Conclusie
Rolnr. 10/02756
Mr M.H. Wissink
Parket: 14 januari 2011
conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. De man heeft tijdig, met een op 1 juli 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2010. Bij deze beschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 7 juli 2009 bekrachtigd, waarin is bepaald dat de man met ingang van 4 januari 2008 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de vier minderjarige kinderen moet betalen ten bedrage van € 300,- per kind per maand.
2. In bovengenoemde beschikking van 7 juli 2009 wijzigde de rechtbank op verzoek van de vrouw ex artikel 1:401 lid 4 BW Pro de beschikking van het hof d.d. 16 juli 2008. Daarin was de kinderalimentatie gesteld op € 133,- per kind per maand (en ingevolge artikel 1:402a BW van rechtswege geïndexeerd op € 138,- per kind per maand).
3. Het cassatieberoep van de man tegen de bestreden beschikking van het hof d.d. 7 april 2010 bestaat uit twee middelen. Het eerste middel klaagt erover dat het hof geen althans geen kenbare overweging heeft gewijd aan de eerste grief van de man. Het tweede middel richt zich met motiveringsklachten tegen 's hofs oordeel omtrent de draagkracht van de man.
4. De middelen kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van artikel 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
5. De in het eerste middel aangevoerde motiveringsklacht vindt geen steun in de onderliggende gedingstukken, zodat die klacht feitelijke grondslag mist. Het hof is blijkens rov. 15 wel degelijk ingegaan op Grief I. Het hof geeft daarin de inhoud van deze grief weer (derde volzin) alsmede, kort, de stellingen van de man in de toelichting op deze grief (vierde volzin).
Volgens het middel had het hof de grief moeten beoordelen in het kader van de ontvankelijkheid van het verzoek van de vrouw. Blijkens de rov. 1 en 15 heeft het hof de grief opgevat in het kader van het betoog van de man over zijn draagkracht. De door het hof aan de procestukken gegeven uitleg is feitelijk van aard en daarom aan het hof voorbehouden. Zij is niet onbegrijpelijk. Grief I van de man richtte zich niet tegen het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid (zie blz. 2 onderaan van de beschikking van de rechtbank d.d. 7 juli 2009), maar tegen de inhoudelijke beoordeling van de rechtbank of sprake was van onjuiste of onvolledige gegevens ex artikel 1:401 lid 4 BW Pro (zie blz. 4 van genoemde beschikking d.d. 7 juli 2009). De rechtbank verbond aan het niet informeren over de patisserie de conclusie dat de eerdere alimentatierechter was uitgegaan van onvolledige gegevens en dat dit noopte tot een hernieuwde beoordeling van de vastgestelde alimentatie; de toelichting op Grief I strekte er slechts toe aan te voeren dat als de man deze informatie wel had verstrekt, dat voor de inhoudelijke beoordeling van zijn draagkracht niet zou hebben uitgemaakt. Het petitum van de appeldagvaarding strekte, in overeenstemming daarmee, tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot een nieuwe bepaling (op nihil) van de alimentatie door het hof.
6. In het tweede middel lees ik twee motiveringsklachten tegen 's hofs overweging in rov. 19 dat "de door de man aangedragen stellingen in hoger beroep niet kunnen leiden tot een ander oordeel ten aanzien van zijn draagkracht". De eerste klacht komt tot uitdrukking in de voorlaatste alinea van blz. 4 van het verzoekschrift tot cassatie. Er zou sprake zijn van een motiveringsgebrek, nu het hof weliswaar heeft aangegeven uit te gaan van een gemiddeld jaarinkomen van de man ad € 26.183,- bruto per jaar, maar niet aangeeft welke andere gegevens betrokken zijn bij de berekening van de draagkracht van de man. De tweede klacht wordt uitgewerkt vanaf de laatste alinea van blz. 4 van het verzoekschrift tot cassatie. Het oordeel in rov. 19 zou onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat met een inkomen van € 26.183 als uitgangspunt voor de berekening van de kinderalimentatie nooit het resultaat kan worden bereikt van € 300,- per kind per maand (in totaal dus € 1.200,- per maand).
7. Ten aanzien van beide klachten merk ik op, dat zij uit het oog verliezen hetgeen het hof in rov. 17 heeft overwogen.
Volgens de rechtbank heeft de man nagelaten inzicht te geven in de meest recente cijfers over zijn inkomen (destijds over 2008). Zij is er daarom van uitgegaan dat de man over voldoende draagkracht beschikt. Het hof heeft de hiertegen gerichte grieven I en III beoordeeld in rov. 17-19.
Het hof heeft in rov. 17 overwogen dat de door man overgelegde financiële stukken onvolledig zijn (het jaar 2009 ontbreekt, waaronder de resultaten van de patisserie) en dat "controleerbare bescheiden met betrekking tot de huidige inkomsten van de man ontbreken." Dat hij geen draagkracht heeft (of dat de patisserie zijn draagkracht nadelig beïnvloedt) is daarom volgens het hof niet aannemelijk.
In rov. 18 gaat het hof vervolgens (anders dan de rechtbank) uit van een gemiddeld inkomen van de man over 2006 t/m 2008 van € 26.183,- bruto per jaar uit de vof (exclusief de patisserie) en verwerpt het tevens enige stellingen van de vrouw over diens draagkracht.
In rov. 19 overweegt het hof dat de stellingen van de man niet kunnen leiden tot een ander oordeel ten aanzien van zijn draagkracht.
Ik lees rov. 19 aldus dat het hof zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank, dat ervan uitgegaan moet worden dat de man over voldoende draagkracht beschikt. Dat oordeel is niet alleen gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 18 overweegt - waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het gemiddelde jaarinkomen in 2006 t/m 2008 ten minste het daar bedoelde bedrag is - maar ook op de constatering dat controleerbare bescheiden met betrekking tot diens huidige inkomsten ontbreken.
8. De vrouw heeft betwist dat de man onvoldoende draagkracht heeft. Het is dan aan de alimentatieplichtige om de rechter ervan te overtuigen dat hij onvoldoende draagkracht heeft.(1) De rechter mag aan het niet of onvolledig verschaffen van de benodigde bescheiden - waarvan blijkens rov. 17 hier sprake is - betekenis toekennen.(2) De vraag hoever de motiveringsplicht van de rechter inzake alimentatie gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.(3) Het hof hoefde niet nader te motiveren welke andere gegevens betrokken zijn bij de bepaling van de draagkracht, omdat het hier om een geval gaat waarbij het hof over onvoldoende of onvolledige gegevens beschikte en derhalve door toedoen van de man (gedeeltelijk) met veronderstellingen over de draagkracht moest worden gewerkt.(4) De eerste motiveringsklacht faalt daarom.
9. De tweede motiveringsklacht faalt, omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat voor de draagkracht in de zin van artikel 1:397 BW Pro bepalend is hetgeen de onderhoudsplichtige overhoudt nadat zijn inkomen is verminderd met het bedrag van zijn bestaande (periodieke) verplichtingen. Dit is onjuist. Het begrip "draagkracht" is veel ruimer. Er mag bijvoorbeeld ook rekening worden gehouden met bedragen welke de onderhoudsplichtige feitelijk ter beschikking staan of kunnen komen.(5) Ook dit oordeel hoefde het hof om de hoger genoemde reden niet nader te motiveren.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 2 februari 1996, LJN: ZC1983, NJ 1996, 569, rov. 3.2.
2 HR 31 maart 1989, LJN: AD0702, NJ 1989, 508. Zie voorts losbl. Kluwer Personen- en familierecht (bewerkt door S.F.M. Wortmann), Boek 1, Art. 397, Aant. 1 onder b (Draagkracht) en de conclusie sub. 2.8 en 2.10 van A-G Timmerman voor HR 9 maart 2007, LJN: AZ4853, RvdW 2007, 274.
3 Asser/De Boer I* 2010, nr. 620; losbl. Kluwer Personen- en familierecht (bewerkt door S.F.M. Wortmann), Boek 1, Art. 397, Aant. 1 onder b (Draagkracht).
4 Vgl. ook A-G Huydecoper, conclusie sub. 8 t/m 11 voor HR 3 juni 2005, LJN: AT3137, NJ 2005, 363.
5 Losbl. Kluwer Personen- en familierecht (bewerkt door S.F.M. Wortmann), Boek 1, Art. 397, Aant. 1 onder b (Draagkracht).