Conclusie
Nr. 02659/04 P
Mr. Fokkens
Zitting: 22 maart 2005
Conclusie inzake:
[veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit misdrijf verkregen voordeel vastgesteld op € 42.984,60 en heeft vervolgens aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 21.500,- .
2. Namens verdachte heeft mr. R.C. van den Berg, advocaat te Waalwijk, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de betalingsverplichting op nihil moet worden gesteld onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt op dit punt in:
"De veroordeelde, door de voorzitter [ondervraagd, JWF], verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
"(...)
Mijn schulden heb ik opgebouwd in 1998 en 1999. De opbrengsten van de eerste oogst zijn gebruikt voor andere schulden. De andere vergoedingen zijn gebruikt voor het aanschaffen van drugs voor eigen gebruik, want ik snoof dagelijks cocaïne.
Van mijn uitkering houd ik per week € 28,- over. Het energiebedrijf heeft nog € 17.000,- gevorderd voor het illegaal aftappen van stroom. Deze vordering ligt stil in verband met dit hoger beroep. Ik heb geen mogelijkheid om te gaan werken, want ik gebruik antidepressiva. In de toekomst wil ik wel weer gaan werken. Ik krijg begeleiding van de psycholoog van Novadic en ik ga binnenkort aan groepsgesprekken deelnemen. Ik heb een opname van zes maanden bij Novadic achter de rug. (...).
(...)
De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman voert - zakelijk weergeven - het navolgende aan:
"Mijn cliënt ontving vergoedingen en hij deelde niet in de winst, want hij was geen mede-exploitant. De politie heeft [persoon 1] met dozen met lampen gezien. Als mijn cliënt wel mede-exploitant was geweest, dan had hij zijn schulden wel afgelost. De hoogte van de vergoedingen staat niet ter discussie. Het gaat daarentegen om de draagkracht van mijn cliënt. Bij rechtbank heeft de verdediging aangevoerd dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld en die stelling wordt door mij heden herhaald. Ik verwijs hierbij naar de uitspraken genoemd in mijn pleitnota die ik in eerste aanleg heb overgelegd. De opbrengsten zijn opgegaan aan het aanschaffen van drugs voor eigen gebruik.
Deze zaak hangt al twee jaar boven het hoofd van mijn cliënt en dat is ook een reden voor matiging van de betalingsverplichting. In die twee jaar is mijn cliënt bezig geweest zijn leven op te bouwen. Dat valt niet mee, zeker gelet op zijn schuldenlast van in totaal € 40.000, inclusief de vordering van het energiebedrijf.
Een ontnemingsvordering mag geen schade toevoegen en dat zal deze vordering wel doen. Het kan wel meer dan 15 jaar duren voordat het geld terugbetaald kan worden. Ik verwijs tenslotte naar het voorlichtingsrapport van Novadic d.d. 4 april 2002, waarin geadviseerd wordt om geen geldboete op te leggen."
5. Naar aanleiding van bovengenoemd verweer heeft het Hof overwogen:
"De redengeving van de op te leggen maatregel
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad. Het hof gaat er met het openbaar ministerie en de veroordeelde en met de eerste rechter van uit dat dit voordeel, gelet op de door de veroordeelde ontvangen vergoedingen, moet worden geschat op netto Euro 42.984,60.
De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. Hieraan doet niet af dat de veroordeelde - zoals in casu wordt gesteld - het wederrechtelijk verkregen voordeel inmiddels heeft verbruikt. De stelling van de verdediging dat "het gaat om herstel in oude staat en niet om het in slechtere positie brengen van de veroordeelde dan waarin deze vóór het delict verkeerde" is niet juist. De ontnemingsmaatregel is gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin.
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel inmiddels in zijn geheel is uitgegeven en veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
In de huidige draagkracht van de veroordeelde - die hij aannemelijk heeft gemaakt- vindt het hof aanleiding het door veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde in het geheel niet in staat zou zijn aan enige betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op het feit dat de verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht acht jaar is, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Het hof heeft hierbij tevens rekening gehouden met de relatief jeugdige leeftijd van de veroordeelde en zijn verdiencapaciteit in relatie tot de hoogte van het geschatte voordeel. Op deze grond zal het hof het door de veroordeelde te betalen bedrag niet matigen tot nihil, maar tot (nagenoeg) de helft van het geschatte voordeel.
(...)
Beslissing:
Het hof:
(...)
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op Euro 42.984,60
Legt aan [betrokkene], veroordeelde voornoemd, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van Euro 21.500,- (zegge: eenentwintig duizend en vijfhonderd Euro)."
6. Art. 36e, vierde lid, Sr luidde van 1 maart 1993 tot en met 31 augustus 2003 - voor zover van belang - als volgt:
(...) De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel.
7. Sinds 1 september 2003 is na deze volzin een bepaling toegevoegd zodat de laatste drie volzinnen nu als volgt luiden:
De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.
8. Met de nieuwe tekst van het vierde lid van art. 36e Sr heeft de wetgever de rechtspraak van de Hoge Raad over het gebruik van de matigingsbevoegdheid bij problemen rond de draagkracht van de veroordeelde grotendeels in de wet opgenomen. In die rechtspraak heeft de Hoge Raad bepaald dat in het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, de rechter van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, Sr gebruik dient te maken, zie HR 16 april 1996, NJ 1998, 631, ro. 7.6.
9. Voor de beoordeling van het middel is verder van belang dat art. 577b Sv, dat betrekking heeft op de mogelijkheden in de executiefase het te betalen bedrag te verminderen of kwijt te schelden, is gewijzigd. In de oude regeling kon dit uitsluitend op grond van nieuwe omstandigheden, in de nieuwe regeling is die beperking vervallen. De Memorie van Toelichting houdt op dit punt in:
"Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, Sr aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.
Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien."(1)
10. De vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is op 20 november 2001 door de Officier van Justitie uitgebracht. Het bovengenoemde wetsvoorstel is op 1 september 2003 in werking getreden en de zaak is in hoger beroep behandeld op 28 april 2004, waarna op 19 mei van dat jaar het Hof arrest heeft gewezen.(2) Een overgangsbepaling met betrekking tot art. 36e, vierde lid, Sr is in de wet niet opgenomen. De vraag is of hier de oude of de nieuwe regeling geldt. Mijns inziens moet die vraag worden beantwoord door de regeling in hoeverre het ontbreken van draagkracht bij de veroordeelde tot matiging of kwijtschelding van het te betalen bedrag in zijn geheel te bezien. Mij lijkt de nieuwe wet gunstiger omdat deze onbeperkte mogelijkheden biedt ook in de executiefase het te betalen bedrag te matigen of op nihil vast te stellen omdat draagkracht ontbreekt.
11. Indien dat het geval is faalt het middel omdat de rechter bij het opleggen van de maatregel rekening kan houden met in de toekomst ontbrekende draagkracht, maar dat niet behoeft te doen. Blijkt die later te ontbreken dan kan daarmee alsnog rekening worden gehouden.
12. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat de oude tekst hier van toepassing is, inclusief de rechtspraak van de Hoge Raad dat die bepaling onder meer impliceert dat de rechter met ontbrekende draagkracht nu en in de toekomst rekening dient te houden, faalt het middel eveneens. In het middel wordt betoogd dat het oordeel van het Hof dat "voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde in het geheel niet in staat zou zijn aan enige betalingsverplichting te voldoen", onbegrijpelijk is, omdat het Hof onvoldoende heeft gelet op de in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die in de toelichting op het middel worden herhaald. Die klacht faalt omdat dat oordeel gelet op de hoogte van het te betalen bedrag (een bescheiden jaarinkomen) enerzijds, de onzekerheid over de hoogte van de inkomsten van de veroordeelde over een aantal jaren anderzijds, niet onbegrijpelijk kan worden genoemd.
13. Ik voeg daar nog aan toe dat het middel mijns inziens ook faalt omdat de veroordeelde geen redelijk belang heeft bij deze klacht nu ten aanzien van hem het nieuwe art. 577 Sv Pro van toepassing is, wat betekent dat hij, indien hij in de toekomst geen draagkracht heeft om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen, alsnog bij de echter om vermindering of kwijtschelding kan vragen.
14. Het middel faalt.
15. Nu ik geen reden zie tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv.
1 Aanpassing ontnemingswetgeving, Kamerstukken II 2001-2002, 28 079, nr. 3 MvT, pp. 16-17.
2 Besluit van 11 augustus 2003 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) (Stb. 202), Stb. 2003, 321.