vergoeding heeft gevraagd, zodat hij niet opnieuw als deskundige zou dienen op te treden.
Bij comparitie van partijen is nog aan de orde gekomen dat [eiseres] destijds met de desk[u]ndige heeft gesproken over een mollengang als oplossing voor het afvoeren van water uit de tuin van [verweerster] en dat die mollengoot niet in het rapport is terug te vinden, terwijl de deskundige voorts niet heeft gereageerd op schrijven van [eiseres] dienaangaande.
Het hof wijst [eiseres] op het feit dat de taak van een deskundige is advies uit te brengen aan de rechtbank of hof en dat een deskundige geen mondelinge of schriftelijke discussie voert met een der partijen."
2.7 Middel I klaagt - zakelijk weergegeven - dat het oordeel van het hof strijdig is met art. 198 lid 2 Rv Pro. omdat uit het deskundigenbericht van 9 maart 1999 niet blijkt dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Ook blijkt uit het deskundigenbericht niet de inhoud van de door [eiseres] gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken. Het hof had daarom niet dezelfde deskundige in hoger beroep mogen benoemen.
2.8 Het middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat sprake is van benoeming door het hof van een deskundige.
Overigens had [eiseres] haar thans in cassatie aangedragen bezwaren tegen het aan de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht in een grief aan het hof moeten voorleggen, hetgeen zij echter heeft nagelaten.
2.9 Middel II richt zich tegen rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest, die als volgt luidt:
"4. Bij comparitie van partijen is door de raadsheer-commissaris met partijen en de procureurs voorts overleg gevoerd over de persoon van een eventueel te benoemen deskundige. De raadsman van [eiseres] zou binnen korte tijd laten weten wie [eiseres] als deskundige zou willen voorstellen. Nu zij daaraan echter niet heeft voldaan, was het hof voornemens dezelfde deskundige te benoemen, de heer Muis van Arcadis Heidemij Advies B.V., die destijds ook voor de rechtbank als deskundige is opgetreden. Daar de situatie met betrekking tot het perceel van [verweerster] niet meer is zoals die ten tijde van de bewoning door [verweerster] was, ligt het immers voor de hand de zelfde deskundige te benoemen die destijds de situatie ter plaatse heeft beoordeeld en op tekening gezet."
2.10 Volgens het middel heeft het hof - samengevat - ten onrechte geoordeeld dat de raadsman van [eiseres] niet binnen korte tijd aan het hof heeft laten weten wie [eiseres] als deskundige zou willen voorstellen, nu deze bij faxbericht van 7 maart 2002 heeft gereageerd en daarin een naam heeft genoemd. Het faxbericht en het verzendbewijs zijn als productie bij de schriftelijke toelichting overgelegd.
2.11 Wat hiervan ook zij, het middel faalt reeds op grond dat het hof geen deskundige heeft benoemd.
2.12 Middel III is gericht tegen rechtsoverweging 6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Nu [eiseres] niet bereid is het door de deskundige genoemde bedrag als voorschot te voldoen, terwijl zij evenmin op het verzoek van de raadsheer-commissaris is ingegaan om zelf de naam van een andere deskundige te noemen, constateert het hof dat [eiseres] klaarblijkelijk haar medewerking onthoudt aan de benoeming van een deskundige en het door deze uit te voeren onderzoek, en daarmee aan de beslechting van het geschil, dat thans nog inhoudt, zoals het hof reeds bij arrest van 9 oktober 2002 heeft overwogen, dat voor [eiseres] in de omstandigheden van het geval het meest haalbare is de vernietiging van de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg, waaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht. Nu op [eiseres] de bewijslast rust van de gegrondheid van haar vordering, en nu zij aan (de uitvoering van) de bewijslevering haar medewerking onthoudt, kan de gegrondheid van haar vordering niet worden vastgesteld.
Gezien het hiervoor overwogene is ook de zesde grief te vergeefs voorgedragen."
2.13 Het middel betoogt dat het hof, gezien het feit dat [eiseres] een andere deskundige had voorgedragen, niet had mogen overwegen en beslissen zoals het heeft gedaan.
2.14 Het middel faalt bij gebrek aan belang.
Het hof constateert dat [eiseres] haar medewerking onthoudt aan (de uitvoering van) de bewijslevering, terwijl op haar wel de bewijslast rust van de gegrondheid van haar vordering.
Die gevolgtrekking is enerzijds gebaseerd op het feit dat [eiseres] niet bereid is het door de te benoemen deskundige genoemde bedrag als voorschot te voldoen en daarmee haar medewerking onthoudt aan de benoeming van een deskundige en het door deze uit te voeren onderzoek, en anderzijds op het feit dat zij niet op het verzoek is ingegaan om zelf de naam van een andere deskundige te noemen. De weigering van [eiseres] om het door de te benoemen deskundige genoemde voorschot te voldoen vormt een van pijlers die het oordeel van het hof dat de gegrondheid van haar vordering niet kan worden vastgesteld, zelfstandig kan dragen. Nu daartegen in cassatie niet wordt opgekomen, kan het middel niet tot cassatie leiden.
2.15 Voorzover [eiseres] in haar schriftelijke toelichting beoogt het middel uit te breiden met een klacht tegen de overweging van het hof aangaande de bereidheid van [eiseres] het door de deskundige genoemde bedrag als voorschot te voldoen, is het tardief.
2.16 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep van [eiseres] worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de aan verweerster ten kantore van haar procureur in laatste instantie uitgebrachte cassatiedagvaarding wordt verweerster ten onrechte aangeduid met "[verweerster]".
2 Zie het vonnis van de rechtbank Groningen van 23 oktober 1998 onder 1a en 1b en het arrest van het hof Leeuwarden van 28 november 2001 onder 2.2.
3 De cassatiedagvaarding is op 23 december 2003 uitgebracht.
4 In de s.t. worden deze ten onrechte aangeduid met "grieven".