Conclusie
C04/146HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 25 maart 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerster]
In deze zaak, een vervolg op HR 22 november 2002, NJ 2003, 34, gaat het om een huurovereenkomst met betrekking tot kunstvoorwerpen in een kerkgebouw waarvan partijen niet tijdig hebben onderkend dat zij als bestanddelen van de onroerende zaak moeten worden beschouwd. In dit cassatieberoep komen de thema's samenhangende overeenkomsten, ongerechtvaardigde verrijking, dwaling en conversie wederom aan de orde.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verwezen wordt naar het arrest van 22 november 2002. In het kort houden de relevante feiten in dat de [eiseres] in 1986 een kerkgebouw aan [verweerster] heeft verkocht, de grond waarop dit gebouw staat aan [verweerster] in erfpacht heeft gegeven en een aantal kunstvoorwerpen die zich in dat gebouw bevonden aan [verweerster] heeft verhuurd. Het geschil tussen partijen betreft de huur van de kunstvoorwerpen. [Verweerster] heeft die huur per 12 november 1994 opgezegd, waarmee [eiseres] niet heeft ingestemd. In conventie vordert [eiseres] - naast een verhoging van de erfpachtcanon die niet in geschil is - huur dan wel schadevergoeding over de periode na de opzegging.
[Verweerster] stelt zich op het standpunt dat zij uit dien hoofde niets verschuldigd is en vordert in reconventie de door haar in de periode van 1986 tot 1994 voor de kunstvoorwerpen betaalde huur ad f 25.000,- per jaar als onverschuldigd betaald terug. Volgens [verweerster] is de huurovereenkomst non-existent of vernietigbaar op grond van dwaling, omdat de kunstvoorwerpen door natrekking deel uitmaken van het kerkgebouw dat haar eigendom is en zij niet huurder van haar eigen goederen kan zijn.
1.2. De rechtbank heeft het standpunt van [verweerster] met betrekking tot de natrekking van de kunstvoorwerpen aanvaard, behalve ten aanzien van twee schilderijen. Wat die schilderijen betreft heeft zij de zaak naar de rol verwezen met het oog op het inwinnen van een deskundigenbericht teneinde een redelijke huurprijs vast te stellen, maar voor het overige heeft zij de vordering van [eiseres] tot betaling van huur of schadevergoeding in conventie afgewezen en de vordering van [verweerster] in reconventie toewijsbaar geacht.
1.3. In hoger beroep heeft [eiseres] berust in het oordeel van de rechtbank over de natrekking van de kunstvoorwerpen, met uitzondering van de twee schilderijen en een aantal biechtstoelen, en haar vorderingen aan haar gewijzigde standpunt aangepast. Zij vordert tevens: subsidiair schadevergoeding wegens wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair, voorwaardelijk, voor het geval de huurovereenkomst wegens dwaling is vernietigd, het gedeeltelijk ontzeggen van de werking aan deze vernietiging met bepaling dat [verweerster] haar een vergoeding voor het gebruik van de kunstvoorwerpen verschuldigd is, en meest subsidiair vernietiging van de gehele overeenkomst (koop kerkgebouw en overige inventaris, erfpacht grond en huur kunstvoorwerpen) op grond van dwaling.
1.4. Bij arrest van 30 november 2000 heeft het gerechtshof te Amsterdam [verweerster] grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof heeft de afwijzing van de huurvordering van [eiseres] in conventie bekrachtigd en in reconventie [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van f 184.000,-.
1.5. Op het eerste cassatieberoep van [eiseres] heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 november 2002 het arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage(1).
1.6. Bij arrest van 12 februari 2004 is het hof te 's-Gravenhage tot eenzelfde beslissing gekomen als het hof te Amsterdam. Het hof bekrachtigde de afwijzing van de vorderingen in conventie, vernietigde de vonnissen in reconventie en veroordeelde [eiseres] tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 83.495,56 (f 184.000,-) met wettelijke rente.
1.7. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 12 februari 2004. Nadat tegen [verweerster] verstek was verleend, heeft [eiseres] haar standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. [Eiseres] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat partijen in 1986 één alomvattende overeenkomst hebben gesloten die in vier onderdelen uiteenviel, te weten (a) verkoop van de opstallen (kerk en kapel) voor f 375.000,-; (b) verkoop van de inventaris (niet zijnde de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B) voor f 300.000,-; (c) uitgifte van de grond in erfpacht voor een canon van f 10.000,- per jaar met indexeringsbeding en (d) verhuur van de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B voor een huurprijs van f 25.000,- per jaar met indexeringsbeding. In de onderhandelingen is volgens [eiseres] - naast het ineens door [verweerster] te betalen bedrag van f 675.000,- - een jaarlijkse vergoeding van f 35.000,- afgesproken, die alleen om fiscale redenen voor f 10.000,- is aangemerkt als erfpachtcanon en voor f 25.000,- als huurprijs van de kunstvoorwerpen, waarvan beide partijen destijds meenden dat zij eigendom waren en zouden blijven van [eiseres] (lijst A), dan wel van het Aartsbisdom dat deze aan [eiseres] in bruikleen had gegeven (lijst B). Volgens [eiseres] is de tussen partijen gesloten overeenkomst één en ondeelbaar: als de titel huurovereenkomst wegvalt omdat de kunstvoorwerpen thans eigendom van [verweerster] zijn, moet volgens [eiseres] hetzij de alomvattende overeenkomst in al haar onderdelen worden vernietigd, hetzij bij wege van conversie de erfpachtcanon worden verhoogd tot het genoemde bedrag van f 35.000,- per jaar, hetzij een geheel nieuwe overeenkomst tot stand komen.
[Verweerster] heeft dit standpunt betwist. Ingevolge de verwijzingsopdracht diende het hof te 's-Gravenhage dit standpunt van [eiseres] opnieuw te beoordelen in het licht van de daartoe aangevoerde stellingen over de samenhang van de overeenkomsten, vooral de stelling van [eiseres] omtrent de verdeling van de oorspronkelijk beoogde totale vergoeding van f 35.000,- over huurprijs en erfpachtcanon en de redenen daarvoor(2).
2.2. Het hof te 's-Gravenhage heeft hieromtrent overwogen:
"6. Uit de eigen stellingen van [eiseres] dat het haar niet bekend is of over de inhoud van de overgelegde aantekeningen [van [betrokkene 1], noot A-G] tussen partijen is gesproken, en dat zulks, althans aan de zijde van [eiseres], niet meer te achterhalen valt in verband met het overlijden van [betrokkene 1], leidt het hof af dat niet meer valt vast te stellen of de door [eiseres] gestelde fiscale beweegreden partijen ertoe heeft gebracht een koppeling tussen de overeenkomsten als door [eiseres] gesteld tot stand te brengen. Daartoe is niet voldoende dat die beweegreden bij een van beide partijen heeft voorgezeten. (...)
7. Niettemin zou de door [eiseres] gestelde koppeling op een andere wijze dan door de vaststelling van een gezamenlijke beweegreden aannemelijk kunnen worden gemaakt. [Eiseres] heeft dat getracht met een herhaling van haar ook voor het Gerechtshof te Amsterdam aangevoerde stellingen als hiervoor weergegeven, zoals die inzake de indexering en de datum van ingang van de huur.
8. Het hof acht deze stellingen echter niet overtuigend. Weliswaar is door de indexering van enige samenhang als door [eiseres] gesteld sprake, doch deze is niet van dien aard dat daaruit en uit hetgeen [eiseres] overigens heeft gesteld moet worden afgeleid dat partijen hebben beoogd één alomvattende overeenkomst te sluiten. Met het Gerechtshof te Amsterdam is het hof van oordeel dat daarvoor teveel contra-indicaties aanwezig zijn: het ontbreken van schakelbepalingen, het feit dat de erfpacht eeuwigdurend is en de huur niet, en dat volgens de ene overeenkomst de huur zal eindigen bij het einde van de erfpacht maar dat de andere overeenkomst niet het omgekeerde bepaalt. [Eiseres] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld dan de splitsing om fiscale redenen."
2.3. In onderdeel 1 bestrijdt [eiseres] de zo-even geciteerde overweging. Subonderdeel 1.1 opent met de rechtsklacht dat het hof miskent dat de bedoeling van partijen bij het sluiten van een overeenkomst niet doorslaggevend is of behoeft te zijn: de rechtsverhouding tussen partijen kan zodanig zijn dat, ook afgezien van hun bedoelingen destijds, de vernietiging van de ene overeenkomst moet leiden tot vernietiging of wijziging van de andere overeenkomst(en). Subonderdeel 1.2 bestrijdt met verscheidene motiveringsklachten het oordeel dat er teveel contra-indicaties zijn.
2.4. Namens [eiseres] is de rechtsklacht uitgebreid toegelicht (s.t. blz. 3-10). Een kernpunt in haar betoog is een vergelijking met gevallen waarin een overeenkomst partieel wordt vernietigd en de vraag aan de orde komt of het restant van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel(3). De s.t. maakt onderscheid tussen een subjectieve en een meer objectieve uitleg. Volgens [eiseres] komt de subjectieve uitleg erop neer dat moet worden beoordeeld of de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden na de gedeeltelijke vernietiging nog worden gerealiseerd. [Eiseres] betoogt dat dit niet afhankelijk is van de bedoeling die partijen feitelijk hadden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst: het gaat veeleer om de veronderstelde wil van partijen, namelijk indien zij zouden hebben geweten van de nietigheid. De objectieve uitleg houdt ook rekening met omstandigheden van feitelijke aard, welke meebrengen dat de vernietigde overeenkomst de andere overeenkomsten in zijn val meesleept. Volgens [eiseres] had het hof niet mogen volstaan met een onderzoek naar de beweegreden (d.w.z. naar de bedoelingen van [eiseres] en [verweerster] bij het aangaan van dit samenstel van overeenkomsten), maar had het hof ook behoren te letten op de andere gestelde aanknopingspunten waaruit de onderlinge verbondenheid van de overeenkomsten blijkt.
2.5. Op zichzelf is juist dat de door het hof te onderzoeken samenhang - een samenhang in die zin dat de vernietiging van de huurovereenkomst tot gevolg heeft dat de andere overeenkomsten niet onverkort kunnen blijven bestaan - niet louter afhankelijk is van de daadwerkelijke gezamenlijke bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. Anders dan subonderdeel 1.1 veronderstelt, heeft het hof zich niet daartoe beperkt. Het hof heeft eerst onderzocht of de door [eiseres] gestelde fiscale beweegreden partijen ertoe heeft gebracht een koppeling tussen de overeenkomsten als door [eiseres] gesteld tot stand te brengen (rov. 6). Daarna heeft het hof onderzocht of de door [eiseres] gestelde koppeling op een andere wijze dan door het vaststellen van een gezamenlijke beweegreden aannemelijk is gemaakt (rov. 7 en 8). Het hof heeft dus het verlangde onderscheid gemaakt. Subonderdeel 1.1 treft daarom geen doel.
2.6. In subonderdeel 1.2 wordt primair geklaagd dat het hof slechts verwijst naar eventuele contra-indicaties in de tekst van de overeenkomsten, maar voorbijgaat aan de feitelijke samenhang tussen de overeenkomsten als gevolg van de natrekking van de inventaris van de kerk. Ter vermijding van mogelijk misverstand: met "inventaris" wordt in het middelonderdeel kennelijk bedoeld: de kunstvoorwerpen in het kerkgebouw waarover het in deze procedure gaat.
2.7. De aangevoerde omstandigheid dat de overeenkomsten gelijktijdig zijn gesloten is het hof niet ontgaan(4); in zoverre mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. Overigens verdient opmerking dat de Hoge Raad in het arrest Jans/FCN (NJ 1999, 97) de gelijktijdigheid van de overeenkomsten niet heeft gebruikt als een zelfstandige grond voor het oordeel dat de overeenkomsten onverbrekelijk zijn verbonden (in die zin dat de vernietiging van de ene overeenkomst de vernietiging of wijziging van de andere meebrengt), maar slechts heeft genoemd ter inleiding van zijn overweging dat bij de uitleg van de rechtshouding in het bijzonder acht zal moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten.
2.8. Subonderdeel 1.2 treft in een ander opzicht wel doel. Uit alinea 2.1 in verbinding met de eerdere gedingstukken blijkt dat het standpunt van [eiseres] in essentie berustte op twee samenhangende stellingen: (i) de stelling dat partijen in 1986 als onderhandelingsresultaat zijn overeengekomen dat [verweerster] - náást de eenmalig verschuldigde koopsom van f 675.000,- - jaarlijks een vergoeding van f 35.000,- aan [eiseres] verschuldigd zou zijn; (ii) de stelling dat partijen deze jaarlijkse vergoeding om een fiscale reden, te weten besparing van overdrachtsbelasting, voor f 10.000,- per jaar hebben aangemerkt als erfpachtcanon en voor f 25.000,- per jaar hebben aangemerkt als een huurprijs voor de kunstvoorwerpen.
2.9. De hier bestreden overwegingen maken duidelijk dat het hof een gezamenlijke beweegreden, te weten besparing van overdrachtsbelasting, niet aannemelijk acht: volgens het hof is onvoldoende dat die beweegreden bij één van de partijen heeft voorgezeten. Stelling (ii) is daarmee van de baan. Heeft het hof hiermee nu ook stelling (i) verworpen? Dat lijkt niet het geval. Wanneer het hof in rov. 8 de indexering van de huur en de erfpachtcanon noemt, de looptijd van de huurovereenkomst en de erfpacht vergelijkt en aan het slot van rov. 8 overweegt dat [eiseres] geen andere concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld dan de splitsing om fiscale redenen, heeft het hof kennelijk het oog op de splitsing van canon en huur, dus op de stelling onder (ii). Of het hof stelling (i) aanvaardt, en zo neen, waarom niet, blijkt niet uit het arrest.
2.10. In dat geval blijft staan dat het - als gevolg van de vernietiging van de huurovereenkomst van de kunstvoorwerpen op grond van dwaling - wegvallen van een aanzienlijk deel van de overeengekomen jaarlijkse vergoeding van f 35.000,- volgens de stellingname van [eiseres] in onverbrekelijk verband staat met het voortbestaan van de overige overeenkomsten tussen partijen, waaronder de koop en verkoop van het kerkgebouw zelf. In de redenering van het hof is dus een lacune aanwijsbaar. Deze lacune maakt dat de eerste motiveringsklacht gegrond is en dat het bestreden arrest niet in stand zal kunnen blijven.
2.11. Indien de Hoge Raad deze mening deelt, kunnen de overige klachten van subonderdeel 1.2 onbehandeld blijven. Voor het andere geval neem ik de overige klachten door. Het in de toelichting op dit subonderdeel aangevoerde argument dat [eiseres] ingevolge de huurovereenkomst verplicht was de kunstvoorwerpen in de kerk te laten, zodat zij deze niet kon verwijderen vóór de overdracht van het kerkgebouw aan [verweerster], is - ook als dit juist zou zijn - een argument dat [eiseres] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd. Het hof behoefde in zijn motivering dan ook geen aandacht aan dit argument te besteden. De verwijzing in dit subonderdeel naar artikel D van de overeenkomst van 15 augustus 1986 betreft een punt dat reeds aan de orde kwam in rov. 3.3.4 van het arrest van 22 november 2002. Toen is uitgemaakt dat die bepaling op zich niet noopt tot het oordeel dat deze overeenkomsten zodanig met elkaar samenhangen dat vernietiging van de huurovereenkomst zonder meer meebrengt dat de andere niet langer kunnen blijven bestaan. Voor zover in verband met dit artikel D thans wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat schakelbepalingen ontbreken, faalt de motiveringsklacht. Het hof behoefde artikel D niet te beschouwen als een "schakelbepaling", in die zin dat bepalingen van de ene overeenkomst van toepassing worden verklaard in de andere overeenkomst, noch als een bepaling die licht werpt op de vraag of de vernietiging van de huurovereenkomst gevolgen moet hebben voor de overige overeenkomsten.
2.12. Voor zover in subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom het hof een contra-indicatie heeft gezien in het verschil in looptijd tussen de erfpacht en de huur respectievelijk in de omstandigheid dat de huur wel eindigt bij het einde van de erfpacht maar omgekeerd niet, ziet de klacht over het hoofd dat het hof hier alleen spreekt over de samenhang tussen de erfpacht en de huur. Aldus verstaan, is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze verschillen een contra-indicatie heeft gezien.
2.13. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel over de grondslag ongerechtvaardigde verrijking. Het hof overwoog in rov. 11:
"Tussen partijen is niet in geschil dat de kunstvoorwerpen, met uitzondering van twee schilderijen en enkele biechtstoelen, door natrekking onroerend zijn, en dat deze dat ook bij het aangaan van de overeenkomsten in 1986 reeds waren. Dit brengt mee dat de gestelde verrijking niet is ontstaan door die natrekking, doch door de levering van het kerkgebouw met inbegrip van die voorwerpen ingevolge de koopovereenkomst, terwijl partijen in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat deze niet in die koop en levering waren betrokken. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de gestelde verrijking ongerechtvaardigd was. Voor zover verrijking en verarming zijn opgetreden doordat partijen hebben gedwaald, is een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking derhalve niet de aangewezen weg om de gevolgen van die dwaling op te heffen."
2.14. Volgens subonderdeel 2.1 miskent het hof dat de rechtstitel die aan de levering van het kerkgebouw ten grondslag lag uitsluitend betrekking had op een kerkgebouw zónder inventaris. [Eiseres] maakt hieruit de gevolgtrekking dat [verweerster] door de levering van het kerkgebouw waartoe, door natrekking, ook de omstreden kunstvoorwerpen behoorden ongerechtvaardigd is verrijkt.
2.15. Deze klacht faalt. Met rov. 11 kan worden ingestemd voor zover het hof daarin heeft beslist dat de door [eiseres] gestelde ongerechtvaardigde verrijking niet is ontstaan door de natrekking als zodanig: de natrekking had immers al plaatsgevonden vóórdat partijen de onderhavige overeenkomst(en) sloten. Door de natrekking zijn het kerkgebouw en de hier bedoelde, "aard- en nagelvast" daarmee verbonden kunstvoorwerpen één zaak geworden(5). Partijen, ook als zij zich daarvan bewust zouden zijn geweest, konden dat effect niet uitsluiten. De overeenkomst tot verkoop van het kerkgebouw vormde, met inbegrip van de daarvan deel uitmakende kunstvoorwerpen, een geldige titel voor de levering. Slechts door aantasting van deze titel op grond van dwaling kan schadevergoeding worden verkregen, zo heeft het hof kennelijk bedoeld. Het in de toelichting op dit subonderdeel wederom aangevoerde argument dat [eiseres] ingevolge de huurovereenkomst verplicht was de kunstvoorwerpen in de kerk te laten, zodat zij deze niet kon verwijderen vóór de overdracht van het kerkgebouw aan [verweerster], is - ook als dit juist zou zijn - een argument dat [eiseres] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd.
2.16. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof aan het slot miskent dat de mogelijkheid van een vordering uit hoofde van dwaling niet in de weg staat aan een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. De grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft in de opvatting van [eiseres] slechts betekenis indien en voor zover de koopovereenkomst niet wordt vernietigd of geconverteerd(6).
2.17. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet afgewezen op de grond dat een dergelijke vordering niet toewijsbaar is wanneer ook de mogelijkheid van een vordering op grond van dwaling openstaat - een zodanig oordeel zou inderdaad rechtens onjuist zijn geweest -, maar op de grond dat er geen sprake is van een ongegronde verrijking zolang de titel van levering van het kerkgebouw met alles wat daarvan deel uitmaakt niet op grond van dwaling is vernietigd.
2.18. Onderdeel 3 maakt bezwaar tegen rov. 17, waarin het hof aangeeft tot dezelfde slotsom te komen als het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat [eiseres] niet heeft gevorderd dat uitsluitend de koopovereenkomst betreffende het kerkgebouw op grond van dwaling wordt vernietigd. Het middelonderdeel noemt die vaststelling onbegrijpelijk in het licht van bepaalde passages in de gedingstukken.
2.19. De vaststelling door het hof dat [eiseres] niet heeft gevorderd dat uitsluitend de koopovereenkomst betreffende het kerkgebouw op grond van dwaling wordt vernietigd, is correct. [Eiseres] heeft meest subsidiair de vernietiging gevorderd van wat zij beschouwt als de algehele overeenkomst (dus: het samenstel van de koop en verkoop van de opstallen en de overige inventaris, de uitgifte in erfpacht van de grond en de huurovereenkomst van de kunstvoorwerpen). Nadat het beroep op dwaling in rov. 9 en 10 was afgewezen en na verwerping van de stelling van [eiseres] dat de overeenkomsten onverbrekelijk met elkaar waren verbonden, resteerde voor het hof slechts de constatering dat [eiseres] geen vordering heeft ingesteld tot vernietiging van uitsluitend de koopovereenkomst. Onbegrijpelijk is die constatering niet. Echter: indien onderdeel 1 gegrond bevonden wordt, zal alsnog moeten worden onderzocht of de vernietiging van de overeenkomst van huur en verhuur van de kunstvoorwerpen ook de overige overeenkomsten tussen partijen aantast.
2.20. De onderdelen 4 en 5 hebben betrekking op een detailkwestie: de reeds betaalde huurpenningen, waarvan [verweerster] in reconventie de teruggave heeft gevorderd. Het hof heeft deze vordering geheel toegewezen op de in rov. 13 vermelde grond. In onderdeel 4 wordt geklaagd dat de beslissing innerlijk tegenstrijdig is: enerzijds overweegt het hof in rov. 12 dat de huurovereenkomst m.b.t. de schilderijen is geëindigd door de opzegging per 12 november 1994 en anderzijds gelast het hof in het dictum de terugbetaling van huurpenningen die ook betrekking hebben op het tijdvak vóór 12 november 1994.
2.21. De klacht mist feitelijke grondslag. [Verweerster] heeft per 12 november 1994 de huurovereenkomst met betrekking tot de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B opgezegd(7). [eiseres] heeft deze opzegging niet aanvaard. Vervolgens heeft [verweerster] de huurovereenkomst met betrekking tot de kunstvoorwerpen die haar in eigendom toebehoorden buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling(8). Deze vernietiging strekte zich ook uit over de periode vóór 12 november 1994, maar was beperkt tot de kunstvoorwerpen die door natrekking deel waren gaan uitmaken van het kerkgebouw. Alleen te dien aanzien heeft de rechtbank in reconventie de teruggave van de betaalde huurpenningen gelast. De huurovereenkomst had mede betrekking op twee schilderijen, opgenomen in lijst A, ten aanzien van welke schilderijen nimmer sprake is geweest van natrekking. Wanneer het hof in rov. 12 vaststelt dat de huur door opzegging per 12 november 1994 is geëindigd, gaat het - gezien het opschrift van de desbetreffende overweging - uitsluitend over de twee schilderijen van lijst A. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake: onderdeel 4 faalt.
2.22. In onderdeel 5 wordt geklaagd dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van het in reconventie terug te betalen bedrag van de huurpenningen over het hoofd ziet dat de vernietiging van de huurovereenkomst geen effect heeft op de huurprijs van de twee schilderijen van lijst A. Ten aanzien van deze twee schilderijen waren partijen het eens dat [verweerster] aan [eiseres] een gebruiksvergoeding verschuldigd is; zij verschillen slechts van mening over de vraag wat hiervoor een redelijk bedrag is(9). Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de gebruiksvergoeding voor deze schilderijen moet worden afgetrokken van het in reconventie toegewezen bedrag. Deze klacht komt mij gegrond voor. Verwijzing is nodig omdat de feitenrechter nog zal moeten uitmaken wat een redelijke gebruiksvergoeding voor deze twee schilderijen is.
2.23. Onderdeel 6 heeft betrekking op rov. 14 - 16. In deze overwegingen behandelt het hof het verzoek van [eiseres] om conversie toe te passen: bij voorkeur door de erfpachtcanon evenredig te verhogen tot f 35.000,- exclusief indexering (dat ziet [eiseres] als de eenvoudigste oplossing) en anders in de vorm van een onbenoemde overeenkomst, van een aanpassing van de koopsom met deelbetalingen in termijnen, van een alsnog te maken voorbehoud van economische eigendom of van een andere, door het hof vast te stellen rechtsfiguur. Het hof heeft het verzoek om conversie afgewezen in rov. 16. Het hof acht niet aannemelijk dat partijen, indien zij zich van de nietigheid van de huurovereenkomst met betrekking tot de nagetrokken kunstvoorwerpen bewust zouden zijn geweest, een vervangende rechtshandeling zouden zijn overeengekomen. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbijgaat aan het beroep op conversie. Volgens de toelichting is dat beroep gedaan ook los van de vraag of de overeenkomsten een onverbrekelijke samenhang vertonen.
2.24. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof wel degelijk een oordeel over het beroep op conversie gegeven voor de situatie waarin uitsluitend de huurovereenkomst m.b.t. de nagetrokken kunstvoorwerpen zou zijn vernietigd. Het hof spreekt in rov. 16 immers van "Mede in dat licht...". Voor het overige behoeft de klacht nu geen bespreking: indien onderdeel 1 slaagt zal het beroep op conversie na verwijzing opnieuw moeten worden onderzocht.
2.25. Onderdeel 7 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij gaat aan het beroep van [eiseres] op aanpassing van de overeenkomst(en) ingevolge art. 3:53 lid 2 BW Pro dan wel art. 6:230 lid 2 BW Pro: deze bepalingen stellen, anders dan art. 3:42 BW Pro, niet de eis dat partijen een andere rechtshandelingen zouden hebben verricht indien zij zich bewust zouden zijn geweest van het feit waarop de dwaling berust.
2.26. In rov. 10 heeft het hof overwogen dat onderdeel 1.5 van het cassatiemiddel in het eerste cassatieberoep uitsluitend gegrond bevonden is voorzover het hof te Amsterdam (in zijn oordeel omtrent het beroep van [eiseres] op art. 3:53 lid 2 en Pro art. 6:230 lid Pro 2) heeft voortgebouwd op het onvoldoende gemotiveerde oordeel inzake de samenhang van de overeenkomsten: zie rov. 3.3.7 van het arrest van 22 november 2002. Indien onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het tweede cassatieberoep slaagt, om redenen als hiervoor in deze conclusie aangegeven, zal na verwijzing opnieuw een oordeel hierover moeten worden gegeven. Indien de Hoge Raad daarentegen de voorafgaande middelonderdelen verwerpt, heeft het hof voldoende tot uitdrukking gebracht dat en waarom het niet meer toekwam aan het beroep op art. 3:53 lid 2 en Pro art. 6:230 lid 2 BW Pro.
2.27. Ten overvloede valt op te merken dat, uitgaande van de situatie dat uitsluitend de overeenkomst van huur en verhuur is vernietigd ten aanzien van de eigendom van de kunstvoorwerpen die door natrekking deel zijn gaan uitmaken van het kerkgebouw, [eiseres] geen baat meer heeft bij een beroep op art. 6:230 lid 2 BW Pro. Dat artikellid bepaalt dat de rechter op verzoek van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde partij bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Niet valt in te zien in welk opzicht [eiseres] nadeel ondervindt bij instandhouding van de huurovereenkomst m.b.t. de kunstvoorwerpen. Voor wat betreft het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro valt het volgende op te merken. Een vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, kan de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking ontzeggen. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor: de ingetreden gevolgen van de vernietiging van de huurovereenkomst kunnen ongedaan worden gemaakt. Zelfs als de rechter in deze situatie geheel of gedeeltelijk de terugwerkende kracht aan de vernietiging zou ontzeggen, wordt [verweerster] daardoor niet onbillijk bevoordeeld, zodat er ook geen reden is aan [verweerster] een verplichting op te leggen tot een uitkering in geld, zoals bedoeld in dit artikellid.
2.28. De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het arrest is kort besproken door P. Abas in WPNR 2003 nr 6529, blz. 337-338, en door G.E. van Maanen, NTBR 2003 blz. 223-224.
2 Vgl. rov. 3.3.3 en 3.3.6 van het arrest van 22 november 2002.
3 Zie de s.t. onder 2.17 - 2.18. Art. 3:41 BW Pro bepaalt: "Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat."
4 Dit volgt uit rov. 1 in verbinding met de feitenvaststelling in het tussenvonnis van 31 december 1997.
6 S.t. onder 2.12. Aan de subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft [eiseres] in hoger beroep alternatieve grondslagen geveven.
7 Rov. 3.7 van het tussenvonnis van de rechtbank te Utrecht van 31 december 1997.
8 Rov. 2.12 van het tussenvonnis van de rechtbank van 3 februari 1999 in verbinding met rov. 4.8 van het arrest van het hof te Amsterdam d.d. 30 november 2000.
9 De rechtbank te Utrecht achtte bij vonnis van 1 september 1999 een deskundigenbericht nodig om een redelijke huurprijs voor deze twee schilderijen te bepalen. Het hof te Amsterdam had beslist dat de schilderijen om niet in bruikleen waren gegeven, maar die beslissing is in het eerste cassatieberoep (toen: onderdeel 5) vernietigd.