Conclusie
Zaaknr. R04/084HR
Mr. Huydecoper
Parket, 4 februari 2005
Conclusie inzake
[de man]
tegen
[de vrouw]
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om de beoordeling, in het kader van een echtscheidingsprocedure, van de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud ten laste van de verzoeker tot cassatie, [de man], en ten gunste van de verweerster in cassatie, [de vrouw]. De in cassatie bestreden beschikking vloeit voort uit het feit dat [de man] in appel tegen de in eerste aanleg te zijnen laste vastgestelde uitkering bezwaar had gemaakt (voorzover in cassatie nog van belang: met een beroep op het niet-toereikend zijn van zijn draagkracht); en dat dat bezwaar niet is gehonoreerd.
Zoals vaker het geval is, waren er in de feitelijke instanties ook andere geschilpunten tussen partijen aan de orde, die in cassatie geen rol meer spelen. Bij de hierna te geven samenvatting zal materie die in cassatie geen rol meer speelt, gewoonlijk buiten beschouwing worden gelaten.
2. Partijen zijn op 3 december 1971 getrouwd. In (mei) 2002 heeft [de man] een verzoek tot echtscheiding aanhangig gemaakt. [De vrouw] heeft in die procedure onder andere aanspraak gemaakt op alimentatie.
In de eerste aanleg heeft naar aanleiding van deze aanspraak van [de vrouw] uitvoerige instructie plaatsgehad, (mede) in verband met het feit dat [de man] in de loop van de procedure melding maakte van belangrijke wijzigingen in de omstandigheden die voor zijn draagkracht bepalend waren(2). Uiteindelijk stelde de rechtbank een uitkering vast van € 304 per maand.
3. [De man] ging in hoger beroep. Hij deed onder andere (opnieuw) een beroep op het feit dat zijn draagkracht onvoldoende zou zijn. Bij het appelrekest werden daartoe resultaten van het bedrijf van [de man] aangevoerd, en werd verdedigd dat onvoldoende met sommige van de voor rekening van [de man] komende lasten rekening was gehouden; maar in dat rekest wordt ook gesteld dat [de man] sedert december 2002 als enig inkomen over de Ziektewet-uitkering beschikt.
De zaak werd ten overstaan van het hof mondeling behandeld op 18 december 2003. Bij die gelegenheid kwam ter sprake (zoals ook in een brief kort vóór de zitting was aangekondigd), dat de in eerste aanleg tot uitgangspunt genomen Ziektewet-uitkering inmiddels werd beëindigd, en dat nog niet duidelijk was of [de man] in aanmerking kwam voor een WAZ-uitkering. Naar aanleiding daarvan heeft het hof [de man] in de gelegenheid gesteld om binnen 8 weken de beslissing van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) over toekenning van een WAZ-uitkering over te leggen, alsmede - bij toewijzing van het verzoek - een specificatie van de uitkering. Het hof bepaalde dat van de kant van [de vrouw] niet meer op de bedoelde gegevens zou worden gereageerd.
4. Van de kant van [de man] is vervolgens de - afwijzende - beslissing van het UVW overgelegd.
Daarin wordt vastgesteld dat [de man] voor minder dan 25% arbeidsongeschikt zou zijn; voor het werk dat hij als zelfstandig ondernemer deed zou [de man] weliswaar als arbeidsgehandicapte (moeten) worden aangemerkt, maar hij zou geschikt zijn voor gangbaar werk in loondienst. Met dergelijk werk zou [de man] € 9,32 per uur (kunnen) verdienen, wat ongeveer € 1.745,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag zou opleveren. Dit uurloon is hoger dan het uurloon dat - volgens het UVW - met werk in het eigen bedrijf zou kunnen worden verdiend.
Van de kant van [de man] zijn verder geen gegevens in het geding gebracht betreffende zijn inkomsten vanaf de beëindiging van de Ziektewet-uitkering. Wel werden nog gegevens overgelegd met betrekking tot hypotheeklasten (zoals al aangestipt, was in appel mede aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende gewicht zou hebben toegekend aan de lasten van [de man]).
5. Het hof heeft vervolgens de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Over de draagkracht vanaf (de beëindiging van de Ziektewet-uitkering in) december 2003 werd overwogen:
"4.29 Uit de brief d.d. 12 december 2003 van de advocaat van de man blijkt, dat de man vanaf 11 december 2003 geen (ziektewet)uitkering meer geniet in afwachting van het resultaat van het onderzoek na bezoek aan de verzekeringsarts op 11 december 2003. Uit de door de advocaat van de man bij brief van 11 februari 2004 in het geding gebrachte bescheiden blijkt dat de man met ingang van 10 december 2003 is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse: minder dan 25% arbeidsongeschikt voor de WAZ en voor minder dan 15% arbeidsongeschikt voor de WAO. Om die reden komt de man niet in aanmerking voor een WAZ-uitkering. Op grond van de inhoud van die brief kan worden aangenomen dat de man ook niet meer in aanmerking komt voor een Ziektewet-uitkering. Verder blijkt uit die bescheiden dat de man weliswaar als arbeidsgehandicapt moet worden aangemerkt, maar dat hij niettemin geschikt is voor gangbaar werk in loondienst. In het kader van het onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid is op basis van de netto-winstcijfers over de jaren 1999 t/m 2001 vastgesteld dat de man zonder beperkingen een inkomen van € 7,57 bruto per uur(3) zou hebben verdiend en dat de man met gangbaar werk in loondienst € 9,32 bruto per uur zou kunnen verdienen. Uitgaande van een 40-urige werkweek en rekening houdende met de vakantietoeslag, zou dat neerkomen op een bedrag van ongeveer € 1.745.- bruto per maand.
4.30 Behoudens voormelde informatie heeft de man geen enkel inzicht gegeven in zijn inkomsten vanaf 10 december 2003, hetgeen, gelet op de hiervoor geschetste situatie met betrekking tot zijn verdiencapaciteit, voor de hand zou hebben gelegen. Vanaf die datum is een beoordeling van zijn draagkracht daarom niet mogelijk. Dat komt voor rekening en risico van de man. Het hof gaat ervan uit dat de man in staat is thans tenminste een inkomen te genereren in de orde van grootte van het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van € 1.529,45 netto per maand inclusief vakantietoeslag(4).
4.31 Uitgaande van dat bedrag en de overige hiervoor in aanmerking genomen lasten is de man ook vanaf 10 december 2003 in staat tot betaling van de in de bestreden beschikking vastgestelde bijdrage van € 304,- per maand."
6. Namens [de man] is tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [de vrouw] is een verweerschrift ingediend.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7. Ik vat de strekking van de cassatiemiddelen zo samen, dat het hof tekort zou zijn geschoten door de draagkracht van [de man] niet te beoordelen aan de hand van (zoveel mogelijk) concrete feiten en omstandigheden, en (dan wel: of) door [de man] niet in de gelegenheid te stellen de gegevens die volgens het hof onvoldoende beschikbaar zouden zijn gesteld, alsnog in te brengen; waardoor ook van een motiveringsgebrek, dan wel (of: ook) van een "verrassingsbeslissing" sprake zou zijn.
8. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op een benadering die niet helemaal strookt met wat men in alimentatie-zaken gewoonlijk ziet. Gewoonlijk ziet men daarin namelijk een gedetailleerde (af en toe pijnlijk precieze) vaststelling van de gegevens die de behoefte en draagkracht van partijen bepalen; gevolgd door een analyse van die gegevens en een daaruit getrokken conclusie (over vaststelling van een alimentatieverplichting, of ontzegging van de desbetreffende vordering). Hier is dat anders: hier heeft het hof geconstateerd dat betrouwbare gegevens voor de vaststelling van de draagkracht van [de man] ontbreken; maar dat aan de hand van de wèl beschikbare gegevens aannemelijk is dat die draagkracht tenminste toereikend is om de in eerste aanleg vastgestelde toelage gerechtvaardigd te doen zijn(6).
9. Dit is, zoals ik al aanstipte, niet de benadering die gewoonlijk wordt gevolgd; maar deze benadering is nu ook weer niet als volstrekt ongebruikelijk te kwalificeren. Soortgelijke manieren van benaderen van de voor een alimentatieverplichting relevante gegevens zijn, in verschillende varianten, beproefd (en, ook in cassatie, als aanvaardbaar beoordeeld) in een reeks van gevallen die dit met elkaar gemeen hebben, dat adequate gegevens om de draagkracht van de alimentatiegerechtigde te beoordelen aan de hand van de hem(/haar) wérkelijk ter beschikking staande middelen, ontbraken.
10. Voorbeelden van een vergelijkbare benadering tonen de gevallen waarin draagkracht (en soms ook behoefte) werd(en) benaderd aan de hand van (niet de inkomsten en overige middelen, maar) de uitgaven en verdere bestedingen van partijen, of aan de hand van veronderstellingen omtrent de mogelijkheid van de alimentatieplichtige om "indirect" over middelen te beschikken(7).
(Wat) minder ver gaand, maar onverminderd vergelijkbaar, is de casuïstiek waarin de draagkracht van de alimentatieplichtige werd beoordeeld, niet aan de hand van de werkelijk beschikbare inkomsten en(/of) middelen, maar aan de hand van het "fictieve" gegeven, welke inkomsten (andere middelen zijn in deze casuïstiek gewoonlijk niet aan de orde) de betrokkene zich redelijkerwijs op afzienbare termijn kán verwerven(8),(9).
11. De gevallen waarin het zojuist aangehaalde verschijnsel (in zijn verschillende varianten) zich voordeed hebben dit met elkaar gemeen, dat gegevens om de draagkracht van de alimentatieplichtige rechtstreeks te bepalen ontbraken. Zij laten ook zien dat het in dergelijke gevallen vaak aannemelijk of te verwachten is, dat het onmogelijk of zeer moeilijk zal zijn, om op aanvaardbare termijn wèl over gegevens te beschikken die bepaling van de draagkracht langs de meer gangbare weg mogelijk zullen maken. Nu eens is dat, omdat de nodige gegevens worden verborgen of verhuld(10), dan weer, omdat men is aangewezen op schattingen van gegevens die niet voor exacte benadering vatbaar zijn (en er in dat opzicht geen verandering op afzienbare termijn valt te verwachten)(11).
12. In de onderhavige zaak kon het hof geredelijk menen dat het met een dergelijk geval te maken had: het ligt immers voor de hand dat [de man], geconfronteerd met het "wegvallen" van de uitkering die hij tot voor kort had genoten en met het feit dat hij (door het UVW) werd beoordeeld als geschikt voor arbeid in dienstverband, niet op korte termijn betrouwbare gegevens zou kunnen (het "willen" laat ik daarom graag in het midden) verschaffen over de "verdiencapaciteit" die hem in deze nieuwe situatie ten dienste bleek te staan. In het verlengde daarvan lag dan niet zo voor de hand, [de man] te vragen om daar gegevens over in te brengen.
13. Ik wijs hierop om twee redenen: in de eerste plaats, omdat dit onderstreept dat de eis dat draagkrachtbeoordeling op "zoveel mogelijk concrete gegevens moet berusten" (vergaande) relativering behoeft; en in de tweede plaats, om duidelijk te maken dat wie van de rechter verlangt dat deze (altijd) nadere gegevens opspoort als die blijken te ontbreken, óf dat de rechter bij ontstentenis van relevante gegevens (altijd) de gelegenheid biedt voor het alsnog inbrengen daarvan, soms het onmogelijke, en in andere gevallen iets onredelijks verlangt. Als aannemelijk is dat nadere gegevens niet (of niet dan met onevenredig tijdverlies en dito moeite) verkregen zullen kunnen worden, moet aan (het beleid van) de rechter worden overgelaten of hij daar desondanks navraag naar zal doen, dan wel zal kiezen voor andere wegen om zijn probleem op te lossen.
14. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de klachten van het middel als ongegrond te beoordelen.
De onderdelen 3.1 - 3.2.2 (en onderdeel 3.2.3, dat ik lees als een nader uitwerking van de eerdere klachten) gaan alle uit van de door mij hiervóór afgewezen premisse, dat de (alimentatie)rechter verplicht zou zijn om nadere feiten die zijn beslissing kunnen ondersteunen op te (trachten te) sporen, ook in gevallen waarin de partij op wiens weg dat lag die feiten niet tijdig heeft ingebracht én - zo voeg ik toe - wanneer in de gegeven omstandigheden in de rede ligt dat de gewenste nadere feiten niet, of desnoods: niet zonder onevenredige omhaal etc., verkregen zullen kunnen worden.
15. Volgens mij staat het de rechter in het hier kort omschreven geval vrij - als dat niet al moet worden aangemerkt als geboden - om met voorbijgaan aan de ontbrekende gegevens, en met gebruikmaking van de feiten waarover wèl beschikt kan worden, het oordeel te geven dat van hem gevraagd wordt. Het is aan het beleid van de rechter overgelaten, om te beoordelen welke weg in een situatie als de zojuist beschrevene de voorkeur verdient; klachten die ertoe strekken dat hier slechts één weg open staat, berusten dus op een verkeerd uitgangspunt.
Het zojuist gezegde geldt voor rechterlijke oordelen (in burgerrechtelijke zaken) in het algemeen, maar geldt in alimentatiegeschillen eens te meer. Omdat vaststellingen betreffende alimentatie nagenoeg altijd vatbaar zijn voor wijziging(12) kan de rechter die stuit op de moeilijkheid dat hij de nodige gegevens niet krijgt (en dat in de rede ligt dat die ook niet gemakkelijk verkrijgbaar zullen zijn), te eerder besluiten om "te roeien met de riemen die hij heeft". Besluit de desbetreffende partij alsnog de ontbrekende gegevens te verzamelen (of: laten de omstandigheden dat in een later stadium alsnog toe), en blijkt dan van een discrepantie met wat eerder door de rechter tot uitgangspunt is genomen, dan is het mogelijk alsnog een beslissing op basis van de later aan het licht gekomen feiten te vragen. De keuze om intussen deze (naar hun aard: onzekere) ontwikkelingen niet af te wachten, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting - integendeel.
16. Onderdeel 3.2.4 acht ik ongegrond om twee redenen: in de eerste plaats geldt de "90%-regel" waarop het onderdeel een beroep doet alleen voor gevallen waarin de middelen van de alimentatieplichtige "onherstelbaar" zijn verminderd(13), terwijl het hof in deze zaak klaarblijkelijk heeft aangenomen dat daarvan geen sprake was; en in de tweede plaats ligt in de uitgangspunten die het hof als aannemelijk heeft beoordeeld (betreffende de "verdiencapaciteit" van [de man], geplaatst naast de alimentatieplicht zoals die door de rechtbank was vastgesteld), maar al te duidelijk besloten dat geen rekening hoefde te worden gehouden met het gevaar dat de middelen van [de man] beneden het door deze regel bedoelde niveau zouden dalen.
De motiveringsklacht van onderdeel 3.2.5 bouwt voort op de gedachten uit de eerdere onderdelen die ik als onjuist aanmerk, en faalt daarom evenzeer.
17. Onderdeel 3.3 miskent, in alle aangevoerde (sub)onderdelen, dat de verplichting van de rechter om zich over een alimentatievordering en de daaraan ten grondslag liggende gegevens een (zelfstandig) oordeel te vormen, niet impliceert dat de rechter die van een partij op wier weg dat lag geen deugdelijke gegevens aangeboden krijgt, de voor zijn beslissing benodigde grondslag niet schattenderwijs zou mogen vaststellen aan de hand van die gegevens die hem wèl zijn verstrekt. Dat laatste mag de rechter wel - ik gaf al aan dat hij daartoe soms ook gehouden is. Al wat deze middelonderdelen ten betoge van het tegendeel aanvoeren mist daarom goede grond.
18. Ik denk ook overigens dat deze middelonderdelen een te verreikende betekenis toekennen aan de (in onderdeel 3.3.2 aangehaalde) beslissing uit HR 23 september 1994, NJ 1995, 25. Uit die beslissing maak ik op dat de rechter niet, met voorbijgaan aan een eigen beoordeling, gegevens die door andere beoordelende instellingen zijn vergaard "klakkeloos" mag overnemen (en à fortiori niet wanneer, zoals in de hier bedoelde beslissing het geval bleek, de rechter zelf in andere overwegingen vaststellingen heeft gedaan die zich met het overnemen van de bevindingen van de betreffende instantie slecht verdragen, zie rov. 3.3, slotalinea, van deze uitspraak). Dat betekent niet dat de rechter bij zijn oordeel geen betekenis mag toekennen - en desnoods beslissende betekenis mag toekennen - aan resultaten die uit onderzoek van andere instanties blijken - zie voor een voorbeeld van het tegendeel HR 10 september 1999, NJ 2000, 82, rov. 3.3.
19. In het thans te beoordelen geval, dat ik - nogmaals - zo kenschets, dat van de kant van [de man] geen gegevens waren aangevoerd die nauwkeurige bepaling van zijn draagkracht mogelijk konden maken én dat in de rede lag dat het ook niet op afzienbare termijn mogelijk zou zijn om daarover wèl concrete en betrouwbare informatie te krijgen, stond niets eraan in de weg dat het hof de gegevens die uit de beslissing van het UWV bleken (en die [de man] zelf had overgelegd - wat noodzakelijkerwijs impliceert dat hij daarover, als hij daartoe aanleiding zag, het zijne in het midden had kunnen brengen), mede in zijn beoordeling betrok.
20. Onderdeel 3.3.3 miskent dat het hof niet heeft geoordeeld over de (actuele) financiële situatie van [de man], maar over de "verdiencapaciteit" waarover [de man], naar aan de hand van de daarvóór ontvangen Ziektewetuitkering én de vaststellingen van het UVW in de rede lag, kon beschikken.
Om de eerder besproken redenen kon het hof zeer wel aanleiding zien om daar een schatting van te maken, en om niet te kiezen voor de (mogelijk) lange en omslachtige, en ook geenszins zekere weg van het vragen van (en vervolgens langdurig debatteren over) de concrete gegevens omtrent capaciteit, werkelijk inkomen en potentieel inkomen van [de man] in de periode na de beëindiging van de Ziektewet-uitkering.
21. De in onderdeel 3.4 (en de subonderdelen daarvan) aangevoerde argumenten stuiten op dezelfde bedenkingen af.
Het is duidelijk dat het hof bij de mondelinge behandeling van 18 december 2003 geen rekening heeft gehouden met de (door partijen ook niet aan de orde gestelde) mogelijkheid dat, kort gezegd, [de man] (nagenoeg geheel) arbeidsgeschikt zou worden bevonden, en dat daarom de vraag van zijn "verdiencapaciteit" onder ogen moest worden gezien. Daarom is te begrijpen dat het hof geen daarop gerichte vragen aan partijen heeft voorgelegd. Toen de ontwikkelingen anders liepen dan bij de zitting van 18 december 2003 - kennelijk - werd verondersteld, lag het ongetwijfeld op de weg van [de man] om nadere gegevens te vermelden die het hof in de nieuwe situatie voor de beoordeling van zijn draagkracht kon gebruiken óf - op zijn minst - om aan te geven dat hij in die situatie een nieuwe gelegenheid voor (schriftelijk of mondeling) debat wenste (en wat dan de materie zou zijn die daarbij ter discussie zou komen). Bij gebreke daarvan stond het hof voor het dilemma dat ik al verschillende maken aangaf: geen gegevens die behoorlijke vaststelling van de (werkelijke) draagkracht van [de man] mogelijk maakten, en het perspectief dat het wel eens moeizaam en weinig vruchtbaar zou kunnen zijn, om te trachten die gegevens alsnog te achterhalen.
22. Wederom schijnt mij dan toe dat het hof niet gehouden was om aan te sturen op nadere instructie, en dat dat in een dergelijke situatie aan het beleid van de tot beoordeling geroepen rechter moet worden overgelaten. Als die rechter zijn keuze bepaalt zoals het hof dat heeft gedaan, kan dan niet worden gesproken van een "verrassingsbeslissing". Er is in de gegeven situatie geen sprake van een geschilpunt waarvan partijen (of een van partijen) niet hoefde(n) te verwachten dat dat in dit stadium van het geding aan de orde was - integendeel, het enige geschilpunt dat in cassatie ter beoordeling staat, lag toen het hof om een beslissing werd gevraagd maar al te duidelijk wèl ter tafel; en er is ook geen sprake van dat partijen redelijkerwijs mochten verwachten dat zij nog de gelegenheid zouden krijgen, zich over dat punt (of over bepaalde aspecten daarvan) uit te laten(14); zij moesten er rekening mee houden dat het hof zijn beleid zou bepalen, zoals dat in feite is gebeurd.
23. Het had, zoals al eerder gezegd, vooral op de weg van [de man] gelegen om zich hierover uit te laten, en om eventueel aan te geven dat er behoefte bestond aan nadere instructie (en zo ja, wat dan de strekking van die instructie zou moeten zijn). Bij gebreke daarvan was het aan het hof om te kiezen, welke van de beschikbare wegen om de zaak tot een oplossing te brengen het meest in aanmerking kwam; en kunnen partijen zich er niet over beklagen, dat het hof dat heeft gedaan.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de in cassatie niet bestreden rov. 4.1 - 4.4 van de bestreden beschikking van het hof.
2 Aanvankelijk was er sprake van negatieve resultaten van het (eerder door [de man] met succes geëxploiteerde) bedrijf. Vervolgens zou de financiële positie (aanmerkelijk, en ongunstig) zijn gewijzigd doordat een zoon van partijen die aanvankelijk in dat bedrijf als vennoot deelnam, zich daaruit had teruggetrokken.
De rechtbank heeft in de elkaar opvolgende ontwikkelingen aanleiding gezien tot het bevelen van een nadere comparitie (een proces-verbaal daarvan, vermeld ik volledigheidshalve, ontbreekt). Bij deze comparitie werd aangevoerd dat [de man] inmiddels - met ingang van december 2002 - aangewezen was op een uitkering krachtens de Ziektewet (als vrijwillig verzekerde). Bij de eindbeschikking is de rechtbank, bij de beoordeling van de draagkracht van [de man], van dat gegeven - dus: de Ziektewet-uitkering - uitgegaan.
3 Blijkens de van de kant van [de man] bij brief van 11 februari 2004 overgelegde beslissing van het UWV van 6 februari 2004 moet dat zijn: € 7,67 bruto per uur. In cassatie speelt deze feitelijke onjuistheid overigens geen rol.
4 Uit de van de kant van [de man] bij brief van 13 mei 2003 overgelegde brief van het UWV van 25 april 2003 volgt dat hij geen vakantietoeslag ontving. In cassatie speelt ook deze feitelijke onjuistheid geen rol.
5 Bij verzoekschrift van 8 juli 2004, de datum waarop de in art. 426 lid 1 Rv Pro. bepaalde termijn verliep.
6 Het ligt in de rede dat het hof daarvoor aansluiting heeft gezocht bij de Ziektewet-uitkering die [de man] had genoten, omdat een dergelijke uitkering gerelateerd is aan het inkomen (dagloon) dat de rechthebbende vóór het intreden van de ziekte verdiende (maar niet onaanzienlijk minder is, zie art. 70 Zw Pro). Dat brengt mee dat de veronderstelling dat de betrokkene na herstel een inkomen dat dezelfde draagkracht oplevert zou moeten kunnen verdienen, "prima facie" aannemelijk is. De verdere gegevens die de laatst ingebrachte beslissing van het UVW bevatte, konden intussen tot deze "inschatting" bijdragen.
7 Zulke voorbeelden vindt men in HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314 m.nt. SW, rov. 3.3 en 3.4; HR 12 november 1999, NJ 2000, 102, rov. 3.2.1 en 3.2.2; HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569, rov. 3.2; HR 19 april 1991, NJ 1991, 435, rov. 3; HR 19 maart 1982, NJ 1982, 334 m.nt. EAAL, rov. 3.4; HR 3 november 1978, NJ 1979, 107 ("O. ten aanzien van het eerste middel" en "O. ten aanzien van het tweede middel"); HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266 (i.h.b. op NJ-pag. 874); zie ook HR 8 juli 1982, NJ 1982, 530, i.h.b. alinea B "Ad c." van de conclusie van A-G Van Soest.
8 Voorbeelden leveren HR 20 februari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 1327, rov. 3.4.1 (zie ook de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent, alinea's 2.24 - 2.30); HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB, rov. 3.4.1 en 3.4.2; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672, rov. 3.
9 De Boer, alinea's 6 en 7 van zijn noot onder HR 23 november 2001, NJ 2002, 280, geeft er de voorkeur aan alleen van "fictieve" draagkracht te spreken als de middelen van de alimentatieplichtige onherstelbaar zijn verminderd. Middelen die de betrokkene niet heeft maar wel redelijkerwijs kan verwerven, zijn niet "fictief": zij staan reëel ter beschikking, mits de betrokkene doet wat nodig is om ze te verwerven. Als ik, ter wille van de duidelijkheid van mijn betoog, niet werkelijk "verdiende" maar wel beschikbare middelen soms als "fictief" betitel, volg ik daarmee de woordkeus van het cassatiemiddel, maar beoog ik niet in deze terminologische kwestie partij te kiezen.
10 Dat ligt in de rede in (althans verschillende van) de zaken waarin niet de beschikbare middelen, maar (vooral) de gebleken uitgaven/bestedingen als uitgangspunt werden genomen.
11 Dat was aan de orde in de gevallen waarin de alimentatieplichtige leek te kunnen beschikken over middelen die derden hem, al dan niet verplicht, bij gebleken noodzaak beschikbaar stelden; en (vooral) in die gevallen waarin de "verdiencapaciteit" van iemand die intussen in werkelijkheid geen (navenante) verdiensten genereert, moet worden getaxeerd. In beide situaties dringt zich op, dat exacte kwantificering van wat de betrokkene "kan missen" praktisch uitgesloten is; zie ook HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 ("kopje").
12 Zie over dit "veranderlijkheidsbeginsel" bijvoorbeeld Asser-De Boer, 2002, nrs. 1027 en 1041a e.v.
13 Zie opnieuw HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB, rov. 3.4.1 - 3.4.2.
14 Zie voor deze twee verschijningsvormen van het probleem van de "verrassingsbeslissing" bijvoorbeeld Tjong Tjin Tai, NJB 2000, p. 259 e.v. (i.h.b. p. 260 - 261).