Conclusie
Rekestnr. R04/046HR
mr. L. Timmerman
Parket 11 januari 2005
Conclusie in
1. mr Cornelis Germaine Alexis Mattheussens q.q.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Polisol B.V.
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D Freight Group B.V.
1. Feiten(1)
1.1 De naamloze vennootschap naar Belgisch recht D Group Europe is op 20 februari 1995 opgericht. Haar gedelegeerd bestuurder is [betrokkene 1]. Feitelijk bestuurder was tot diens overlijden haar echtgenoot [betrokkene 2].
1.2 D Group Europe heeft op 10 oktober 1996 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D Freight Group opgericht en houdt 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap.
1.3 D Group Europe is bestuurder van D Freight Group. Van 1 januari 1998 tot 17 juni 1999 was tevens [betrokkene 3] haar bestuurder.
1.4 D Freight Group houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Polisol B.V., [B] B.V., Techno D Service B.V. en VIT Freight Service B.V. Het bestuur van zowel [B] als Techno D Service werd gevormd door D Freight Group en [betrokkene 3]. Het bestuur van VIT Freight Service werd gevormd door D Freight Group, [betrokkene 6] en [betrokkene 3].
1.5 Polisol is op 2 december 1974 opgericht. D Freight Group is sinds 12 maart 1998 haar enig aandeelhouder.
1.6 Ingevolge artikel 10 van Pro de statuten van Polisol wordt het bestuur benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, die het bestuur tevens te allen tijde kan schorsen en ontslaan. Vanaf 12 maart 1998 was D Freight Group enig bestuurder van Polisol.
1.7 Op 1 november 1996 hebben D Freight Group en [betrokkene 2] enerzijds en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] anderzijds een overeenkomst gesloten strekkende - onder meer - tot inbreng van de activa van door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bestuurde vennootschappen in D Group Europe tegen overdracht van de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van D Group Europe aan [betrokkene 4].
1.8 Tussen de bij die overeenkomst betrokken partijen zijn geschillen gerezen over de uitvoering van die overeenkomst en over overige tussen hen gemaakte afspraken.
1.9 ING Bank N.V. had uit hoofde van een kredietverlening een vordering van ongeveer NLG 2,6 miljoen op [A] B.V., de houdstervennootschap van de door [betrokkene 5] beheerste vennootschappen. In het kader van deze kredietverlening heeft [A] aan ING een onherroepelijke volmacht verleend om tot de verkoop en levering van de onroerende zaken van [A] over te gaan. Eind 1997 is tussen ING en [betrokkene 5] als bestuurder van [A] overeenstemming bereikt over de overname door [betrokkene 5] van de vordering van ING op [A] van nominaal NLG 2.117.227,58 voor een bedrag van NLG 1.270.000. Nadat ING deze overeenkomst op 20 januari 1998 buitengerechtelijk had ontbonden, heeft zij haar vordering op [A] en de genoemde onroerende zaken verkocht aan D Freight Group voor NLG 1.270.000. Ter uitvoering hiervan heeft ING haar onherroepelijke volmacht uitgeoefend en de onroerende zaken waarop deze betrekking had op 26 februari 1998 voor NLG 520.000 aan Polisol in eigendom overgedragen. Voorts heeft ING haar vordering op [A] op 31 maart 1998 voor NLG 750.000 aan D Freight Group in eigendom overgedragen.
1.10 ING trad ook op als financier van D Freight Group en haar dochtervennootschappen. Tussen deze vennootschappen enerzijds en ING anderzijds zijn een "compte joint" en een overeenkomst tot medeaansprakelijkheid aangegaan. Op grond van deze overeenkomst zijn zowel D Freight Group als haar dochtervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor de vordering van ING op - een van - haar. In maart 1999 is deze kredietrelatie afgewikkeld. ING heeft toen door [B], Techno D Service en VIT Freight Service verstrekte zekerheden uitgewonnen. Het grootste deel van de vorderingen van ING is ten laste van (de activa van) [B] voldaan. [B] heeft deswege een regresvordering op - onder meer - Polisol.
1.11 Op 2 maart 1999 is door de Rechtbank te Breda aan D Freight Group voorlopige surseance van betaling verleend. Deze is bij beschikking van de Rechtbank van 16 juni 1999 ingetrokken.
1.12 Op 4 maart 1999 is [B] en op 5 maart 1999 zijn Techno D Service en VIT Freight Service door de Rechtbank te Roermond in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Ph. W. Schreurs tot curator.
1.13 In juli 1999 hebben D Freight Group, [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 4] ter beslechting van diverse onderlinge geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij handelden [betrokkene 5] en [betrokkene 4] ieder voor zich en tevens, voorzover van toepassing, als bestuurder van onderscheidenlijk aandeelhouder van [A], WEVE National B.V. VIT RTS Ltd, VIT RTS B.V., Sport Trans Beheer N.V. en VIT Logistics B.V. [Betrokkene 2] handelde daarbij eveneens voor zich alsmede in zijn hoedanigheid van bestuurder onderscheidenlijk aandeelhouder van D Group Europe en ten behoeve van de - inmiddels failliete - vennootschappen [B], Techno D Service en VIT Freight Service.
1.14 Bij deze vaststellingsovereenkomst zijn de partijen - onder meer - overeengekomen dat alle door D Freight Group gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Polisol aan [betrokkene 5] worden overgedragen tegen een koopprijs van NLG 540.000 en heeft D Freight Group de aan haar gecedeerde vordering op [A] van nominaal NLG 2.117.227,58 voor een bedrag van NLG 1 aan [betrokkene 5] verkocht. Noch de overdracht van de aandelen noch die van de vordering heeft plaatsgevonden.
1.15 In februari 2000 is Mr. P.M.A.C. van der Laak in opdracht van [betrokkene 2] de belangen van D Group Europe gaan behartigen.
1.16 Op 25 april 2000 is D Freight Group in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C.G.A. Mattheussens tot curator (hierna de Curator te noemen).
1.17 [Betrokkene 5], handelend voor zich en in zijn hoedanigheid van aandeelhouder onderscheidenlijk bestuurder van [A], WEVE National B.V., VIT RTS Ltd., VIT RTS B.V., Sport Trans Beheer N.V., VIT Logistics B.V., Vortex Transport Service B.V. en alle andere vennootschappen waarin hij op die dag direct of indirect, formeel of feitelijk de leiding onderscheidenlijk zeggenschap had, mr. Schreurs, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [B], Techno D Service en VIT Freight Service en voor zich en mr. C.G.A. Mattheussens, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van D Freight Group, in de hoedanigheid van bestuurder van Polisol en voor zich, hebben op 20 onderscheidenlijk 21 november 2000 een tweede vaststellingsovereenkomst gesloten.
1.18 In deze tweede vaststellingsovereenkomst is - onder meer - bepaald dat mr. C.G.A. Mattheussens de bij de eerste vaststellingsovereenkomst aan [betrokkene 5] verkochte vordering op 30 november 2000 zal overdragen aan [betrokkene 3]. Tevens is daarin bepaald dat Polisol de haar in eigendom toebehorende onroerende zaken op 30 november 2000 zal leveren aan [betrokkene 5], alsmede dat in verband met de - hiervoor in 1.10 vermelde - regresvordering mr. Schreurs een bedrag van NLG 780.000 zal ontvangen, waarin begrepen de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken van Polisol ad NLG 520.000.
1.19 Bij notariële akte van 28 november 2000 zijn de onroerende zaken van Polisol voor een bedrag van NLG 520.000 geleverd aan [betrokkene 5]. D Freight Group trad daarbij op als alleen bevoegd bestuurder van Polisol. Kort na de overdracht heeft [betrokkene 5] de desbetreffende onroerende zaken doorverkocht en op 19 maart 2001 geleverd aan een derde tegen een bedrag van NLG 1.915.000.
1.20 Op 28 maart 2002 is [betrokkene 2] overleden (zie 1.1). Bij notariële akte van 4 november 2002 heeft D Group Europe aan Van der Laak een volmacht gegeven om "alleen handelend alle daden van dagelijks bestuur" te verrichten. Ter algemene vergadering van aandeelhouders van - onder meer - Polisol van eveneens 4 november 2002 is naast D Freight Group ook D Group Europe tot bestuurder van Polisol benoemd.
1.21 D Group Europe heeft op 10 maart 2003 D Freight Group met terugwerkende kracht vanaf 4 november 2002 laten uitschrijven als bestuurder van Polisol, waarna de Curator op 29 april 2003 deze vennootschap weer als bestuurder van Polisol heeft doen inschrijven en D Group Europe als zodanig heeft doen uitschrijven, een en ander met terugwerkende kracht vanaf 4 november 2002.
1.22 De Curator heeft zich, met ingang van 6 juni 2003 laten inschrijven als enig bestuurder van Polisol, met als omschrijving "handelend in de hoedanigheid van curator van D Freight Group".
1.23 Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Limburg-Noord van 11 juni 2003 zijn de ondernemingsactiviteiten van Polisol per 5 juni 2001 gestaakt.
2. Procesverloop
2.1 D Freight Group, thans verweerder in cassatie, heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 27 juni 2003, - onder meer - verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Polisol en onmiddellijke voorzieningen te treffen.
2.2 D Freight Group heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Polisol door de Curator. D Freight Group heeft daarbij - samengevat - aangevoerd dat activa van Polisol voor een te lage prijs zijn verkocht aan derden en dat Polisol daarbij onbevoegd is vertegenwoordigd door de Curator.
2.3 Thans verzoekers tot cassatie, de Curator en Polisol, hebben - gezamenlijk - gemotiveerd verweer gevoerd. Primair is geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid, nu D Freight Group haar verzoek tot een enquête zonder medewerking van de curator heeft ingediend. Subsidiair is geconcludeerd dat er noch gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, noch dat er redenen zijn de gevraagde onmiddellijke voorzieningen toe te wijzen.
2.4 Het verzoek is op 11 september 2003 mondeling behandeld. Zowel D Freight Group, als de Curator en Polisol hebben pleitnotities overgelegd.
2.5 Bij beschikking van 5 januari 2004(2) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Polisol. De gevraagde voorzieningen werden afgewezen. Bij beschikking van 6 januari 2004 is Prof. Mr. M.W. den Boogert tot onderzoeker benoemd. In deze enquêteprocedure heeft zich een bijzondere ontwikkeling voorgedaan. De onderzoeker heeft de Ondernemingskamer verzocht de notaris die betrokken was bij in onderdeel 1.19 van deze conclusie genoemde transactie ex artikel art. 352a BW te doen horen. De Ondernemingskamer heeft dit verzoek bij beschikking van 26 juli 2004 toegewezen(3).
2.6 De Curator en Polisol hebben tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. D Freight Group heeft een verweerschrift ingediend, waarbij ondermeer geconcludeerd is tot niet ontvankelijkheid van de Curator en Polisol in cassatie. De Curator en Polisol hebben een verweerschrift tegen het beroep op niet ontvankelijkheid ingediend.
3. Ontvankelijkheidsvraag
3.1 Allereerst dient de opgeworpen exceptie als bedoeld in artikel 411 lid 2 Rv Pro te worden besproken. D Freight Group heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van Polisol in cassatie op drie gronden. Ten eerste heeft D Freight Group aangevoerd dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de Curator Polisol niet rechtsgeldig kan vertegenwoordigen en derhalve ook niet rechtsgeldig voor Polisol cassatieberoep heeft kunnen instellen.
3.2 Dit verweer dient te falen. Blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 22 oktober 1993 , NJ 1994, 374 (m.nt. HER) dienen de excepties zoals opgenomen in art. 411 lid 2 Rv Pro(5) beperkt te worden opgevat.
"De in art. 141 lid 2 vervatte Pro regel dat alle excepties op straffe van verval bij antwoord dienen te worden voorgedragen strekt ertoe te voorkomen dat na debat van partijen over de rechtsbetrekking die onderwerp is van het geding, de gedaagde in een laat stadium van het geding nog zou kunnen opwerpen dat de rechter, op grond van regels die wegens hun zuiver processuele aard die rechtsbetrekking zelf niet raken, niet tot een beoordeling van het geschil omtrent de rechtsbetrekking kan komen. Aldus moeten de in art. 141 lid 2 genoemde Pro excepties worden beperkt tot die verweermiddelen die ertoe strekken dat de rechter, aan wie het geschil is voorgelegd, op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen."(6)
3.3 Het verweer dat de Curator het cassatie-beroep niet rechtsgeldig heeft kunnen instellen namens Polisol, stelt de vraag aan de orde of de Curator is aan te merken als bestuurder van Polisol. Die vraag stelt niet een regel van processuele aard als hiervoor bedoeld aan de orde, maar de tussen partijen in geding zijnde rechtsbetrekking zelf, nu voor het antwoord hierop beslissend is of de Curator zichzelf rechtsgeldig tot bestuurder van Polisol heeft kunnen benoemen, wat onderdeel is van hetgeen partijen verdeeld houdt; althans waarvan de betwisting juist een van de redenen voor D Freight Group is geweest haar enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer.(7)
3.4 Ten tweede wordt door D Freight Group aangevoerd dat ter terechtzitting op 11 september 2003 door de Curator (op voorhand) afstand is gedaan van zijn recht om namens Polisol rechtsmiddelen aan te wenden tegen de beschikking van de Ondernemingskamer.
3.5 Ook dit verweer dient te falen. Het berust op een onjuiste uitleg van overweging 3.14 van de beschikking van de Ondernemingskamer. Naar aanleiding van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen overwoog de Ondernemingskamer als volgt:
"Wat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen betreft geldt in de eerste plaats dat, nu Polisol haar activiteiten al geruime tijd heeft gestaakt en de Curator ter terechtzitting heeft toegezegd zich - ongeacht hoe over zijn positie met betrekking tot Polisol moet worden geoordeeld - in ieder geval te zullen onthouden van het verrichten van enige (rechts)handelingen namens Polisol - waarvan de Ondernemingskamer uitsluit het desnodig verlenen van medewerking van de betaling van de kosten van het onderzoek aan de te benoemen onderzoeker -, is het treffen van de onmiddellijke voorzieningen die hiervoor in 1.3 onder 1) en 2) zijn vermeld, vereist noch opportuun te achten."
3.6 Anders dan het verweer aanvoert valt in de hierboven aangehaalde passage geen afstand tot het instellen van cassatieberoep in deze procedure te lezen. De passage lijkt meer betrekking te hebben op normale commerciële (rechts)handelingen.
3.7 Ten derde klaagt D Freight Group over gebrek aan belang aan de zijde van de Curator bij dit cassatieberoep nu de Curator juist de belangen van D Freight Group behoort te behartigen. Waarom dit zo zou zijn is niet verduidelijkt. Nu dit ook niet op voorhand aannemelijk is - immers, met het verzoek aan de Ondernemingskamer lijkt D Freight Group juist beoogd te hebben de betrokkenheid van de Curator bij Polisol onderwerp te maken van een enquêteprocedure - dient ook dit verweer te falen.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het eerste cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 3.6 van de beschikking van de Ondernemingskamer. Daarin verwerpt de Ondernemingskamer het verweer van Polisol en de Curator dat D Freight Group niet ontvankelijk is in haar verzoek, nu zij in staat van faillissement verkeert en niet zonder medewerking van de Curator bevoegd is tot het indienen van een verzoekschrift tot het houden van een enquête ingevolge art. 2:346 BW Pro.
"3.6 Dat verweer faalt omdat het in het recht geen grondslag heeft. De omstandigheid dat een curator van een rechtspersoon die - alle - aandelen houdt in een andere rechtspersoon bevoegd is een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de laatstgenoemde rechtspersoon te verzoeken, leidt er immers niet toe - nu gevolg van het faillissement immers weliswaar is dat de failliete boedel slechts kan worden verbonden door rechtshandelingen die door of met instemming van de curator zijn verricht en niet ook dat de betrokken (rechts)persoon handelingsonbekwaam of - onbevoegd is - dat (het bestuur van) de eerstgenoemde rechtspersoon de door hem ingevolge artikel 2:346 aanhef Pro en onder b BW toekomende bevoegdheid door faillietverklaring verliest. De door Polisol en de Curator verdedigde opvatting zou bovendien het niet te aanvaarden gevolg met zich brengen dat tegen eventueel wanbeleid van een rechtspersoon niet op de geëigende kan worden opgekomen door toedoen van een curator van een (rechts)persoon die - feitelijk - het bestuur over een (dochter)vennootschap voert, juist in het geval dat hij voor dat wanbeleid in de eerste plaats verantwoordelijk zou zijn."
4.2 Het middel bestrijdt deze zienswijze. Het wijst erop dat op grond van art. 23 Fw Pro de failliet van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Mede onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad 19 mei 1999 ([...]), NJ 1999, 670 en 671 (m.nt. Ma) betoogt het middel dat de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek dient te worden aangemerkt als een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de boedel (de aandelen in de dochter) waartoe het bestuur - na faillissement van de vennootschap - uitsluitend - met medewerking van de curator bevoegd is.
4.3 Dit middel slaagt. Het wettelijk systeem is als volgt. Het faillissement van een natuurlijk persoon heeft tot gevolg dat de curator wordt belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw Pro). Deze uit art. 68 Fw Pro voortvloeiende beheersbevoegdheid van de curator is exclusief. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis op art. 68 Fw Pro. In de memorie van toelichting op art. 68 Fw Pro is het volgende te lezen:
"De betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder toezicht van den Rechter-Commissaris (artikel 64 [64], in artikel 68 wordt Pro gegeven, vindt, voor zooverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69....In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den Pro schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen hun inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling."(8)
Uit deze passage blijkt dat de curator beheersbevoegdheid over de failliete boedel heeft. De failliet kan tegen het door de curator gevoerde beheer in het geweer komen via een verzoek bij de rechter-commissaris ex artikel 69 Fw Pro. Uit niets blijkt dat de failliet naast de curator de beheersbevoegdheid in de een of andere vorm behoudt. Ik word in deze gedachte gesterkt door hetgeen Molengraaff - de ontwerper van de Faillissementswet- in 1914 schrijft:
"Het beheer en de vereffening zijn aan den curator en aan dezen alleen opgedragen; hij kan dus naar eigen inzicht handelen, zonder aan iemands bevelen onderworpen te zijn of iemands machtiging of goedkeuring te behoeven, tenzij voor zooverre de wet zulks uitdrukkelijk voorschrijft...Volgens art. 69 kan Pro....de gefailleerde tegen elke handeling van den curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van dezen een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of eene voorgenomen handeling nalate... Den belanghebbenden is aldus een krachtig middel gegeven zich te doen gelden en voor hunne belangen op te komen. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen huns inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling, men denke bijv. aan een door den curator aangekondigden verkoop van tot den boedel behoorende goederen". Ik wil nog in het bijzonder aandacht vragen voor de voetnoot die bij deze passage behoort. Deze voetnoot is voor het vervolg van de conclusie van belang. Ik cursief de tekst van de voetnoot om deze reden. Daarin is het volgende te lezen: "Onder de afgeschafte wetgeving heeft zich de vraag voorgedaan en zelfs de stof geleverd voor een proefschrift (A.C.P. Lammers van Toorenburg, Leiden, 1887), of aan den curator in een faillissement gelast kan worden eene vordering in te stellen. Art. 69 laat Pro daaromtrent geen twijfel meer bestaan: het bevel, dat de curator eene bepaalde handeling verrichte, kan zeer zeker wezen een bevel tot het instellen eener rechtsvordering"(9).
In de meer recente literatuur wordt hierover nog steeds in dezelfde zin als Molengraaff deed geoordeeld:
"De curator is ten aanzien van faillissementsgoederen exclusief bevoegd; de gefailleerde is onbevoegd tot beheer...De beschikkings- en beheersrechten van de gerechtigde (de gefailleerde) en de verhaalsrechten van de gerechtigden (de schuldeisers) kunnen gedurende faillissement door deze rechthebbenden niet worden uitgeoefend. Het zijn rechten in rust. Zij worden volgens het wettelijk stelsel thans door een 'bewindvoerder' uitgeoefend".(10)
4.4 In geval van het faillissement van een vennootschap pakt het bovenstaande als volgt uit. De organen van de vennootschap houden ook na faillietverklaring in beginsel hun vennootschapsrechtelijke bevoegdheden.(11) Dit geldt ook voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Echter, na faillietverklaring kunnen die organen (dus ook het bestuur) geen beheershandelingen meer verrichten die de boedel kunnen binden (art. 68 Fw Pro jo art. 23 Fw Pro). Daartoe is de curator exclusief bevoegd. Daarmee wordt de curator geen orgaan van de vennootschap.
4.5 Daarmee komt de vraag op of het aanvragen van een enquête bij een (niet-failliete) dochtervennootschap de boedel van de failliete moedervennootschap raakt. Deze vraag was aan de orde in de - hierboven - aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad. De casus betrof het spiegelbeeld van de onderhavige situatie. In dat geval verzocht de curator i.p.v. (het bestuur van) de (failliete) moedervennootschap om een enquête. Onderwerp van geschil was of de curator van de failliete moedervennootschap bevoegd was een enquête te verzoeken met betrekking tot een (failliete) dochtervennootschap?
"4.2.1. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat mr. Hamm als curator van Beheer bevoegd is met betrekking tot de Nederlandse dochter een enquête te verzoeken. Met betrekking tot die bevoegdheid moet voorop worden gesteld dat niet in geding is de uitoefening van een bevoegdheid door een aandeelhouder van Beheer tegenover Beheer dan wel een van haar organen. Het gaat hier om de bevoegdheid van Beheer zelf, op grond van haar hoedanigheid van houdster van aandelen in van haar te onderscheiden andere vennootschappen en uit te oefenen tegenover die andere vennootschappen. De door het middel opgeworpen bevoegdheidsvraag betreft derhalve niet de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor Beheer vormen de aandelen in de Nederlandse dochters bestanddeel van haar vermogen. De omstandigheid dat de bevoegdheid te verzoeken om een enquête op zich geen vermogensrecht is, sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op het een en ander bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 van Pro de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is. Het middel faalt derhalve."
4.6 De Hoge Raad overweegt in de eerste plaats dat het recht een enquête te verzoeken een recht is dat de moedervennootschap zelf toekomt nu aandelen in de dochtervennootschap bestanddeel vormen van haar vermogen. Het betreft niet een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid.(12) Het recht een enquête te verzoeken betreft een recht dat voortspruit uit een vermogensbestanddeel (namelijk de aandelen in de dochter) van de failliete vennootschap zelf. Dit strookt met de tekst van art 2:346 sub b BW Pro waarin de bevoegdheid te verzoeken om een enquête niet wordt toegekend aan een aandeelhouder, maar aan een houder van aandelen.(13)
4.7 Vervolgens wordt in dit arrest de vraag beantwoord of het recht een enquête te verzoeken, zoals dat verbonden is aan de (in de boedel vallende) aandelen zelf ook een recht is dat in de boedel valt. De Hoge Raad constateert dat het recht een enquête te verzoeken op zich geen vermogensrecht is.(14) Toch wordt de uitoefening van dit recht door de Hoge Raad als een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel aangemerkt nu een dergelijk verzoek een vermogensbelang kan dienen.(15)
4.8 Een verzoek tot enquête zal mijns inziens altijd financiële gevolgen hebben voor de te onderzoeken vennootschap. Immers, deze vennootschap is - in principe - gehouden de kosten van het onderzoek te dragen (art. 2:350 lid 3 BW Pro). Dit kan de waarde van de aandelen - onderdeel van de failliete boedel van de moeder - beïnvloeden. De vraag naar het belang dat met het verzoek tot enquête wordt gediend valt niet los te koppelen van het vermogensbelang dat de aandelen vertegenwoordigen in de boedel van de moedervennootschap.
4.9 Nu een verzoek tot enquête de waarde van de aandelen kan beïnvloeden en daarmee vermogensrechtelijke gevolgen kan hebben dient een dergelijk verzoek te worden opgevat als een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 Fw Pro, alleen en bij uitsluiting de curator bevoegd is.(16) Ik verwijs ook naar de hierboven in onderdeel 4.3. van deze conclusie aangehaalde wetsgeschiedenis. De exclusieve bevoegdheid van de curator op dit punt wordt ook nog bevestigd in het procesrechtelijke verlengstuk van artikel 68 Fw Pro, te weten artikel 25 Fw Pro. Het bestuur van een failliete moedervennootschap dient als gevolg hiervan niet-ontvankelijk te worden verklaard in het verzoek tot enquête bij haar niet-failliete dochtervennootschap.
4.10 De Ondernemingskamer heeft dit alles waarschijnlijk ook onderkend. Zij overweegt ter rechtvaardiging van haar beslissing in andere zin in r.o. 3.6 van de bestreden beschikking dat indien het bestuur van de moedervennootschap de bevoegdheid om een enquête bij een dochter te verzoeken mist, niet kan worden opgekomen tegen eventueel wanbeleid van een curator van een (rechts)persoon die - feitelijk - het bestuur over een (dochter)vennootschap voert.
4.11 Deze opvatting van de Ondernemingskamer miskent mijns inziens het feit dat het wettelijk stelsel beoogt het toezicht op een curator exclusief via de rechter-commissaris te laten verlopen met de in art. 67, lid 1 Fw geregelde hoger beroepsmogelijkheid en de mogelijkheid van cassatieberoep.(17) De omvang van het toezicht door de rechter-commissaris beoogt volledig en onbeperkt te zijn.(18) Dit dient ook te worden begrepen tegen de achtergrond dat binnen het stelsel van de Faillissementswet de curator in de eerste plaats de belangen van alle betrokken schuldeisers behartigt maar de rechter-commissaris het belang van alle betrokkenen - en derhalve ook die van de gefailleerde - in het oog dient te houden. (19) De grens van wat de curator vermag c.q. dient te doen of na te laten dient te worden getrokken door de rechter-commissaris. Anders kan - zoals in onderhavig geval - in feite ook het gerechtelijk toezicht op de curator onderwerp van een enquêteonderzoek worden.(20) Dit alles betekent dat hetgeen het bestuur van de moedervennootschap in het onderhavige geval had moeten doen, het richten van een verzoek tot de rechter-commissaris is teneinde de curator te bevelen om een enquêteverzoek in te dienen dat betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap Polisol. Ik verwijs hierbij nog naar de gecursiveerde opmerkingen van Molengraaff in onderdeel 4.3. van deze conclusie. Wanneer men op deze wijze tegen de zaak aankijkt, is er - anders dan de Ondernemingskamer meent - van een gebrek aan rechtsbescherming tegen het uitblijven van het handelen van de curator geen sprake. Ik acht de mijns inziens door art. 69 Fw Pro voorgeschreven tussenkomst van de rechter-commissaris ook nuttig, omdat deze functionaris een overzicht heeft van het gehele verloop van de betrokken faillissementsprocedure en de daarbij op het spel staande belangen. Daarbij is het van belang te onderstrepen, dat, ook al zou er geen enquête plaatsvinden, degenen die zich benadeeld achten door het handelen van de curator bij een vennootschap als Polisol, deze uit onrechtmatige daad zouden kunnen aanspreken. Via het reguliere bewijsrecht kan dan worden vastgesteld, of de curator bij voorbeeld onrechtmatig heeft gehandeld jegens een of meer belanghebbende partijen, zoals de crediteuren van de dochter of anderen. Voor het verkrijgen van rechtsbescherming tegen het handelen van de curator of het uitblijven daarvan is het plaatsvinden van een enquête geen conditio sine qua non, hoe praktisch het plaatsvinden van een enquête als opstap naar een eventuele aansprakelijkheidsprocedure ook kan zijn. Er is in Nederland bepaald nog wel (vennootschaps)recht en bescherming te krijgen zonder toepassing van het enquêterecht. Ik wil nog eens benadrukken dat een enquête op zich zelf een nuttig instituut is, maar tegelijkertijd niet altijd een medicijn is zonder nadelige bijwerkingen. Ik wijs op de omstandigheid dat de enquête slechts één feitelijke instantie kent en in de onderzoeksfase slechts beperkte rechtswaarborgen gelden.
4.12 Het tweede cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het eerste deel van rechtsoverweging 3.3. Daarin overwoog de Ondernemingskamer als volgt:
"Voorzover het verzoek zich richt tegen (in de bewoordingen van D Freight Group) "de Curator q.q. als bestuurder van Polisol", hebben Polisol en de Curator het verweer gevoerd dat D Freight Group niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat het zich aldus - met name - richt op het handelen van de Curator inzake het beheer over en de vereffening van tot de boedel behorende vermogensbestanddelen en aldus op de uitoefening van zijn - wettelijke - taak. Dat verweer faalt."
4.13 Het eerste onderdeel is een rechtsklacht. Het betoogt dat de Ondernemingskamer de regel heeft miskend dat het handelen van de curator met betrekking tot vermogensbestanddelen van een (volle) dochtervennootschap van de failliete vennootschap behoort tot het handelen van de curator inzake het beheer over - en de vereffening van - de failliete boedel van een vennootschap.
4.14 Dit onderdeel faalt. "De curator is belast met het beheer en de vereffening van de faillietten boedel", aldus art. 68 lid 1 Fw Pro. Uit het feit dat alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Polisol in de boedel vallen volgt niet dat ook de activa van Polisol tot de boedel toehoren.(21) De beheersbevoegdheid van de curator van D Freight Group strekt zich alleen uit tot het vermogen van deze vennootschap.
4.15 Voor zover het middel betoogt dat de curator gebruik heeft kunnen maken van de (vennootschapsrechtelijke) bestuursbevoegdheid van D Freight Group in Polisol miskent het middel dat ook na het faillissement alleen het bestuur van D Freight Group de haar toekomende bestuurstaak als bestuurder van Polisol kan vervullen.(22). Het bestuur van een failliete moedervennootschap blijft bevoegd de bestuurstaak bij de dochter te verrichten, wanneer de moedervennootschap bestuurder van de dochter is. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij de dochter is immers geen beheer over het vermogen van de moeder. Iets anders is dat een curator met behulp van het stemrecht op de aandelen in de dochter de tot bestuurder van de dochter benoemde moedervennootschap als zodanig kan ontslaan en zich zelf tot bestuurder van de dochter kan aanwijzen. Zonder een dergelijke benoeming mist de curator van een moedervennootschap de bevoegdheid tot het besturen en beheren van het vermogen van een dochtervennootschap. Als dit anders zou zijn, zou in geval van faillissement van de dochter de daar aangestelde curator in conflict geraken met de curator van de moeder, voorzover de moeder bestuurder is van de dochter.
4.16 Het tweede onderdeel van dit middel is een motiveringsklacht. Het richt zich tegen het tweede gedeelte van rechtsoverweging 3.3:
"Wat van de daaraan ten grondslag gelegde stelling immers overigens zij, het verweer miskent dat eventuele gedragingen van de Curator als bestuurder van Polisol (die niet in staat van faillissement is verklaard en wier curator de Curator - derhalve - niet is), niet diens functioneren als curator betreffen, ook al heeft de Curator blijkbaar gemeend aan zijn hoedanigheid van curator van D Freight Group de bevoegdheid te ontlenen, zowel om deze vennootschap tot bestuurder van Polisol te benoemen alsook om zich in de hoedanigheid van curator als bestuurder in het Handelsregister te doen inschrijven en ook - feitelijke - bestuurshandelingen te verrichten."
4.17 Volgens het onderdeel is onvoldoende gemotiveerd waarom: (a) "de handelingen die de curator in het onderhavige geval - als feitelijk - bestuurder van Polisol en/of daadwerkelijk met betrekking tot vermogensbestanddelen van Polisol heeft verricht, in casu niet diens functioneren als curator van D Freight Group betreffen" en (b) "waarom dat handelen ondanks het rechterlijke toezicht in casu toch kan worden betrokken bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij die (volle) dochtervennootschap".
4.18 Beide onderdelen falen. Het verzoek tot enquête richtte zich tot Polisol. Deze vennootschap is niet failliet. Zoals hierboven reeds aangehaald is de Curator - als curator in het faillissement van D Freight Group - niet bevoegd Polisol te besturen noch te vertegenwoordigen, ook al zou D Freight Group bestuurder van Polisol zijn. Mijns inziens is in de bestreden r.o. 3.3 precies deze gedachte te lezen.
4.19 Het derde cassatiemiddel bestaat wederom uit twee onderdelen, die beide zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.10:
"Ter adstructie van haar bezwaar dat Polisol onbevoegd is vertegenwoordigd door de Curator heeft verzoekster aangevoerd dat de Curator zich met overschrijding van zijn bevoegdheid als curator als bestuurder van Polisol heeft opgeworpen en zich als zodanig heeft doen inschrijven in het Handelsregister. Dienaangaande geldt het volgende. De algemene vergadering van aandeelhouders van Polisol heeft D Group Europe met ingang van 4 november 2002 naast D Freight Group tot bestuurder van Polisol benoemd. Niet valt in te zien dat het op het ogenblik van het nemen van het besluit reeds uitgesproken faillissement van D Freight Group daarvoor een beletsel vormde. Ten aanzien van de daarna gevolgde wijzigingen in het bestuur van Polisol bestaat evenwel geen duidelijkheid over de rechtsgrond en over de rechtsgeldigheid van de daaraan ten grondslag liggende besluiten. Ingevolge de statuten van Polisol wordt haar bestuur immers door de algemene vergadering van aandeelhouders geschorst onderscheidenlijk ontslagen. Niet valt derhalve in te zien op welke grond de Curator bevoegd was de hiervoor in 2.21 vermelde handelingen te verrichten. Gevolg van een en ander is intussen wel dat onduidelijkheid is gaan ontstaan over de vraag of Polisol rechtsgeldig wordt bestuurd en of namens haar verrichte en te verrichten (rechts)handelingen rechtsgeldig geschieden."(23)
4.20 Het eerste onderdeel is een rechtsklacht. Het voert aan dat de Ondernemingskamer de regel heeft miskend dat een vennootschap die in staat van faillissement verkeert, niet, althans niet zonder medewerking en/of instemming van de curator, bevoegd is om de stemrechten uit te oefenen die aan tot de boedel behorende aandelen zijn verbonden.
4.21Dit onderdeel slaagt. Ook het recht om te stemmen is - hoewel op zichzelf geen vermogensrecht dat de boedel toebehoort(24) - een recht waarmee een vermogensbelang kan worden gediend. Immers, door middel van het uitoefenen van het aan de aandelen verbonden stemrecht kan invloed worden uitgeoefend op bijvoorbeeld het dividendbeleid. Ook is zeer wel denkbaar dat met het benoemen en ontslaan van nieuwe bestuurders een vermogensbelang kan worden gediend.
4.22 Het feit dat het hier - anders dan bij de vraag of het recht een enquête te verzoeken - handelt om een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid, kan daaraan niet af doen.
4.23 Steun voor de opvatting dat in beginsel de aandeelhoudersrechten de curator toekomen, kan ook worden gevonden in de parlementaire geschiedenis ter zake van het wetsvoorstel Schuldsanering natuurlijke personen(25). Tijdens de parlementaire behandeling werd de Minister gevraagd of het uitoefenen van stemrechten verbonden aan onder beheer staande aandelen ook valt onder het beheer dat door een bewindvoerder wordt uitgeoefend, waarop door de Minister werd geantwoord:
"Weliswaar zou de uitoefening van aandeelhoudersrechten - net als bij de faillissementscurator - kunnen worden aangemerkt als een beheershandeling, doch de uitoefening van de desbetreffende vergader- en stemrechten dient te geschieden in de context en binnen de grenzen van de taak van de bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling."
4.24 Het tweede onderdeel van het middel is een motiveringsklacht. Het richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat niet valt in te zien op welke grond de curator bevoegd was D Group Europe uit te schrijven en D Freight Group in te schrijven als bestuurder van Polisol.
4.25 Dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft mijn inziens terecht overwogen dat onduidelijk is op welke grond de Curator uitschrijvingen en inschrijvingen van bestuurders van Polisol heeft doen plaatsvinden, nu niet vastgesteld kan worden welke besluiten tot ontslag en benoeming van bestuurders de aandeelhoudersvergadering van Polisol heeft genomen.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de Ondernemingskamer te Amsterdam van 5 januari 2004.
2 Deze beschikking is gepubliceerd in de JOR 2004, 42 met een kritische noot van J.J.M. van Mierlo. De voorzitter van de Ondernemingskamer, mr. J.H.M. Willems heeft in TvI 2004, p. 257-259 enige opmerkingen gewijd aan de desbetreffende, mede door hem gewezen beschikking gewijd.
3 Zie over deze beschikking uitvoerig R.M. Hermans, Ondernemingsrecht 2004, p. 504-508.
4 Het verzoekschrift is op 5 april 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
5 Het toenmalige artikel 141 lid 2 Rechtsvordering Pro - waar de uitspraak betrekking op heeft - is nagenoeg gelijkluidend als het huidige art. 411 lid 2 Rv Pro.
6 De Hoge Raad volgt hiermee de conclusie van A-G Asser waarin de wetsgeschiedenis en het verschil tussen excepties en verweer ten principale uitgebreid wordt besproken (conclusie onder 2.3. e.v.).
7 Vgl. Hugenholtz-Heemskerk, 2002, nr. 66.
8 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, II, p. 8-9.
9 W.L.P.A. Molengraaff, De faillissementswet verklaard, tweede druk, p. 343-346.
10 Polak/Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, IV, nr. 1155, p. 87.
11 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 557, p. 852
12 De bevoegdheid wordt niet ontleend aan het feit dat de moedervennootschap de algemene vergadering van aandeelhouders kan vormen van de dochter. In welk geval de moeder als een (vennootschapsrechtelijk) orgaan van de dochter opereert.
13 Art. 2:346 sub b bepaalt Pro dat het dient te gaan om: "(...) een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen."
14 Zie hierover de conclusie van A-G Mok bij dit arrest onder 4.1.5.3.: "Het recht een enquête te verzoeken kan op zichzelf niet een onderdeel zijn van de failliete boedel: het is nl. geen vermogensrecht als bedoeld in art. 3:6 BW Pro (vgl. art. 20 Fw Pro.)".
15 Hetgeen in de literatuur unaniem bijval heeft gekregen. Zie bijv. J.M.M. Maeijer in zijn noot bij deze uitspraak in NJ 1999, 671; S.C.J.J. Kortmann in zijn noot in JOR 1999/171 en ook AA 2000, p. 102; P.G.F.A. Geerts, Ondernemingsrecht p. 365; F.J.P. van den Ingh, TvI, 1999, p. 187; B. Wessels, Polak-Wessels, IV, nr 4440.
16 Zo ook Kortmann (AA 2000, p. 105), Van den Ingh (TvI, p. 188), Wessels (Ondernemingsrecht 2001, p. 492-493), Geerts (Ondernemingsrecht 1999, p. 365, noot 5) en J.J.M Van Mierlo (JOR 2004, 42), die ook de niet geheel duidelijke positie van Maeijer in deze bespreekt naar aanleiding van zijn noot onder NJ 1999, 671; anders Willems (TvI, 2004, p. 259).
17 Zo behoeft een curator op grond van art. 68 lid 2 Fw Pro de toestemming van de rechter-commissaris om in rechte op te treden namens de gefailleerde (enkele uitzonderingen daargelaten). Aansluitend hierop bepaalt art. 69 lid 1 Fw Pro dat zowel schuldeisers, als de gefailleerde tegen elke handeling van de curator kunnen opkomen, middels het indienen van een verzoekschrift bij de rechter-commissaris.
18 Zie hierover noot Maeijer bij HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368 en de conclusie van A-G Loeb bij dit arrest onder 3.2.5.
19 Polak-Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2001, nr. 4012, p. 7
20 Zie A-G Loeb onder 3.2.5. in zijn conclusie bij HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368 (m.nt. Ma)
21 Over de verhouding tussen een gefailleerde moedervennootschap en haar dochtervennootschap(pen), zie Van der Heijden, Insolventie en Rechtspersoon, 1996, p. 188 e.v.
22 Vgl. J.J.M. van Mierlo, noot bij de onderhavige beschikking van de Ondernemingskamer, JOR 2004, 42.
23 De verwijzing naar de in 2.21 vermelde handelingen betreffen het (weer) laten inschrijven van D Freight Group en het laten uitschrijven van D Group Europe als bestuurder van Polisol op 29 april 2003.
24 HR 19 mei 1999 ([...]), NJ 1999, 670 en 671 (m.nt. Ma) r.o. 4.2.1.
25 Kamerstukken II, 1993-1994, 22969, nr. 9 en 10.