Conclusie
Zaaknr. R04/143HR
Mr. Huydecoper
Parket, 18 maart 2005
Conclusie inzake
United Technology Consultants B.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV)
en
Het College Zorgverzekeringen (CZV),
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Deze zaak betreft een door de verweerders in cassatie, het UWV en het CZV, ingediend verzoek dat ertoe strekte dat de verzoekster tot cassatie, UTC, failliet zou worden verklaard.
In de feitelijke instanties heeft UTC dat verzoek op een aantal gronden bestreden; in cassatie is echter nog maar één van die gronden aan de orde, en ik zal het feitelijke resumé dan ook daartoe beperken.
2) De zojuist bedoelde grond voor UTC's verweer laat zich zo samenvatten, dat het door de rechtsvoorganger van het UWV uitgevaardigde Besluit incasso en invordering(1) (hierna zal ik dit gewoonlijk "het Besluit" noemen), aan toewijzing van het verzoek van het UWV c.s. in de weg zou staan. Het Besluit zou namelijk bepalen dat de incasso van vorderingen wegens premies sociale verzekeringen - en op zulke vorderingen was het faillissementsverzoek gebaseerd - moest plaatsvinden via de (Ontvanger der) belastingen(2). Dat zou weliswaar in uitzonderingsgevallen anders zijn, maar alleen wanneer de omstandigheden dat rechtvaardigden én daartoe bij gemotiveerde beslissing was besloten (wat volgens UTC in dit geval niet was gebeurd)(3).
3) In de feitelijke instanties werd dit verweer zowel door de rechtbank in eerste aanleg als, in appel, door het hof verworpen. De rechtbank honoreerde dan ook het verzoek tot faillietverklaring, en het hof bekrachtigde die beslissing.
Het tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep stelt die beslissing, met name wat betreft het zojuist geparafraseerd weergegeven verweer, opnieuw aan de orde. Namens beide partijen (UTC en UWV) zijn schriftelijke toelichtingen ingediend. UWV dringt daarin aan op verwerping.
UTC's belang bij cassatieberoep
4) In de "kop" boven deze conclusie is aangegeven dat deze zaak aan de kant van de verweersters twee partijen betreft; maar daarbij moet een belangrijk voorbehoud worden gemaakt.
In de feitelijke instanties stond in deze zaak inderdaad naast het UWV ook de als tweede verweerster in cassatie genoemde partij, het CZV, tegenover UTC. Het faillissement werd op verzoek van beide - het UWV en het CZV - aangevraagd en uitgesproken, en ook in de appelprocedure deed het CZV aan de zijde van het UWV als partij mee.
5) Het cassatieberoep van UTC is echter alleen tegen het UWV gericht (en het CZV is (dan ook) in cassatie niet als partij verschenen). Namens het UWV is aangevoerd dat dit betekent dat UTC bij haar cassatieberoep geen belang heeft: de in appel gegeven beslissing voorzover die (mede) op verzoek van het CZV was gegeven c.q. gehandhaafd, kan immers door het namens UTC ingestelde cassatieberoep niet worden aangetast.
Ik denk dat dit van de kant van het UWV met recht wordt aangevoerd. Faillietverklaring is niet iets, wat voor deling of relativering anderszins vatbaar is (zodat men, bij wijze van spreken, ten opzichte van sommige rechtsgenoten wel failliet zou zijn, en ten opzichte van andere niet). Een tegen slechts één van meerdere aanvragers gericht cassatieberoep kan dan ook geen verandering brengen in de faillissementstoestand die (ook) als uitvloeisel van het inmiddels niet langer bestreden verzoek van de andere oorspronkelijke verzoeker, het CZV, is ingetreden. UTC heeft inderdaad geen belang bij de klachten die zij thans in cassatie aanvoert.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Ik zal de cassatieklachten van UTC niettemin bespreken, ook met het oog op de mogelijkheid dat over de zojuist besproken kwestie anders zou moeten worden gedacht, dan ik heb aangenomen.
7) Het middel berust op een tweeledig uitgangspunt dat, in zoverre, als juist moet worden aanvaard: namelijk dat een publiekrechtelijk instituut as het UWV, op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zich heeft te gedragen naar de beleidsregels die het zelf heeft vastgesteld(4); en dat beleidsregels als die van het Besluit, die als bestendig gevoerd dan wel voorgenomen beleid zijn vastgelegd en publiekelijk bekendgemaakt, als "recht" in de zin van art. 79 RO Pro, in cassatie kunnen worden beoordeeld en uitgelegd(5).
8) Ik verschil echter met de steller van het middel als het er om gaat, of het Besluit er toe strekt, het UWV beperkingen op te leggen in verband met het verzoeken van faillietverklaring van debiteuren.
Anders dan het middel ook aanvoert, acht ik wat het Besluit in dit verband aangeeft, overigens niet bepaald "helder" - maar de niet onberispelijk duidelijk gemaakte strekking die uit het Besluit valt op te maken, lijkt mij toch een andere dan de door het middel voorgestane.
9) Ten eerste denk ik dat de beschouwingen die het Besluit in alinea 1 van de Bijlage ("Inleiding") wijdt aan de daar besproken beleidsuitgangspunten - en vooral op die beschouwingen berusten de stellingen van UTC - niet bedoeld zijn, en dus ook door justitiabelen niet opgevat mogen worden, als beleidsregels die UWV jegens derden stipt in acht moet nemen. Het gaat veeleer om een beleidskader dat aan de eigen organisatie wordt voorgehouden: "aan de hand van deze uitgangspunten gaan we het doen, en daaraan liggen deze overwegingen ten grondslag".
Één van de uitgangspunten die daarbij worden benadrukt, is: de keuzevrijheid voor de uitvoeringsinstelling. Dat vormt een (belangrijke) aanwijzing dat hier aanwijzingen of "in principe"-gedachten worden neergelegd, maar niet een dwingend kader(6).
10) Bovendien denk ik dat waar in de hier bedoelde Inleiding over "invordering" wordt gesproken, (alleen) gedacht wordt aan de invordering door middel van een executoriale titel en de (eventuele) tenuitvoerlegging daarvan. In dat kader is namelijk begrijpelijk dat - mede met het oog op beperking van de administratieve lastendruk voor de betrokkenen - wordt verwezen naar het "invorderingstraject door de belastingdienst". De belastingdienst beschikt in dit opzicht immers over bevoegdheden en middelen die efficiente invoordering met relatief lage kosten mogelijk maken. Bij "invordering" in deze enigszins beperkte betekenis, ligt daarom enigszins voor de hand om (waar dat mogelijk is), inschakeling van de belastingdienst als "eerste keus" voorop te stellen.
11) Dat in dit verband ook bedoeld (of geïmpliceerd) zou zijn dat de ruimte om van het middel van faillissementsaanvrage gebruik te maken aan beperkingen zou moeten worden onderworpen, ligt daarentegen weinig voor de hand. Daar waar er redenen zijn om voor dat middel te kiezen, is het niet erg aannemelijk dat niettemin eerst aan inschakeling van de belastingdienst gedacht zou moeten worden - met die inschakeling is in dergelijke gevallen zelden iets gewonnen, en kunnen wel tijdverlies en een extra (kosten)belasting gemoeid zijn. Dat men dit als beleidsuitgangspunt zou hebben willen voorschrijven, vind ik dan ook onaannemelijk.
12) Ik onderschrijf daarom de (van de kant van UWV verdedigde) gedachte, dat faillissementsaanvrage niet is aan te merken als een van de invorderingsmaatregelen die het Besluit in het gedeelte waar UTC de nadruk op laat leggen, op het oog heeft. Tot die beoordeling draagt ook bij dat faillissementsaanvrage, ofschoon in de praktijk vaak toegepast als (indirecte) invorderingsmaatregel, naar doel en strekking niet als "echte" invorderingsmaatregel kan worden beschouwd. Wie het faillissement van zijn wederpartij nastreeft, bevordert vooral de ordelijke afwikkeling van de (insolvente) boedel in een situatie van "concursus creditorum" - iets wat wel kan worden onderscheiden van de (loutere) invordering van zijn inschuld.
13) Ik vind voor deze lezing van het Besluit nog enige steun in het feit dat dat Besluit ook overigens nauwelijks aandacht besteedt aan de mogelijkheid van faillissementsaanvrage. Die mogelijkheid wordt alleen expliciet genoemd in alinea 8 (slot), waar het gaat over het nogal specieuze geval dat men wil komen tot "beëindiging" van een rechtspersoon, nadat invorderingsmaatregelen vruchteloos zijn gebleken.
UTC heeft gesuggereerd dat de strekking van het Besluit zou zijn, dat alleen dán faillissementsaanvrage aangewezen zou zijn; maar (ook) dat lijkt mij bepaald onaannemelijk(7). Er is immers, bezien vanuit het oogpunt van een organisatie als het UWV die op grote schaal premievorderingen moet innen, en die (mede) tot taak heeft dat zo effectief en voordelig mogelijk te doen, werkelijk niets voor te zeggen om zich op deze manier aan banden te leggen. Een uitleg (van het Besluit) die tot zulke ongerijmde of zelfs onzinnig te noemen beperkingen zou leiden, veroordeelt zichzelf.
14) Aldus beschouwd laat het Besluit de faillissementsaanvrage dus voor het overgrote deel buiten beschouwing - er worden op dat punt (behalve voor het zeldzame geval dat alinea 8 aan het slot aansnijdt) geen beleidsregels geformuleerd (en ook niet geïmpliceerd).
Dat verwondert overigens niet, als men ook van de verdere inhoud van het Besluit kennis neemt: daarin wordt een beperkt aantal onderwerpen min of meer uitvoerig behandeld, maar komen de nodige andere onderwerpen niet, of maar heel summier aan bod. Het stuk maakt daardoor de indruk, dat (anders dan namens UTC is verdedigd) geen algemene, en al helemaal geen uitputtende regeling is beoogd. Daarentegen heeft men voor een aantal onderwerpen die, naar ik aanneem, als probleemgeval zijn gesignaleerd, (enige) regels gegeven, maar voor het overige (kennelijk) gemeend dat de algemene (rechts)regels voldoende houvast gaven, en dat het niet nodig of niet aangewezen was, die in het Besluit/de Bijlage te herhalen of nader uit te werken.
15) Aan de hand van deze beschouwingen meen ik, dat het hof met juistheid heeft overwogen - daar komt het op neer - dat het Besluit geen regel inhoudt die de bevoegdheid van het UWV beperkt om het faillissement van een debiteur aan te vragen. Ook ik kan niet inzien dat de andersluidende strekking die het middel verdedigt, in het Besluit zou zijn neergelegd of daaruit zou voortvloeien. In het verlengde daarvan geldt dan tevens, dat in het Besluit niet mag worden ingelezen dat het UWV op dit punt aan bijzondere regels, bijvoorbeeld als het gaat om de motivering van beslissingen om tot faillissementsaanvrage over te gaan, onderworpen zou zijn: ook in dat opzicht houdt het Besluit niets relevants in, en gelden dus alleen de "gewone" regels van burgerlijk (proces)recht.
16) Bij die uitleg van het Besluit behoefde de beslissing van het UWV om (samen met het CZV) het faillissement van UTC uit te lokken, geen nadere motivering of onderbouwing. Dat aan de materiële voorwaarden voor faillietverklaring (ruimschoots) was voldaan, mag in cassatie als vaststaand worden aangenomen. De crediteur aan wie een aanzienlijke vordering niet is voldaan en die bemerkt dat ook andere schuldeisers geen betaling ontvangen, die in dat geval besluit om van het middel van faillissementsaanvrage gebruik te maken, behoeft naar de "gewone" regels geen verdere motivering voor dat besluit te geven.
17) De klacht van onderdeel 3 van het middel, te weten: dat het hof eraan voorbij zou zijn gegaan dat het UWV aan de in (of bij) het Besluit vastgestelde regels gebonden is, is ondoeltreffend omdat het hof wel degelijk van de hier ingeroepen regel is uitgegaan. Alleen heeft het hof in het Besluit niet de beleidsregel aangetroffen waarop UTC zich beriep (en denk ik dat die uitleg van het hof de juiste is).
18) Ik merk volledigheidshalve op dat ik niet inzie dat uit de jurisprudentie die het middel in onderdeel 2 noemt(8), zou volgen dat een publiekrechtelijke instelling als het UWV verplicht zou zijn om ter voorkoming van willekeur (eenvormig) beleid te ontwikkelen. De hier aangehaalde beslissingen lijken daarentegen als gegeven te aanvaarden dat er beleidsverschillen (kunnen) zijn, en dat afstemming en coördinatie vereist zijn om, althans binnen één inspectie/directie, te waarborgen dat in specifieke gevallen het gelijkheidsbeginsel wordt gerespecteerd (onder omstandigheden zelfs: met voorbijgaan aan de geldende rechtsregel(s) - een consequentie die men bij de ontwikkeling van beleid in het algemeen zal willen vermijden).
Voor de onderhavige zaak lijkt dit alles mij overigens "beside the point": er is in de feitelijke instanties niet aangevoerd dat het UWV ten aanzien van het ontwikkelen van beleid met het oog op willekeur in gebreke zou zijn (geweest), en ook niet, dat ten aanzien van UTC schending van het gelijkheidsbeginsel zou hebben plaatsgevonden. Er is alleen aangevoerd dat de regel die UTC in het Besluit denkt te onderkennen, zou zijn veronachtzaamd. Dat argument is door het hof (en ook door mij, hiervóór) onderzocht, en als ondeugdelijk beoordeeld.
Conclusie
Ik meen dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 O.a. kenbaar uit Stcrt. 2000 nr. 81, p. 20 e.v. De tekst is in het geding gebracht als prod 1 bij het appelrekest namens UTC ("verzoek tot vernietiging faillietverklaring", stuk nr. 7 in het B-dossier).
2 Ad informandum is te vermelden dat (art. 60 van Pro) de wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 36 ertoe strekt dat de invordering van premies ingevolge (ook) de sociale verzekeringswetten bij uitsluiting wordt opgedragen aan de belastingdienst. (Navraag naar de inwerkingtredingsdatum heeft - vooralsnog - geen resultaat opgeleverd.) Voor de onderhavige zaak heeft deze ontwikkeling intussen geen gevolgen.
3 Zie voor dit verweer o.a. rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest en rov. 2 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis (van 23 november 2004).
4 HR 13 januari 1989, NJ 1990, 211 m.nt. EAA, rov. 3.1 sub d; zie ook Vetter - Wattel, Hoofdzaken Invordering, 2000, nr. 1602.
5 O.a. HR 23 april 2004, NJ 2004, 350, rov. 3.16; HR 28 maart 1991, NJ 1991, 118 m.nt. MS, rov. 4.5 - 4.7 (ook gepubliceerd o.a. in BNB 1990, 194 m.nt. Den Boer en FED 1990, 878 m.nt. Langereis); HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 322 m.ntn. MS en G, rov. 3.3.
6 Het gaat hier volgens mij dan ook om aanwijzingen die "interne" werking beogen, zonder de keuzevrijheid van de organisatie in individuele gevallen aan te tasten - zie bijvoorbeeld HR 27 juni 1997, NJ 1998, 82 m.nt. Wattel, rov. 3.4 (zie ook JOR 1997, 104 m.nt. Loesberg).
7 Het feit dat de Bijlage bij het Besluit in alinea 9.2 uitvoerig stilstaat bij voorzorgsmaatregelen die in een pre-faillissementsfase aanbeveling verdienen kán zo worden uitgelegd, dat een terughoudend beleid bij het (zelf) uitlokken van faillissementen tot uitgangspunt wordt genomen - maar ook hier wijst niets erop, dat de opsteller van het Besluit (en de Bijlage) heeft beoogd, de handen van de uitvoeringsinstelling te binden.
8 HR 28 september 1998, BNB 1999, 3 en HR 16 december 1998, BNB 1999, 165 c (waarin het vooral gaat om rov. 3.3 en 3.4).