Conclusie
Rek.nr. R04/135HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 11 febr. 2005
conclusie inzake
Sino Dutch Greenhousebuilders B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 28 juli 2004 heeft thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], ter griffie van de rechtbank te Rotterdam een verzoekschrift ingediend, strekkende tot faillietverklaring van thans verzoekster van cassatie, hierna: SDG.
2. Nadat SDG het verzoek had bestreden, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 september 2004 het verzoek afgewezen.
3. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 8 december 2004 het vonnis van de rechtbank evenwel vernietigd en SDG alsnog in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator. Daartoe overwoog het hof onder meer:
"1. [Verweerder] heeft een vordering groot Euro 173.302,86. Dit bedrag is hem door de kantonrechter ten laste van SDG toegekend als vergoeding naar aanleiding van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met SDG. SDG heeft nog niets betaald op deze vordering en zal dit - blijkens mededeling ter zitting in hoger beroep - ook niet doen omdat zij een lege vennootschap is. Wel pretendeert zij een tegenvordering te hebben op [verweerder] wegens onbevoegde opnamen door [verweerder] van de bankrekeningen van SDG, maar daarbij gaat het slechts om een fractie van het bedrag dat [verweerder] van haar te vorderen heeft. (...).
2. SDG bestrijdt de faillissementsaanvrage vooral met een beroep op het ontbreken van pluraliteit van crediteuren. De door [verweerder] opgevoerde steunvordering van Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. wordt door haar betwist.
3. Dit verweer faalt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [verweerder] voldoende aannemelijk gemaakt dat naast hem ook Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. een serieuze vordering heeft op SDG uit hoofde van commissieafspraken. Weliswaar is deze vordering door SDG betwist - volgens SDG heeft Wang de targets niet gehaald en is daardoor de basis voor de commissie aanspraak vervallen - maar ook na deze betwisting heeft Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. de vordering gehandhaafd en is deze bovendien voorzien van een nadere toelichting. In het licht van die nadere toelichting is ter terechtzitting in hoger beroep niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de aanspraak van Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. Nu vast staat dat SGD verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen is daarom de faillissementsaanvraag gegrond. (...)."
4. SDG is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 12 lid 1 Fw Pro) in cassatie gekomen met twee middelen. Voor [verweerder] heeft zich in cassatie geen advocaat gesteld.
5. Middel 1 neemt met een rechts- en een motiveringsklacht stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3 - dat het beroep van SDG op het ontbreken van pluraliteit van crediteuren faalt.
6. De rechtsklacht houdt in dat het hof bij de beoordeling van het bestaan van de door [verweerder] opgevoerde steunvordering van Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. een verkeerde rechtsregel heeft toegepast door te oordelen dat "niet summierlijk (is) gebleken van de ondeugdelijkheid van de aanspraak van Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd.", terwijl het hof had moeten onderzoeken of de vordering van Wang summierlijk aannemelijk was. Voorts zou het oordeel van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslast althans het bewijsrisico met betrekking tot de door [verweerder] opgevoerde steunvordering: het hof zou hebben miskend dat het aan [verweerder] was om het bestaan van de beweerde vordering aan te tonen en niet aan SDG om aan te tonen dat de vordering niet bestaat.
7. De klacht faalt. Zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in r.o. 3 vooropgesteld dat [verweerder] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naast hem ook Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. een serieuze vordering heeft op SDG. Vervolgens heeft het hof onderzocht of SDG dit aannemelijk maken door [verweerder] van de vordering van Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. op SDG heeft kunnen ontzenuwen, om te oordelen dat SDG daarin niet is geslaagd. Uit dit een en ander blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat het aan [verweerder] was om de steunvordering aannemelijk te maken. Daarbij heeft het hof, sprekende van "voldoende" aannemelijk maken, kennelijk en terecht (zie bijv. HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 693) tot maatstaf genomen dat [verweerder] het bestaan van de steunvordering slechts summier behoeft aan te tonen. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
8. De motiveringsklacht houdt in dat het hof zijn oordeel met betrekking tot de vraag of het bestaan van de door [verweerder] opgevoerde steunvordering voldoende aannemelijk is gemaakt, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom die vraag in bevestigend zin moet worden beantwoord.
9. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft overwogen dat de steunvordering door SDG is betwist op grond van de stelling dat Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. de targets niet heeft gehaald en dat daardoor de basis voor de commissieaanspraak is vervallen. Het hof heeft deze stelling onderzocht en niet aannemelijk geoordeeld onder meer op grond van de door [verweerder] verstrekte nadere toelichting. Daarmee heeft het hof kennelijk het oog op de door [verweerder] als productie 1 bij zijn beroepschrift overgelegde fax van Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. d.d. 20 september 2004. Uit dit een en ander volgt dat het hof de door SDG ter betwisting van de steunvordering aangevoerde stelling onder ogen heeft gezien en gemotiveerd heeft verworpen op grond van een aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijke lezing van de bedoelde fax. Aldus heeft het hof voldoende inzicht gegeven in de aan zijn oordeel ten grondslag liggende gedachtengang en voldaan aan zijn - in een procedure als de onderhavige - geldende motiveringsplicht. Vgl. HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 nt. EAA.
10. Middel 2 is opgebouwd uit twee onderdelen.
11. Onderdeel a acht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd de overweging van het hof - in r.o. 1 - dat vaststaat dat SDG een lege vennootschap is.
12. De onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat vaststaat dat SDG een lege vennootschap is, doch heeft slechts overwogen dat SDG nog niets heeft betaald op de vordering van [verweerder] en dat zij dit - blijkens mededeling ter zitting in hoger beroep - "ook niet (zal) doen omdat zij een lege vennootschap is". Dit laatste is, gelet op hetgeen namens SDG ter terechtzitting van het hof op 30 november 2004 is verklaard omtrent de vordering van [verweerder] ("Maar SDG zal niet betalen. Zij is het niet eens met de beschikking van 24 juli 2002 (de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter, A-G) en bovendien is zij een lege B.V.", p-v zitting, blz. 2), kennelijk slechts een weergave van de namens SDG gedane verklaring en niet een vaststelling door het hof.
13. Onderdeel b keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3 - dat vaststaat dat SDG verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Met een beroep op HR 7 september 2001, NJ 2001, 550 betoogt het onderdeel dat het bestaan van meer schulden een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde is om aan te nemen dat de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Volgens het onderdeel heeft het hof dit niet onderzocht, althans niet inzichtelijk gemaakt waarom het tot de conclusie is gekomen dat vaststaat dat SDG verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
14. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - overwogen dat [verweerder] op SDG een vordering heeft groot Euro 173.302,86 en dat de door SDG op [verweerder] gepretendeerde tegenvordering slechts een fractie bedraagt van het bedrag dat [verweerder] van SDG heeft te vorderen. Voorts heeft het hof - tevergeefs bestreden in cassatie - overwogen dat ook Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. een serieuze vordering heeft op SDG. Ten slotte heeft het hof overwogen dat SDG heeft nog niets betaald op de vordering van [verweerder] en dat zij dit - blijkens mededeling ter zitting in hoger beroep - ook niet zal doen omdat zij een lege vennootschap is. Hieruit heeft het hof kennelijk en - ook zonder nadere motivering - niet onbegrijpelijk afgeleid dat SDG de openstaande schulden aan [verweerder] en aan Wang/Beijing TaiJi Economic & Trade Co. Ltd. niet alleen niet wil, maar ook niet kan voldoen. Onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof op grond hiervan tot de conclusie is gekomen dat vaststaat dat SDG verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,