Conclusie
Rolnr. C04/065HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 28 januari 2005
Conclusie inzake:
1. Stichting tot Ontwikkeling en Scholing van Werknemers in Agrarische Sectoren
2. Stichting ter ondersteuning van activiteiten op het gebied van de voorlichting, de vorming en de scholing van werknemers in de landbouw
3. Stichting Uitvoering WW-Aanvulling Agrarische Sectoren
4. Stichting Gezondheidszorg Agrarische Sectoren (voorheen genaamd de Stichting Gezamenlijke Arboservice)
5. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw
6. Stichting Uittreding Werknemers Agrarische Sectoren
tegen:
[Verweerster]
1. Inleiding
1.1. Partijen (hierna: de Stichtingen, resp. [verweerster]) twisten over de vraag of [verweerster] als werkgever gehouden is aan de Stichtingen premies af te dragen op grond van:
(i) de CAO inzake enkele Sociale Fondsen Agrarische Sectoren,
(ii) de CAO inzake Vervroegde Uittreding Agrarische Sectoren (beide algemeen verbindend verklaard),
(iii) de Ministeriële beschikking inzake verplichtstellen tot deelnemen in het Bedrijfspensioenfonds voor de landbouw d.d. 27 mei 1949 (Stcrt. 1949, 104).
1.2. De discussie gaat over de vraag of de onderneming van [verweerster] al dan niet onder de werkingssfeer van deze regelingen valt. Het toetsingskader brengt mee dat de Hoge Raad met name ten aanzien van onderwerp (iii) voor een bepaalde interpretatie zal moeten kiezen; bij de onderwerpen (i) en (ii) lijkt dat tot op zekere hoogte ook het geval.
1.3. In deze conclusie zal ik de CAO's afzonderlijk aanduiden als de SOFAS-CAO, resp. de SUWAS-CAO en gezamenlijk als de CAO's. De ministeriële beschikking zal ik aanduiden als de Beschikking BPL of als de Beschikking.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. De onderneming van [verweerster] houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van personeel op uitzendbasis aan bedrijven in de glastuinbouw.
De werkzaamheden van de uitgezonden werknemers bestaan naast het inpakken en sorteren van producten voornamelijk in het snijden van bloemen en het poten van bloembollen.
2.2. Vanaf 1 januari 2001 sluit [verweerster] met haar (10 à 14) werknemers uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:691 BW Pro met een daarin opgenomen uitzendbeding.
2.3. De Stichtingen hebben jarenlang premies van [verweerster] geïnd: eiseressen tot cassatie sub 1-4 op basis van de SOFAS-CAO, eiseres tot cassatie sub 5 op basis van de Beschikking BPL, en eiseres tot cassatie sub 6 op basis van SUWAS-CAO.(2) De beide CAO's zijn, voor zover in deze zaak van belang, algemeen verbindend verklaarde CAO's.
2.4. [Verweerster] heeft de Stichtingen bij exploten van 1 oktober 2001 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft (hierna: de kantonrechter).
[Verweerster] vorderde een verklaring voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO's en de Beschikking BPL valt, én veroordeling van de Stichtingen tot betaling van de door [verweerster] betaalde premies vanaf 1 januari 1994 tot en met 31 december 2000, ten belope van f 382.365,57, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 mei 1999.
De Stichtingen voerden gemotiveerd verweer.
2.5. In reconventie vorderden de Stichtingen dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van de achterstallige en de over 2001 verschuldigde premies, vermeerderd met de wettelijke rente, én dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster] ook in de toekomst premie zal moeten betalen.
[Verweerster] heeft zich hiertegen verweerd.
2.6. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 18 april 2002 de vorderingen van [verweerster] afgewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter vooreerst - kort samengevat - dat op grond van art. 2 Wet Pro AVV voor de toepasselijkheid van de CAO's bepalend is wat de aard van de verrichte arbeid is, dat de door de werknemers van [verweerster] verrichte arbeid onder de werking van de CAO's valt en dat deze voor [verweerster] als werkgever van de door haar uitgezonden werknemers derhalve bindend zijn. Het is niet relevant wie als formele werkgever moet worden aangemerkt, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter oordeelde voorts dat de door [verweerster] uitgezonden werknemers ook onder de werking van de Beschikking BPL vallen, omdat deze Beschikking de deelname verplicht stelt voor alle personen die op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in, voor zover in casu van belang, het tuinbouw-, bloemkwekerij- en bloembollenbedrijf, en omdat vaststaat dat de door [verweerster] uitgezonden werknemers op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in dergelijke ondernemingen. Er is volgens de kantonrechter niets dat zich tegen deze uitleg verzet.
De kantonrechter heeft de zaak wat betreft de beslissing over de reconventionele vordering van de Stichtingen naar de rol verwezen.
2.7. [Verweerster] heeft tegen dit deelvonnis, zowel in conventie als in reconventie, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De Stichtingen hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
2.8. Het gerechtshof heeft bij arrest van 7 november 2003 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [verweerster] toegewezen, en in reconventie de vorderingen van de Stichtingen afgewezen.
2.9. Omtrent de vraag of [verweerster] onder de CAO's valt, oordeelde het hof dat deze vraag beantwoord moet worden aan de hand van de werkingssfeerbepalingen van de CAO's (rov. 3.3), en dat het derhalve gaat om de vraag of [verweerster], door haar werknemers uit te lenen aan ondernemingen die onder de CAO's vallen, arbeid in die ondernemingen doet verrichten. Het hof oordeelde dat de betrokkenheid van [verweerster] bij de door de ter beschikking gestelde werknemers verrichte arbeid te gering is om haar activiteiten te kunnen bestempelen als 'het doen verrichten van arbeid' in een onderneming die onder de CAO's valt (rov. 3.4). Rov. 3.4 luidt voluit:
'3.4. Het gaat derhalve om de vraag of [verweerster] door haar werknemers uit te lenen aan ondernemingen die onder de CAO's vallen arbeid in die ondernemingen doet verrichten.
Het hof is van oordeel dat beide activiteiten niet op één lijn kunnen worden gesteld. [verweerster] stelt de werknemers ter beschikking aan het inlenende bedrijf en daarmee houdt haar bemoeienis op. Zij is er niet bij betrokken of en op welke wijze deze werknemers vervolgens in dat bedrijf worden ingeschakeld en het resultaat van het verrichte werk is ook niet van belang voor het bedrijf van [verweerster]. De betrokkenheid van [verweerster] bij de verrichte arbeid is daarmee naar het oordeel van het hof te gering om haar activiteiten te kunnen bestempelen als "het doen verrichten van arbeid" in een onderneming die valt onder de CAO's.
De eerste grief slaagt dus ook voor het overige.'
2.10. Het hof oordeelde voorts dat de werknemers van [verweerster] evenmin onder de werkingssfeer van de Beschikking BPL vallen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
'5.3. Het hof overweegt als volgt.
De Beschikking BPL bepaalt:
"het deelnemen in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw verplicht te stellen voor alle personen, die op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in:
...
6. een bloembollenbedrijf, zijnde een onderneming...
...
11. een loononderneming, zijnde een onderneming, waarin de werkzaamheden uitsluitend of in hoofdzaak bestaan in het voor derden dorsen, ploegen ..."
Partijen zijn het erover eens, dat de werknemers van [verweerster] werkzaam zijn in de bedrijfstak waarvoor het pensioenfonds geldt. De vraag die zich voordoet is of dat betekent dat zij "op arbeidsovereenkomst in een onderneming" van die bedrijfstak werkzaam zijn, of dat het feit dat zij door [verweerster] als uitzendkracht ter beschikking worden gesteld aan die ondernemingen meebrengt dat zulks niet het geval is.
5.4. De beschikking stelt niet met zoveel woorden dat de arbeidsovereenkomst moet zijn gesloten met de daarin genoemde ondernemingen. De inleidende zin wijst daar naar het oordeel van het hof wel op, in die zin, dat personen die in dienst zijn van een onderneming als in de beschikking bedoeld in elk geval onder het BPL vallen. Voorts is het hof van oordeel dat die zin niet zo ruim moet worden uitgelegd dat bijvoorbeeld ook een schilder in dienst van een schildersbedrijf die gedurende zekere tijd verfwerkzaamheden verricht in een onderneming die in de beschikking wordt genoemd onder het BPL zou vallen. Daarvoor is de relatie met de onderneming te gering: niet gezegd kan worden dat deze schilder werkzaamheden verricht "in de bedoelde onderneming".
5.5. Enige beperking is derhalve noodzakelijk en de vraag is hoe ver die gaat. Het feit dat een loononderneming sub 11 apart wordt genoemd wijst er op, dat personen die in dienst van een dergelijke onderneming voor derden agrarisch werk verrichten niet al op grond van de inleidende zin en de andere bepalingen onder het BPL vallen. Het bedrijf van [verweerster] vertoont veel gelijkenis met een loononderneming als genoemd sub 11 van de beschikking. Dat betekent dat de werknemers van [verweerster] niet op grond van de inleidende zin en één van de andere bepalingen waarin ondernemingen in de betreffende bedrijfstak worden omschreven onder het BPL vallen. Door geïntimeerden is niet weersproken dat [verweerster] niet onder het in de beschikking genoemde begrip loonbedrijf valt, omdat zij niet de daargenoemde werkzaamheden uitoefent.
5.6. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met het Heineken-arrest niet op gaat. In die zaak ging het om arbeidskrachten die in dienst waren van tot het Heineken-concern behorende ondernemingen waarop de bedrijfspensioenregeling van toepassing was. Deze werknemers zijn op enig moment in dienst getreden van Heineken-Brouwerijen B.V. zonder dat er verder iets veranderde. Van een uitzendrelatie was in dat geval geen sprake. Ook aan artikel 8 van Pro de WAADI kan geen argument voor het standpunt van geïntimeerden worden ontleend. Doorslaggevend is de uitleg van de Verplichtstellingsbeschikking.
5.7. De conclusie is dan ook dat de werknemers van [verweerster] niet onder de werkingssfeer van het BPL vallen. De grief slaagt.'
2.11. Tegen dit arrest hebben de Stichtingen - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Zijdens de Stichtingen is er nog gerepliceerd.
3. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel: de CAO's
3.1. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] niet onder de werkingssfeer van de CAO's valt. Het onderdeel stelt voorop dat vaststaat dat [verweerster] uitsluitend arbeidskrachten ter beschikking stelt aan inleners wier ondernemingen onder de CAO's vallen en dat deze werknemers ter beschikking worden gesteld om in deze ondernemingen werkzaamheden te verrichten van een aard als waarop deze CAO's specifiek betrekking hebben.
Tegen deze achtergrond en gelet op de strekking van de onderhavige CAO's, zoals die blijkt uit de werkingssfeerbepalingen van de artikelen 1-3 daarvan, namelijk dat de in de CAO's bedoelde bijdragen verschuldigd zijn indien het gaat om een onderneming (werkgever) die structureel en specifiek optreedt als werkgever van arbeidskrachten die hun werkzaamheden in (een van) de in art. 2 van Pro de CAO's bedoelde (typen) ondernemingen verrichten, heeft het hof volgens het onderdeel een onjuiste uitleg gegeven aan art. 3 lid 1 van Pro de CAO's.
3.2. 's Hofs oordeel in rov. 3.4 is volgens het onderdeel althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof heeft volstaan met een oordeel in algemene zin dat de onderneming die werknemers ter beschikking stelt aan een in art. 2 van Pro de CAO's bedoelde onderneming geen activiteit verricht die op één lijn kan worden gesteld met het doen verrichten van arbeid in de bewuste onderneming, zonder acht te slaan op de bijzondere feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Het hof heeft volgens het onderdeel niet gemotiveerd waarom de onderneming van [verweerster], die uitsluitend en op structurele voet arbeidskrachten ter beschikking stelt aan de in de CAO's beoogde bedrijfstak om voor daarvan deel uitmakende ondernemingen bedrijfstakspecifieke werkzaamheden te verrichten, niet dient te gelden als een werkgever die de bedoelde arbeid doet verrichten. Het hof is voorts, zo klaagt het onderdeel, zonder motivering voorbijgegaan aan de stelling van eiseressen tot cassatie sub 1 t/m 4 en 6 omtrent de toevoeging 'al dan niet in zodanige onderneming' in de definitie van werkgever in art. 3 lid Pro 1, welke aangeeft dat de werkgever in kwestie niet zelf een producerende onderneming als omschreven in art. 2 van Pro de CAO's, behoeft te exploiteren.(4)
De uitleg van (de onderhavige) CAO-bepalingen
3.3. Het gaat hier niet om de eerste zaak waarbij het toepassingsgebied van CAO's aan de orde is.(5)
3.4. Ik stel voorop dat als gevolg van de algemeenverbindendverklaring van de hier aan de orde zijnde CAO's de bepalingen ervan recht in de zin van art. 79 RO Pro zijn en de uitleg van deze bepalingen in cassatie op juistheid kan worden getoetst.(6)
3.5. Ten aanzien van de uitleg van CAO-bepalingen heeft de Hoge Raad sinds 1993(7) een (van de zogenaamde Haviltexmaatstaf(8) afwijkende) uitlegmaatstaf ontwikkeld, die ook voor bepalingen uit algemeen verbindend verklaarde CAO's geldt(9). Volgens het arrest [...]/HAS van 1993 waren voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis.
De ratio van deze uitlegnorm is dat individuele werknemers (net als menigmaal individuele werkgevers) niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de CAO. Bij de interpretatie van de CAO staan hen dan doorgaans geen andere gegevens ter beschikking dan de CAO-tekst en de eventuele schriftelijke toelichting.
3.6. In de arresten Ziekenhuis De Heel/[...](10) en [...]/Motel Akersloot(11) heeft de Hoge Raad méér aanknopingspunten voor de uitleg van een CAO aanvaard. In het eerstgenoemde arrest oordeelde de Hoge Raad, in rov. 3.6:
'Voorts geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO (...) in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn (...). Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld (mijn curs., A-G). Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.'
Vervolgens overwoog de Hoge Raad in het arrest [...]/Motel Akersloot (rov. 3.4.2, cursiveringen van mij, A-G):
' (...) In de onderdelen wordt terecht ervan uitgegaan dat bij de uitleg van de bepalingen van een dergelijke [algemeen verbindend verklaarde, toevoeging A-G] CAO de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Anders dan in de onderdelen wordt betoogd, betekent dit echter niet - de woorden "in beginsel" duiden daarop - dat bij het bepalen van inhoud en strekking van een CAO-bepaling onder alle omstandigheden alleen gelet mag worden op de letterlijke (grammaticale) betekenis van de bewoordingen. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.'
3.7. In het tamelijk recente arrest DSM-Chemie/Fox van 2004(12) heeft de Hoge Raad een uiteenzetting gegeven over de verhouding tussen de 'Haviltexnorm' en de 'CAO-norm', en daarbij aan de CAO-norm de volgende algemene beschouwing gewijd:
'4.4. (...) leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor (...) aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (...) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.'
3.8. In het arrest wordt in herinnering gebracht dat de CAO-norm een uitleg naar objectieve maatstaven inhoudt, waarbij als te hanteren gezichtspunten kunnen fungeren (i) de elders in de CAO gebruikte formuleringen, (ii) de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke interpretaties, (iii) de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting(13), en (iv) de kenbare bedoelingen bij de uit te leggen bepaling(14).
Uit het arrest DSM-Chemie/Fox volgt voorts(15) dat de Hoge Raad niet uitgesloten acht dat bij de CAO-uitlegmaatstaf een rol kunnen spelen: (v) de ratio van de betreffende regeling, (vi) de redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende interpretaties, en (vii) de mate waarin de verschillende mogelijke interpretaties passen binnen het systeem van de gehele regeling.
3.9. Andere - deels overlappende - mogelijk te hanteren objectieve maatstaven zijn, blijkens verdere arresten van de Hoge Raad:
(viii) de vorige CAO(16);
(ix) de vraag of bepaalde situaties met de in de CAO-bepaling genoemde gevallen kunnen worden gelijkgesteld(17);
(x) de aard van de bestreken arbeid(18); en
(xi) de (schriftelijke toelichting bij een) latere versie van de uit te leggen CAO(19).
3.10. Tot zover enige inleidende opmerkingen. Thans is de uitleg van de onderhavige werkingssfeerbepalingen van de CAO's aan de orde.
3.11. De te dezen relevante artikelen uit de CAO's luiden als volgt(20):
'Hoofdstuk I
Werkingssfeer en ondernemingen
Artikel 1
Werkingssfeer
Deze cao heeft betrekking op de navolgende bedrijfssectoren en/of ondernemingen:
- de landbouw,
- de tuinbouw,
- het bloembollenbedrijf,
- de boomkwekerij,
- de land- en tuinbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen,
- de bedrijfsverzorgingsdiensten in de agrarische sector,
- het veen- en turfstrooiselbedrijf.
Artikel 2
Ondernemingen
In deze cao wordt verstaan onder:
(...)
b. tuinbouwonderneming:
een onderneming waarin de groenteteelt (inclusief groente- plantenteelt), bloementeelt, potplantenteelt, fruitteelt, kruidenteelt, aardbeienplantenteelt, paddestoelenteelt, of buiten Noord- en Zuid-Holland de bloembollenteelt, hetzij een combinatie van deze wordt uitgeoefend.
c. bloembollenbedrijf:
een onderneming gevestigd in de provincie Noord- of Zuid-Holland, waarin uitsluitend of in hoofdzaak de teelt en/of de binnen- en/of buitenlandse afzet van bloembollen wordt uitgeoefend.
(...)
i. onderneming:
een werkgever die werkzaamheden doet verrichten als bedoeld in de voorgaande leden a t/m h.
Hoofdstuk II
Definitie werkgever en werknemer
Artikel 3
Werkgever, werknemer
1. Onder werkgever wordt verstaan: degene die werkzaamheden doet verrichten welke plegen te geschieden in een onderneming als bedoeld in artikel 2, al dan niet in zodanige onderneming.
2. Onder werknemer wordt verstaan: degene die met een werkgever als bedoeld in lid 1, krachtens een overeenkomst tot het verrichten van arbeid persoonlijk een arbeidsverhouding heeft, voor zover op de arbeidsverhouding verzekeringsplicht voor de sociale werknemersverzekeringen van toepassing is, (...).'
3.12. De visie van de Stichtingen op de betekenis van deze bepalingen kan als volgt worden samengevat. Voor de toepasselijkheid van de CAO's is niet van belang of [verweerster] werkzaamheden verricht die onder de CAO's vallen; het gaat erom dat de aard van de door de uitgeleende werknemers verrichte werkzaamheden en de door de inlenende onderneming verrichte activiteiten onder de CAO's vallen. Dit sluit aan bij de slotwoorden van art. 3 lid 1 luidende Pro: 'al dan niet in zodanige onderneming', waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de werkzaamheden niet (noodzakelijk) binnen de onderneming van de formele werkgever hoeven plaats te vinden. Voorts zou een andere uitleg eenvoudig kunnen leiden tot ontduiking en misbruik van de regelingen.
[Verweerster] stelt uitsluitend arbeidskrachten ter beschikking aan inleners wier ondernemingen vallen onder de CAO's en deze werknemers verrichten werkzaamheden van een aard als waarop de CAO's specifiek betrekking hebben. Door het uitlenen van haar werknemers doet [verweerster] werkzaamheden verrichten als bedoeld in art. 3. Gelet hierop moet [verweerster] geacht worden onder de CAO's te vallen, aldus de Stichtingen.
3.13. [Verweerster] meent daarentegen, kort samengevat, dat zij niet onder het ondernemingsbegrip of onder het werkgeversbegrip van de CAO's valt. Art. 1 beperkt Pro de werkingssfeer van de CAO's uitdrukkelijk tot een zevental limitatief opgesomde agrarische bedrijfssectoren en/of ondernemingen. De bedrijfssector uitzendbranche wordt hierin niet genoemd. De bewoordingen van artt. 2 en 3 brengen evenmin mee dat een onderneming als die van [verweerster] onder de werkingssfeer van de CAO's valt. [Verweerster] kan niet geacht worden de betreffende werkzaamheden te 'doen verrichten'; haar betrokkenheid gaat aan het 'doen verrichten' vooraf.
[Verweerster] meent voorts dat haar uitleg steun vindt in het feit dat handmatige loonbedrijven - zonder nadere afspraken - niet onder de werkingssfeer van de aan de CAO's verwante CAO Tuinbouw 1998 vallen, dat bij de totstandkoming van de CAO's geen enkele vereniging van uitzendorganisaties of loonbedrijven betrokken was en in het feit dat een uitleg van de CAO's in de door de Stichtingen voorgestane zin tot het onaannemelijke resultaat zou leiden dat ondernemingen als die van [verweerster] aan afspraken gebonden zouden zijn die tot stand zijn gekomen zonder dat hun belangen daarbij zijn vertegenwoordigd.
3.14. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld (zie nader nr. 2.9) dat het hier gaat om de vraag of [verweerster], door haar werknemers uit te lenen aan ondernemingen die onder de CAO's vallen, arbeid in die ondernemingen doet verrichten, welke vraag door het hof ontkennend wordt beantwoord aangezien de betrokkenheid van [verweerster] bij de verrichte arbeid te gering is om haar activiteiten te kunnen bestempelen als 'het doen verrichten van arbeid'.
3.15. De vraag is of het hof hierbij van een in het licht van de CAO-uitlegnormen juiste, en begrijpelijke uitleg is uitgegaan.
Ik acht in dit verband het volgende van belang.
3.16. Ik breng vooreerst in herinnering het tussen partijen vaststaande feit (zie nr. 2.1) dat de werkzaamheden van de uitgezonden werknemers van [verweerster] naast het inpakken en sorteren van producten voornamelijk bestaan in het snijden van bloemen en het poten van bloembollen.
Dit impliceert - zo voeg ik duidelijkheidshalve toe - dat het bij [verweerster] niét gaat om een bedrijf dat personeel ter beschikking stelt aan de ene keer bedrijven in de glastuinbouw en de andere keer bedrijven in bijv. de bouwsector. Het gaat óók niet om personeel dat werkzaamheden verricht die niet tot de kernactiviteiten van de inlenende onderneming behoren (zoals bij door een tuinbouwbedrijf ingeleende accountants- of schilderswerkzaamheden het geval zou zijn).
3.17. Artikel 1 geeft Pro een limitatieve opsomming van de bedrijfssectoren en/of ondernemingen waarop de CAO's betrekking hebben en knoopt daarmee voor de bepaling van de werkingssfeer van de CAO's aan bij de aard van het bedrijf. Artikel 1 noemt Pro, als gezegd, de volgende (zeven) bedrijfssectoren en/of ondernemingen: de landbouw, de tuinbouw, het bloembollenbedrijf, de boomkwekerij, de land- en tuinbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen, de bedrijfsverzorgingsdiensten in de agrarische sector, en het veen- en turfstrooiselbedrijf.
3.18. M.i. kan bezwaarlijk worden verdedigd dat het bedrijf van [verweerster], dat zich (ik herhaal het nog eens) bezig houdt met het op uitzendbasis ter beschikking stellen van personeel (weliswaar aan bedrijven in de glastuinbouw), rechtstreeks onder de opsomming van art. 1 valt Pro, net zomin als bijv. een bedrijf dat zich bezig houdt (zelfs: uitsluitend bezig houdt) met het leveren of installeren van kassen voor de tuinbouw.
De bepaling van de werkingssfeer van de CAO hangt evenwel niet uitsluitend van artikel 1 af Pro.
3.19. Het in art. 1, aanhef voorkomende woord 'ondernemingen' wordt in art. 2 van Pro de CAO's nader uitgewerkt. Nadat in art. 2 onder Pro letters a t/m g de zeven zojuist genoemde ondernemingstypen van art. 1 nader Pro worden omschreven (en onder h een omschrijving wordt gegeven van het begrip 'organisatie'), verklaart art. 2 onder Pro i (mede) tot onderneming: 'een werkgever die werkzaamheden doet verrichten als bedoeld in de voorgaande leden a t/m h'.
Vervolgens geeft art. 3 lid 1 een Pro definitie van het begrip werkgever: 'Onder werkgever wordt verstaan: degene die werkzaamheden doet verrichten welke plegen te geschieden in een onderneming als bedoeld in artikel 2, al dan niet in zodanige onderneming.'
3.20. De Stichtingen menen, zoals gezegd (zie nr. 3.12), dat [verweerster] als 'doen verrichter' kan worden aangemerkt. [Verweerster] en het hof menen daarentegen (zie nrs. 3.13 en 3.14) dat de betrokkenheid van [verweerster] bij de door de uitgezonden werknemers verrichte werkzaamheden te gering is om van 'doen verrichten' te kunnen spreken.
3.21. Vanuit taalkundig oogpunt lijkt niets zich te verzetten tegen de door de Stichtingen voorgestane interpretatie. 'Doen verrichten' wil immers in het normale spraakgebruik niet meer zeggen dan dat iemand een ander (iets) laat verrichten. Niet ter discussie staat dat [verweerster] haar uitgezonden personeel iets (arbeid) laat verrichten.
3.22. Doen de argumenten in 's hofs rov. 3.4 hieraan af?(21)
Dragend in 's hofs motivering in rov. 3.4 dat het anders zou zijn, is (i) dat met het ter beschikking stellen door [verweerster] van de werknemers aan het inlenende bedrijf haar bemoeienis ophoudt, (ii) dat [verweerster] er niet bij betrokken is of en op welke wijze deze werknemers vervolgens in dat bedrijf worden ingeschakeld en (iii) dat het resultaat van het verrichte werk ook niet van belang is voor het bedrijf van [verweerster].
Ik zie vanuit taalkundig oogpunt evenwel niet in dat het 'doen verrichten' een verdere betrokkenheid van de 'doen verrichter' als onder (i), (ii) en/of (iii) zou verlangen.
3.23. Dat (ad i) na het ter beschikking stellen van de werknemers aan het inlenende bedrijf de bemoeienis van [verweerster] (overigens) zou ophouden, doet er niet aan af dat het nog steeds [verweerster] is, die als werkgever de werkzaamheden 'doet verrichten', nog daargelaten dat van een (continue) bemoeienis van [verweerster] gesproken kan worden, omdat er gedurende de looptijd van de uitzending sprake is van een continu ter beschikking stellen c.q. ter beschikking houden van de betrokken werknemers ten behoeve van de inlenende bedrijven.
Ook (ad ii) de omstandigheid dat [verweerster] er niet bij betrokken zou zijn of en op welke wijze deze werknemers vervolgens in het inlenende bedrijf worden ingeschakeld, doet er niet aan af dat in het normale geval (waarvan ware uit te gaan) waarbij de werkzaamheden van de uitgezonden werknemers voornamelijk 'bestaan in het snijden van bloemen en het poten van bloembollen', 'naast het inpakken en sorteren van producten'(22), het nog steeds [verweerster] is, die als werkgever die werkzaamheden 'doet verrichten'. Ik laat dan nog daar dat een door [verweerster] voor zulk soort werkzaamheden gecontracteerde werknemer aanspraken jegens [verweerster] zou kunnen doen gelden, indien de werkzaamheden inderdaad van geheel andere aard zouden blijken te zijn (bijv. visserij of slachthuiswerk).
Evenmin doet aan het taalkundige gegeven dat het nog steeds [verweerster] is, die als werkgever die werkzaamheden 'doet verrichten' af, dat (ad iii) het resultaat van het verrichte werk niet van belang is voor het bedrijf van [verweerster]. Ook daarbij past ten overvloede een relativering: een (behoorlijk) resultaat van de werkzaamheden is voor [verweerster] wel degelijk van belang, in zoverre dat slechte kwaliteit door een slechte selectie van werknemers de reputatie van [verweerster] als agrarisch uitzendbedrijf zou kunnen aantasten.
3.24. De beperking die [verweerster] en het hof in de CAO-bepalingen hebben gelezen, vindt dus geen steun in de bewoordingen van die bepalingen.
Ik merk nog op dat bij de door de Stichtingen aangehangen en door mij onderschreven uitleg van 'doen verrichten' geen beduchtheid behoeft te bestaan voor een toepasselijkheid van de CAO's op ondernemingen/werkgevers waarvoor de CAO's notoir niet bedoeld zijn. Stel bijv., aansluitend bij het door het hof in rov. 5.4 van het bestreden arrest gebruikte voorbeeld, dat een schildersonderneming gedurende een bepaalde periode een aantal schilders in bijv. een tuinbouwbedrijf schilderswerkzaamheden zou doen verrichten, dan komt dat schildersbedrijf daarmee niet binnen de werkingssfeer van de CAO's, omdat het schildersbedrijf de schilders géén werkzaamheden doet verrichten 'welke plegen te geschieden in een onderneming als bedoeld in artikel 2'. Dit volgt dus reeds uit de tekst van de CAO's zelf.
3.25. Los van de taalkundige argumentatie met betrekking tot de woorden 'doen verrichten', maar nog steeds binnen de tekst van (art. 3 van Pro) de onderhavige CAO's, komt daar nog bij dat de CAO's expliciet rekening houden met het 'doen verrichten' van de werkzaamheden buiten de eigen onderneming: vgl. in art. 3 lid 1 de Pro woorden 'al dan niet in zodanige onderneming'.
3.26. Terug naar de door het hof aangelegde beperking. Is daarvoor steun te vinden in andere door [verweerster] aangevoerde, en met de criteria voor uitleg van CAO's strokende omstandigheden?
3.27. Hetgeen namens [verweerster] in nr. 26 van de s.t., onder verwijzing naar opschriften boven de in nr. 3.11 (met die opschriften) aangehaalde artikelen 1, 2 en 3 van de CAO's, is aangevoerd, levert m.i. een onvoldoende contra-indicatie op om af te doen aan de in nr. 3.19 door mij geschetste niet onlogische structuur van de bepalingen, ook als de redactie niet de schoonheidsprijs verdient.
3.28. In nr. 29 van de s.t. namens [verweerster], in samenhang met nrs. 12-14 en 54 van de MvG en productie 1 bij deze MvG, heeft [verweerster] nog het standpunt ingenomen dat een aanknopingspunt voor de door haar verdedigde uitleg kan worden ontleend aan het feit dat de aan de CAO's verwante Tuinbouw CAO zich bij gebreke van nadere uitspraken niet uitstrekt tot handmatige loonbedrijven.
Anders dan [verweerster] meen ik evenwel dat hieraan geen argument kan worden ontleend, en wel omdat de onderneming van [verweerster] m.i. niet gelijk (te stellen) is aan een handmatig loonbedrijf (zie hierna nr. 4.14 e.v.), en hetgeen een andere CAO over handmatige loonbedrijven bepaalt niet geldt voor [verweerster]. Overigens is het tot op heden niet duidelijk of bij de uitleg van CAO's acht kan worden geslagen op een andere (mogelijk verwante) CAO.(23) De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgelaten.
3.29. In nrs. 30 en 31 van de s.t. namens [verweerster] wordt het standpunt verdedigd dat betekenis zou moeten worden toegekend aan de omstandigheid dat bij de totstandkoming van de CAO's geen vereniging van uitzendorganisaties of loonbedrijven (in de agrarische sector) is betrokken, en aan de omstandigheid dat het standpunt van de Stichtingen ertoe leidt dat ondernemingen als [verweerster] gebonden zijn aan afspraken die tot stand zijn gekomen zonder dat hun belangen daarbij zijn vertegenwoordigd.
De hier bedoelde argumentatie miskent m.i. dat deze situatie eigen is aan ieder geschil over de uitleg van bepalingen met betrekking tot het toepassingsbereik van een algemeen verbindend verklaarde CAO, waarbij de toepasselijkheid ervan op een niet door een CAO-partner vertegenwoordigde justitiabele de inzet is. Reeds hierom kan het argument geen gewicht in de schaal leggen. Het argument past ook niet in de eerder gereleveerde gezichtspunten die in aanmerking komen bij een CAO-uitleg naar objectieve maatstaven.
3.30. In omgekeerde richting, ten slotte, het volgende. Niet omstreden is het (mede uit de namen ervan blijkende) onmiskenbare oogmerk van de onderhavige CAO's om in de agrarische sector bepaalde collectieve voorzieningen te treffen en daartoe inkomsten te verwerven.
Dit levert een belangrijk extra argument op tegen de door [verweerster] voorgestane en door het hof toegepaste interpretatie. In die interpretatie kan de regeling immers op eenvoudige wijze ontgaan worden, nu daarvoor niet meer nodig zou zijn dan dat de werknemers van de onderneming in dienst treden van een andere formele werkgever.
Aan deze factor mag in het kader van de CAO-uitleg belang worden toegekend.
3.31. Het bovenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 van het cassatiemiddel (weergegeven in nrs. 3.1-3.2) slagen.
4. Onderdeel 2 van het cassatiemiddel: de beschikking BPL
4.1. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat de werknemers van [verweerster] niet onder de werkingssfeer van de Beschikking BPL vallen. Omdat vaststaat dat deze werknemers op arbeidsovereenkomst (een uitzendovereenkomst als gedefinieerd in art. 7:690 BW Pro) in dienst van [verweerster] zijn en dat zij op grond van deze arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in ondernemingen genoemd in de Beschikking, is, aldus het onderdeel, voldaan aan de voorwaarden die de Beschikking stelt voor verplichte deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw.
De uitleg van de Beschikking BPL
4.2. Het gaat hier niet om de eerste zaak waarbij aan de orde is of bepaalde werknemers onder een verplichtstellingsbeschikking voor een bedrijfspensioenfonds vallen.(24)
4.3. Ik zal eerst - kort - de achtergrond van de Beschikking BPL schetsen, om daarna de werkingssfeerbepalingen ervan te bespreken.
4.4. Zoals reeds is aangegeven, is aan de orde de Ministeriële beschikking inzake het verplichtstellen tot deelneming in het Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw d.d. 27 mei 1949 (Stcrt.1949, 104). Deze beschikking is gebaseerd op de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds(25), welke wet het mogelijk maakte het deelnemen in een bedrijfspensioenfonds verplicht te stellen voor alle of bepaalde groepen van personen werkzaam in de betreffende bedrijfstak.
4.5. De wet dient uiteraard een sociaal belang. In antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer verwoordde de toenmalige minister van sociale zaken Joekes het zo: '[...] is een bedrijfspensioenverzekering, waarvan bij dit wetsontwerp sprake is, daarom zo nuttig, omdat zij uitgaat van de gedachte van de collectieve verzekering, d.w.z. dat de bedrijfsgenoten, werkgevers en -nemers in de eerste plaats [...], als collectiviteit in een bepaald bedrijf op zich [...] nemen de nodige fondsen bijeen te brengen, teneinde te zorgen, dat allen die in een bedrijf een voldoende aantal jaren werkzaam zijn geweest en een bepaalde leeftijd hebben overschreden, de voor hen nodige uitkering kunnen krijgen.'(26)
Hand in hand daarmee beoogde de wetgeving concurrentie ten aanzien van (secundaire) arbeidsvoorwaarden tegen te gaan: 'Het gaat dus om het wegnemen van de mogelijkheid om door het niet-geven van pensioen een voorsprong op de vakgenoten te hebben.'(27)
4.6. Een beschikking als de Beschikking BPL is een daad van wetgeving. De Beschikking BPL vormt derhalve recht in de zin van art. 79 RO Pro.(28) Voor de uitleg ervan gelden geen bijzondere uitlegregels.
4.7. De Beschikking geeft haar werkingssfeer als volgt aan(29):
'De Minister van Sociale Zaken heeft bij beschikking van 27 mei 1949, Afd. Arbeidersbescherming, nr. 110 (Stcrt. 1949, nr. 104) goedgevonden:
het deelnemen in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw verplicht te stellen voor alle personen, die op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in:
(...)
3. een bloemkwekerij, zijnde een onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak wordt uitgeoefend de teelt van bloemkwekerijprodukten, (...);
(...)
6. een bloembollenbedrijf, zijnde een onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak de teelt en/of de binnenlandse en/of buitenlandse afzet van bloembollen wordt uitgeoefend;
(...)
11. een loononderneming, zijnde een onderneming, waarin de werkzaamheden uitsluitend of in hoofdzaak bestaan in het voor derden dorsen, ploegen, maaien, fraisen, eggen, schijfeggen, zaaien, kunstmeststrooien, vlastrekken, vlasknopbreken, sproeien of spuiten dan wel het verrichten van andere oogst- en grondbewerkingswerkzaamheden;
(...).'
4.8. De Stichtingen hebben in de kern het standpunt verdedigd dat, nu vaststaat dat de werknemers van [verweerster] op basis van een arbeidsovereenkomst werk verrichten in ondernemingen genoemd in de Beschikking BPL, voldaan is aan de voorwaarden die deze Beschikking aan verplichte deelname stelt. Omdat de verplichtstelling betrekking heeft op een bepaalde bedrijfstak en in de Beschikking niet is bepaald dat de werkingssfeer beperkt is tot degenen die op arbeidsovereenkomst in dienst zijn van de onderneming waar zij tewerkgesteld zijn, moet zo'n beperking niet (toch) geacht worden daarin besloten te liggen.
Aan het feit dat de loononderneming in de Beschikking onder 11 apart wordt vermeld, kunnen volgens de Stichtingen geen gevolgen worden verbonden voor de toepasselijkheid van de Beschikking op de werknemers van [verweerster], omdat de onder 11 genoemde loononderneming een andersoortige onderneming dan die van [verweerster] is.
Ten slotte menen de Stichtingen dat (in weerwil van 's hofs andersluidend oordeel) een aanknopingspunt voor de door hen voorgestane uitleg is te ontlenen aan het arrest HR 10 januari 1986, NJ 1987, 446 m.nt. G (Heineken).
4.9. [Verweerster] meent daarentegen, kort gezegd, dat met de bepalingen in de Beschikking wordt gedoeld op personen die een arbeidsovereenkomst hebben met een in de Beschikking genoemde onderneming. Anders valt iedere uitzendkracht of andere derde, die in een zodanig bedrijf werkzaam is, onder de werking van de Beschikking BPL. Men moet verder kijken dan naar de strikt grammaticale betekenis van de tekst van de Beschikking.
De uitleg van de Stichtingen verdraagt zich volgens [verweerster] niet met de systematiek van de Beschikking in het algemeen en met de kennelijke strekking van lid 11 in het bijzonder, welke bepaling meebrengt dat andere loonondernemingen dan die in lid 11 zijn omschreven niet onder de werkingssfeer van de regeling vallen. De onderhavige zaak verschilt volgens [verweerster] cruciaal van de zaak die heeft geleid tot het Heineken-arrest van 1986, zodat daaraan geen argument kan worden ontleend.
4.10. Het hof heeft in essentie als volgt geoordeeld (vgl. nr. 2.10): De werknemers van [verweerster] zijn werkzaam in de bedrijfstak waarvoor de Beschikking geldt. De inleidende zin van de Beschikking moet niet zo ruim worden uitgelegd dat bijv. ook een schilder in dienst van een schildersbedrijf die gedurende zekere tijd verfwerkzaamheden verricht in een onderneming die in de Beschikking wordt genoemd eronder zou vallen. Enige beperking is noodzakelijk. Het feit dat een loononderneming sub 11 apart wordt genoemd wijst erop dat personen die in dienst van een dergelijke onderneming voor derden agrarisch werk verrichten niet al op grond van de inleidende zin en de andere bepalingen onder de Beschikking vallen. Nu het bedrijf van [verweerster] veel gelijkenis vertoont met een loononderneming als genoemd onder 11 van de Beschikking, vallen de werknemers van [verweerster] niet op grond van de inleidende zin en één van de andere bepalingen onder de Beschikking. Voorts gaat de vergelijking met het Heineken-arrest niet op en ten slotte kan ook aan artikel 8 van Pro de WAADI geen argument voor het standpunt van de Stichtingen worden ontleend.
4.11. Zoals de Hoge Raad zal moeten kiezen voor een bepaalde interpretatie, dien ik mij uit te spreken over de m.i. meest verkieslijke.
4.12. Gezien de hiervoor onder 4.7 geciteerde bepalingen van de Beschikking, vallen de werknemers van [verweerster] op het eerste gezicht onder de werkingssfeer ervan. Tussen partijen is immers onbetwist dat de werknemers van [verweerster] op basis van een arbeidsovereenkomst (weliswaar met [verweerster]) werkzaam zijn in ondernemingen die genoemd worden in de Beschikking. De tekst van de Beschikking biedt op het eerste gezicht geen aanknopingspunten voor de stelling dat de onderneming waarin de werknemers werkzaamheden verrichten, de onderneming van hun werkgever (i.c. [verweerster]) moet zijn.
De strekking van het Heineken-arrest van 1986 is dienovereenkomstig: zie met name rov. 3.6, laatste alinea van dat arrest.(30) Die strekking brengt in een situatie als de onderhavige, waarin de regeling aanknoopt bij de positie van de werknemers en de betalingsverplichting op de werkgever van die werknemers rust, mee dat de verplichting rust op iedere werkgever die werknemers als bedoeld in een beschikking als de onderhavige in dienst heeft.
4.13. Doet vervolgens - zoals het hof oordeelde - het feit dat personen die op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een 'loononderneming' via een aparte vermelding (sub 11) onder de werkingssfeer van de Beschikking BPL zijn gebracht, hieraan af?
Dit zal m.i. het geval kunnen zijn indien ófwel
(i) [verweerster] een loononderneming dan wel een daaraan gelijk te stellen onderneming exploiteert, én de Beschikking sub 11 een exclusieve regeling biedt voor personeel dat op arbeidsovereenkomst werkzaam is in dergelijke ondernemingen, ófwel
(ii) de reden om loonondernemingen in de Beschikking apart te vermelden ook opgaat voor het bedrijf van [verweerster].
4.14. Ad (i): Een loononderneming in de zin van de Beschikking sub 11 verschilt m.i. fundamenteel van het bedrijf dat [verweerster] exploiteert, met name qua gezagsverhouding. Bij een loononderneming als in de Beschikking bedoeld verrichten de werknemers onder toezicht en leiding van de werkgever-loonondernemer werkzaamheden voor een derde/opdrachtgever. De loonondernemer is immers een soort aannemer(31), die (als regel) bij zijn agrarische opdrachtgever seizoenmatig een bepaalde klus voor een bepaald bedrag (en veelal binnen een bepaalde tijd) moet klaren, en daarom zelf 'bovenop' zijn werknemers moet zitten.
Bovendien wordt de loonondernemer in de landbouwsector sinds de mechanisering zich in die sector doorzette, doorgaans ingehuurd omdat hij een of meer kostbare (landbouw-)machines bezit die voor de individuele agrariër niet alleen te duur zijn, maar bovendien bediening door daartoe bekwaam personeel behoeven. (Ook) dat duidt op rechtstreeks door de loonondernemer geïnstrueerd en gecontroleerd personeel.
Het door [verweerster] ter beschikking gestelde uitzendpersoneel staat daarentegen onder toezicht en leiding van de inlener.(32)
4.15. Een argumentatie als in nr. 4.13 onder (i) genoemd, gaat m.i. dus niet op.
4.16. Ik ontleen daartoe nog een zekere steun aan een recent arrest van de Derde Kamer van de Hoge Raad in een belastingzaak: HR 24 september 2004, nr. 38.172, LJN AN8661 ([...]).
In deze zaak moest de Hoge Raad, in verband met tariefverschillen, een oordeel geven over het onderscheid tussen een agrarisch loonbedrijf en een uitzendbureau. Het arrest van het (Haagse) hof, dat de BTW-aangifte tegen het lagere tarief voor een agrarisch loonbedrijf aanvaard had, en het hogere tarief voor een uitzendbureau niet toepasselijk had geacht, werd op beroep van de Staatssecretaris van Financiën door de Hoge Raad vernietigd. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3.3 (kort gezegd) dat voor toepassing van het verlaagde tarief niet alleen van belang is of de door de dienstverlener verrichte diensten hun oorsprong vinden in de bedrijfsuitoefening van haar opdrachtgevers, maar óók of die diensten eigen zijn aan en kenmerkend zijn voor (nu juist, zo voeg ik toe) het agrarisch loonbedrijf.
4.17. Ad (ii): Ik kan niet inzien dat de reden om loonondernemingen in de Beschikking apart te vermelden ook opgaat voor het bedrijf van [verweerster]. Ik citeer nogmaals de desbetreffende bepaling:
'11. een loononderneming, zijnde een onderneming, waarin de werkzaamheden uitsluitend of in hoofdzaak bestaan in het voor derden dorsen, ploegen, maaien, fraisen, eggen, schijfeggen, zaaien, kunstmeststrooien, vlastrekken, vlasknopbreken, sproeien of spuiten dan wel het verrichten van andere oogst- en grondbewerkingswerkzaamheden;'.
Als ratio van de aparte vermelding in de Beschikking BPL sub 11 van personeel dat op arbeidsovereenkomst werkzaam is in een loononderneming, ligt alleszins voor de hand dat de werknemers van dergelijke ondernemingen niet geacht worden werkzaam te zijn in één van de in de andere bepalingen van de Beschikking genoemde ondernemingen, maar in de loononderneming. Dat klopt ook met het gegeven dat in het kader van een loononderneming de gezagsverhouding tussen loonondernemer en zijn werknemers zich opdringt (zie hetgeen ik hierover in nr. 4.14 heb aangegeven). Maar daar waar (ingevolge art. 7:690 BW Pro) bij een uitzendovereenkomst een gezagsverhouding tussen inlener en de uitgezonden werknemer voorligt, gaat die ratio niét op voor de werknemers van [verweerster].
In ieder geval meen ik dat de verklaring voor de aparte vermelding in art. 11 Beschikking Pro BPL niet gezocht moet worden in het loutere feit dat de werknemers van loonondernemingen geen arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming van een derde ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden verricht. De opdrachtgever van een loononderneming is een andere derde, dan de inlener die werknemers van een uitzendonderneming betrekt.
4.18. Het bovenstaande brengt mee dat aan het feit dat personeel van loonondernemingen een aparte vermelding in de Beschikking toekomt geen aanknopingspunten kunnen worden ontleend voor de stelling dat de werknemers van [verweerster] niet onder de Beschikking zouden vallen.
4.19. Het resultaat, dat de werknemers van [verweerster] onder de werkingssfeer van de Beschikking BPL vallen, sluit m.i. ten slotte aan bij de aard van de regeling, het treffen van een collectieve pensioenregeling in de agrarische sector (zie nr. 4.5).
4.20. Het voorstaande brengt met zich dat ook onderdeel 2 naar mijn mening terecht wordt aangevoerd.
5. Slotsom
Naar mijn mening dienen beide middelonderdelen te slagen. Zie ik dat juist, dan meen ik voorts dat de rechter in eerste aanleg niet alleen ten aanzien van middelonderdeel 2, maar ook ten aanzien van onderdeel 1, gelet op de vaststaande feiten en het partijdebat, tot de enig juiste uitkomst is gekomen. Daarvan uitgaande kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door het arrest van het hof te vernietigen en het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, rolnr. 01/5482 d.d. 18 april 2002 te bekrachtigen (met verbetering van gronden, in die zin dat de vraag of het bedrijf van [verweerster] onder de CAO's valt, beantwoord diende te worden aan de hand van de werkingssfeerbepalingen van de CAO's(33)), alsmede door de zaak voor de verdere afdoening in reconventie naar die instantie te verwijzen.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening als onder par. 5 van deze conclusie aangegeven.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.3 van het bestreden arrest.
2 In rov. 2.3 van het bestreden arrest heeft het hof eiseressen tot cassatie 5 en 6 kennelijk door elkaar gehaald.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 februari 2004 (7 februari 2004 viel op een zaterdag).
4 Verwezen wordt naar de pleitnota in hoger beroep van mr. Lutjens, p. 4 onderaan.
5 Zie voor arresten waarin eenzelfde vraag aan de orde kwam: HR 6 januari 1995, nr. 15543, JAR 1995, 34 ([...]/Iselmar Rekreatie), HR 27 oktober 1995, nr. 15811, JAR 1995, 253 ([...]/BSS), HR 3 mei 1996, nr. 15916, NJ 1996, 523 (SSFM/[...]), HR 19 december 1997, nr. 16481, NJ 1998, 300 ([...]/Kantoormachinebranche), HR 21 december 2001, C00/080, JAR 2002, 20 ([...]/SFB), HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis De Heel/[...]) en HR 13 september 2002, C00/347, JOL 2002, 457 ([...]/Stichtingen).
6 Zie bijv. HR 19 april 1996, nr. 15965, NJ 1996, 500 ([...]/FNV) en HR 21 december 2001, C00/080, JAR 2002, 20 ([...]/SFB). Vgl. ook Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in Burgerlijke zaken (1989), nr. 76, pp. 148-149.
7 Zie HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 ([...]/[...]) en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS (Hol/EIM).
8 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.
9 Zie bijv. HR 19 december 1997, nr. 16481, NJ 1998, 300 ([...]/Kantoormachinebranche), HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111 m.nt. GHvV ([...]/Motel Akersloot), HR 2 april 2004, C02/306, JAR 2004, 113 (Arriva/[...]) en HR 25 juni 2004, C03/086, JAR 2004, 169 ([...]/[...]).
10 HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110.
11 HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111 m.nt. GHvV.
12 HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83.
13 Het voorgaande volgde reeds uit HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis de Heel/[...]).
14 Dit volgde reeds uit HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111 m.nt. GHvV ([...]/Motel Akersloot).
15 Zie rov. 5.1 en 5.2.
16 HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis de Heel), rov. 3.7 en 3.8.
17 HR 14 februari 2003, C01/347, NJ 2003, 301 (Stichting Thuiszorg/[...]), rov. 3.7.
18 HR 11 april 2003, C01/248, NJ 2003, 430 ([...]/Terra Nigra), rov. 3.5.
19 HR 2 april 2004, C02/306, JAR 2004, 113 (Arriva/[...]), rov. 3.4.
20 Ontleend aan de SOFAS-CAO (1998/2002), zie bijv. productie 2 bij akte overlegging producties van 8 november 2001. De SUWAS-CAO (1998/2002) bevat vrijwel gelijkluidende bepalingen. Als productie 1 is bij CvA, tevens CvE in reconventie de SUWAS-CAO 2000/2004 overgelegd (die eveneens vrijwel gelijk luidt).
21 Ik becommentarieer hiermee tevens pp. 11-12 van de s.t. namens [verweerster], die stelt dat naar algemeen spraakgebruik degene die werkzaamheden 'doet verrichten' een zekere mate van invloed heeft op, althans leiding over de wijze waarop die werkzaamheden geschieden.
22 Zie onder de feiten, nr. 2.1 supra.
23 Voor een bevestigend antwoord is in 2003 - voorzichtig - gepleit door Sagel, in ArbeidsRecht 2003/11, pp. 23-24.
24 Zie voor eerdere arresten van de Hoge Raad: HR 1 november 1957, NJ 1960, 173 (Intercommunale Waterleiding), HR 14 mei 1965, NJ 1965, 206 (Gembouw), HR 22 april 1977, NJ 1977, 426 (Leijs Ferry), HR 29 april 1977, NJ 1977, 459 (Gebr. De Jong), HR 10 januari 1986, NJ 1986, 476 m.nt. G (Heineken), HR 23 december 1988, NJ 1989, 264 (Delken), HR 6 juni 1997, nr. 16300, NJ 2000, 232 (Drijvende Bokken) en HR 5 februari 1999, C97/272, NJ 2000, 451 (Albany).
Zie voor lagere rechtspraak: Ktg. Delft 5 juli 1962, NJ 1963, 100 (Van Essen), Rb. 's-Gravenhage 18 december 1967, NJ 1969, 119 (Brak/Van Tilburg), Rb. Haarlem 19 april 1983, NJ 1984, 470 (Medianet), Rb. Zutphen 7 februari 2002, JAR 2002, 80 (Oldenhave) en Rb. Rotterdam 14 augustus 2002, Pensioen Jurisprudentie 2002, 129 (PGGM).
25 Wet van 17 maart 1949, Stb. 1949, J 121. Deze wet is per 1 januari 2001 vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, Stb. 2000, 628. Zie over de oude en de huidige wetgeving: E.J. Offerhaus, Bedrijfspensioenfondsen (diss. 1953), Van Veen en Scheffers, Rotterdam, E. Lutjens, De Wet BPF, Pensioen Monografieën 7, 1999 en R.A.C.M. Langemeijer, Verplichte bedrijfspensioenfondsen, Pensioenwijzers 9, 2000.
26 Handelingen II, 1 februari 1949, 785, p. 1101.
27 MvA, Kamerstukken II (1948/1949), 785, nr. 5, p. 2.
28 Zie (ten overvloede) bijv. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in Burgerlijke zaken, 1989, nr. 76, p. 147.
29 Overgelegd onder meer als productie 4 bij akte overlegging producties van 8 november 2001.
30 HR 10 januari 1986, NJ 1986, 476 m.nt. G (Heineken). Vgl. ook Rb. Zutphen 7 februari 2002, JAR 2002, 80 (Oldenhave).
31 Van Dale, 13e druk 1999 bij lemma loonbedrijf: 'bedrijf dat in opdracht bepaalde werkzaamheden verricht'.
32 Vgl. in dit verband nog T. Koopmans, De Begrippen werkman, arbeider en werknemer (diss. 1962), Samsom, Alphen aan den Rijn, pp. 250-259 en 294-302. Koopmans bespreekt hierin zogenaamde ploegovereenkomsten, resp. zogenaamde leenverhoudingen.
33 Vgl. 's hofs (in cassatie onbestreden) rov. 3.3