Conclusie
Rolnummer C04/094HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 8 april 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
Nederlandse Omroep Productiebedrijf N.V.
Inleiding
1. In dit kort geding gaat het in cassatie nog slechts om twee "formele" kwesties en niet meer om het materile geschil waaromtrent partijen, verder: [eiseres] en NOB, reeds enige jaren strijden en dat gaat om de vraag of NOB is gehouden ingevolge de met [eiseres] gesloten koopovereenkomst een stuk grond af te nemen tegen betaling van ruim 3,3 miljoen euro. In cassatie wordt geklaagd dat het hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn beslissing tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot afwijzing van de door [eiseres] ingestelde vordering tot nakoming van de koopovereenkomst af te stemmen op de ná de pleitzitting aan het hof toegezonden uitspraak in de bodemprocedure zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich nader over die uitspraak uit te laten. Voorts wordt opgekomen tegen de toewijzing door het hof van de eerst bij akte bij pleidooi door NOB - als sequeel van haar vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg - ingestelde vordering tot ongedaanmaking van de prestatie die zij ingevolge het beroepen vonnis had verricht.
2. In deze zaak gaat het - kort samengevat - om het volgende (zie voor een volledig overzicht van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan rechtsoverweging 1 van het vonnis in eerste aanleg en rechtsoverweging 3 van het arrest van het hof):
i) [Eiseres] is eigenares geweest van het gehele bedrijfshallencomplex gelegen aan de [a-straat] nummer [1] tot en met [25] (oneven nummers) te [vestigingsplaats]. Het grootste gedeelte van deze hallen werd door [eiseres] verhuurd aan NOB.
ii) Bij koopovereenkomst van 14 februari 2001 heeft [eiseres] de bedrijfshallen met de nummers [13] tot en met [21] (oneven nummers) verkocht aan NOB. Art. 12 van Pro de koopovereenkomst luidt - kort samengevat - dat naast het verkochte een ontwikkeling wordt gerealiseerd op grond waarvan er nog een uitbreiding kan plaatsvinden, dat koper zich zal inspannen voor een uitbreiding onder de voorwaarde "dat de uitbreiding resulteert in een goed bruikbaar object", dat koper voor de uitbreiding een bouwvergunning zal aanvragen en dat indien en zodra bedoelde bouwvergunning onherroepelijk is, verkoper aan koper verkoopt het in art. 12 van Pro de koopovereenkomst nader omschreven strook bouwgrond.
iii) Op verzoek van [eiseres] is NOB bij exploot van 15 november 2001 gesommeerd om uiterlijk 22 november 2001 aan haar verplichtingen uit art. 12 van Pro de koopovereenkomst te voldoen. Vervolgens heeft [eiseres] op 4 februari 2002 conservatoir beslag gelegd op de aan NOB toebehorende bedrijfshallen.
iv) Bij dagvaarding van 12 februari 2002 heeft [eiseres] voor de rechtbank te Amsterdam tegen NOB een bodemprocedure aanhangig gemaakt en daarin, kort gezegd, gevorderd NOB te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit art. 12 van Pro de koopovereenkomst, waaronder de verplichting tot het afnemen in juridische eigendom van de in deze bepaling bedoelde strook bouwgrond tegen betaling van de koopprijs, en subsidiair tot het betalen van schadevergoeding.
v) Bij dagvaarding van 30 juli 2002 heeft [eiseres] tegen NOB een kort geding procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. [Eiseres] heeft in die procedure gevorderd NOB te gebieden een bouwvergunning aan te vragen zoals bedoeld in art. 12 van Pro de koopovereenkomst. Bij vonnis van 12 december 2002 is deze vordering toegewezen; dit vonnis is bekrachtigd bij arrest 30 januari 2003 van het gerechtshof te Amsterdam; tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.
vii) Medio december 2002 heeft NOB de bedoelde bouwvergunning aangevraagd. De vergunning is verleend en op 11 april 2003 onherroepelijk geworden.
3. Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 16 juni 2003 heeft [eiseres] NOB in kort geding voor de rechtbank te Amsterdam gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven, NOB te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de strook bouwgrond tegen betaling van de koopsom van 3.312.140,22 euro (kosten koper), alsmede tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van 750.000,- euro.
4. Bij vonnis van 17 juli 2003 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [eiseres] tot medewerking aan de juridische eigendomsoverdracht tegen betaling van de koopprijs toegewezen onder de voorwaarde dat [eiseres] ten behoeve van NOB een bankgarantie stelt ten bedrage van de helft van de koopprijs. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van [eiseres] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding is afgewezen.
5. NOB is bij appelexploot van 14 augustus 2003 van dit vonnis in beroep gekomen bij de gerechtshof te Amsterdam. Bij haar memorie van grieven d.d. 4 september 2003 heeft NOB, overeenkomstig het appelexploot, geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog zal afwijzen.
[Eiseres] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering inzake een voorschot op schadevergoeding.
6. Vervolgens heeft zich tussen partijen het volgende voorgedaan (zie de rechtsoverwegingen 1, 4.6 slot, en 4.7 van het arrest van het hof en het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van 3 december 2003):
i) NOB heeft aan het beroepen vonnis uitvoering gegeven hangende het geding in appel: de levering van de strook bouwgrond heeft op 23 september 2003 plaatsgevonden.
ii) Ter gelegenheid van de terechtzitting van het hof van 3 december 2003 waar partijen de zaak hebben bepleit aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities, heeft NOB bij "akte houdende vermeerdering van eis" haar in de memorie van grieven geformuleerde petitum in die zin aangevuld dat zij tevens vordert [eiseres] te veroordelen aan haar de koopsom terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2003, de dag waarop uitvoering is gegeven aan het vonnis in eerste aanleg. [eiseres] heeft zich ter terechtzitting tegen de eisvermeerdering verzet aangezien zij geen, althans onvoldoende, gelegenheid heeft gehad zich op die "eisvermeerdering" voor te bereiden; het hof heeft de beslissing op de toelaatbaarheid van "de vermeerdering van eis" aangehouden tot het wijzen van het arrest.
iii) Ter zitting heeft zich verder nog het volgende voorgedaan. De voorzitter heeft gevraagd of de zaak in de bodemprocedure (nogmaals) is aangehouden. De advocaten van beide partijen hebben geantwoord dat de zaak inderdaad is aangehouden en wel tot 24 december 2003 (in het proces-verbaal wordt bij vergissing gesproken over 2004). De voorzitter heeft medegedeeld dat arrest zal worden gewezen op de rolzitting van 8 januari 2004. De voorzitter heeft aan partijen gevraagd om, indien in de bodemprocedure vóór die datum uitspraak wordt gedaan, het vonnis aan het hof toe te zenden. Partijen zijn hiermee accoord gegaan.
iv) Op de dag van de pleitzitting in appel heeft de rechtbank in de bodemprocedure, zonder dat partijen dit wisten, bij vervroeging vonnis gewezen; zij heeft de vorderingen van [eiseres] tot nakoming van de koopovereenkomst en tot veroordeling van NOB de strook bouwgrond tegen betaling van de koopprijs in juridische eigendom af te nemen, afgewezen. NOB heeft - overeenkomstig de afspraak ter terechtzitting - nadien een afschrift van het inmiddels gewezen vonnis in de bodemzaak aan het hof toegezonden.
7. Bij arrest van 15 januari 2004 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen met veroordeling van [eiseres] om de koopprijs van 3.312.140,22 euro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 september 2003, terug te betalen ter gelegenheid van de teruglevering door NOB van de in het geding zijnde strook bouwgrond. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.
In rechtsoverweging 4.8 heeft het hof vooropgesteld dat het bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een voorlopige voorziening in beginsel zijn arrest dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter zonder daarbij de kans van slagen van een mogelijk tegen het vonnis van de bodemrechter in te stellen rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dat oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, dan wel in de overwegingen of in het dictum. Het hof heeft in dit verband overwogen dat een uitzondering op dit beginsel weliswaar mogelijk is indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, doch dat daarvan in dit geval geen sprake is.
In rechtsoverweging 4.9 heeft het hof overwogen dat genoemd uitgangspunt meebrengt dat de grieven in het principale appel slagen, dat de vorderingen van [eiseres] overeenkomstig het oordeel van de bodemrechter alsnog moeten worden afgewezen en dat bij deze stand van zaken het incidentele appel geen bespreking meer hoeft.
In rechtsoverweging 4.10 heeft het hof overwogen dat het thans dient te beslissen op "de vermeerdering van eis" van NOB, welke eisvermeerdering neerkomt op een vordering tot ongedaanmaking van de gevolgen van het vonnis waarvan beroep. In rechtsoverweging 4.11 heeft het hof overwogen dat de argumenten die [eiseres] in haar pleitnota ter adstructie van haar verzet tegen de eisvermeerdering heeft aangevoerd, onvoldoende grond opleveren om de gevraagde eisvermeerdering ontoelaatbaar te achten nu deze niet in strijd is met de goede procesorde. Het hof heeft voorts geoordeeld dat bedoelde argumenten niet leiden tot afwijzing van de gevorderde ongedaanmaking en dat de litigieuze strook grond door NOB uit hoofde van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW Pro) zal moeten worden teruggeleverd tegen terugbetaling door [eiseres] van de koopprijs, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 september 2002, nu NOB in het licht van het vonnis in de bodemprocedure zonder rechtsgrond haar medewerking heeft verleend aan de overdracht van de juridische eigendom van de strook bouwgrond.
8. [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. NOB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. NOB heeft nog gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
9. Het middel komt - terecht - niet op tegen 's hofs vooropstelling dat het bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevorderde voorlopige voorziening in beginsel zijn arrest dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter zonder daarbij de kans van slagen van een mogelijk tegen het vonnis van de bodemrechter in te stellen rechtsmiddel te betrekken, zij het dat een uitzondering op dit beginsel mogelijk is ingeval het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust - een geval dat zich hier niet voordoet - én - zo voeg ik hieraan toe - de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. Zie over het primaat van de bodemrechter en de gehoudenheid van de rechter in kort geding tot afstemming op het oordeel van de bodemrechter uw arrest van 19 mei 2000, NJ 2001, 407, m.nt. HJS en met conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Bakels met verdere verwijzingen.
10. De middelonderdelen 1 en 2 klagen dat het hof art. 6 EVRM Pro althans het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (een schending die niet kan worden gerechtvaardigd door hetgeen geldt inzake de verhouding tussen uitspraken van de bodemrechter en de voorzieningenrechter) door recht te doen op grond van een door NOB ná de pleitdatum aan het hof toegezonden stuk - te weten het vonnis van de bodemrechter dat voor 's hofs beslissing van doorslaggevende betekenis is geweest - zonder [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich over dat stuk uit te laten. Dit geldt temeer, aldus het middel, nu het hof op grond van het vonnis van de bodemrechter "de vermeerdering van eis van NOB, die erop neerkomt dat de gevolgen van het vonnis waarvan beroep ongedaan worden gemaakt" heeft toegewezen en [eiseres] aldus niet in de gelegenheid is geweest zich uit te laten over de consequenties van het vonnis van de bodemrechter voor de eis van NOB tot ongedaanmaking.
11. Met deze klachten refereert het middel aan de regel die voortvloeit uit de eisen van een goede procesorde, waaronder in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, en uit art. 6 EVRM Pro en die inhoudt dat de rechter in een civiele procedure in beginsel slechts behoort te beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Zie over dit beginsel: HR 31 januari 1975, NJ 1976, 146; HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130, m.nt. WHH; HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5, m.nt. JBMV; HR 12 mei 1989, NJ 1989, 647; HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732; HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400 en HR 29 november 2002, NJ 2004, 172, m.nt. HJS. Zie ook 18 juni 1993, NJ 1994, 449, m.nt. HJS.
De middelonderdelen 1 en 2 zien evenwel eraan voorbij dat dit beginsel niet zonder uitzonderingen is, zoals uw Raad oordeelde in zijn hiervoor genoemde arrest van 12 mei 1989, NJ 1989, 647. In dit arrest overwoog uw Raad dat bedoelde regel van procesrecht met name uitzondering kan lijden ingeval "een der partijen in een procedure de juistheid van een daarin door haar ingenomen standpunt op voorhand en zonder voorbehoud afhankelijk stelt van de na de laatste proceshandeling in die procedure te verwachten uitspraak in een andere, voor dezelfde rechter tussen partijen aanhangige procedure en aldus afstand doet van de in voormeld beginsel gelegen bescherming". Zie ook Vranken in zijn noot onder de hiervoor genoemde beschikking van 3 juni 1988, NJ 1989, 5. In deze beschikking overwoog uw Raad dat voormeld beginsel was geschonden doordat het hof, dat in zijn tussenbeschikking partijen de opdracht had gegeven bepaalde bescheiden in het geding te brengen, bij eindbeschikking op de grondslag van de vervolgens overgelegde bescheiden had beslist zonder partijen in de gelegenheid te stellen op die bescheiden te reageren; dit, terwijl mede doordat het hof in zijn tussenbeschikking had nagelaten een dag voor de uitspraak te bepalen, partijen niet ervan uit behoefden uit te gaan dat het hof zonder nadere behandeling ter terechtzitting een eindbeschikking zou geven en evenmin uit de tussenbeschikking duidelijk was dat van partijen werd verwacht dat zij - zo zij daartoe aanleiding zouden zien - over en weer schriftelijk op de overgelegde bescheiden zouden reageren. Vranken wijst in zijn noot erop dat de gedachte kennelijk is dat ingevolge de vermelding van de dag waarop eindbeschikking zal worden gegeven bij partijen het besef moet doorbreken dat de rechter voornemens is te beslissen zonder verdere behandeling en dat, wanneer men dat niet wenst, men dit kenbaar moet maken. Zie verder nog uw hiervoor genoemde beschikking van 29 juni 1990, NJ 1990, 732, in verband met de eisen die aan de rechterlijke uitspraak of het proces-verbaal moeten worden gesteld met het oog op de controle in cassatie op de naleving van het beginsel dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken over de kennisneming waarvan en uitlating waarover partijen voldoende gelegenheid is gegeven: vergelijk op dit punt ook uw arrest van 29 november 2002, NJ 2004, 172, m.nt. HJS.
12. In het onderhavige geding heeft het hof in zijn arrest overwogen dat NOB "overeenkomstig de afspraak ter terechtzitting van het hof" een afschrift van het inmiddels gewezen vonnis in de bodemzaak aan het hof heeft toegestuurd. In het zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van de terechtzitting staat vermeld - zoals hiervoor onder 6 reeds aangegeven - dat de voorzitter heeft medegedeeld dat arrest zal worden gewezen op de rolzitting van 8 januari 2004, dat de voorzitter aan partijen heeft verzocht om, indien in de bodemprocedure vóór die datum uitspraak wordt gedaan, het vonnis aan het hof toe te zenden en dat partijen hiermee accoord zijn gegaan. Uit een en ander blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat partijen ermee hebben ingestemd dat het hof zonder partijen ambtshalve nog in de gelegenheid te stellen zich over het vonnis van de bodemrechter uit te laten mede op grond van dat vonnis recht zou doen ingeval het vonnis tijdig zou worden gewezen en door (een van beide) partijen in afschrift aan het hof zou worden gezonden. Het hof is aldus ervan uitgegaan dat partijen afstand hebben gedaan van de bescherming die is gelegen in het beginsel dat de rechter in een civiele procedure slechts behoort te beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Dat oordeel geeft in het licht van het hiervoor onder 11 betoogde niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook bepaald niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Van een schending van art. 6 EVRM Pro en/of van het beginsel van hoor en wederhoor is - anders dan de middelonderdelen 1 en 2 betogen - geen sprake. Het middel geeft overigens ook niet aan waarom het hof in het onderhavige geval niet ervan had mogen uitgaan dat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat het hof aan de hand van het vonnis in de bodemprocedure zou beslissen zonder haar nog in de gelegenheid te stellen zich over dat vonnis uit te laten.
Op het voorgaande stuit ook af de aan het slot van middelonderdeel 2 geformuleerde klacht dat [eiseres] aldus niet in de gelegenheid is geweest zich uit te laten over de consequenties van het vonnis van de bodemrechter voor de eis van NOB tot ongedaanmaking, nog daargelaten dat deze klacht in zoverre feitelijke grondslag mist dat [eiseres] de gelegenheid heeft gekregen en ook heeft benut om zijn bezwaren tegen toewijzing van de vordering tot ongedaanmaking uiteen te zetten in zijn pleitnota en tijdens de terechtzitting en dat het hof deze bezwaren gemotiveerd heeft verworpen. Het middel dat, zoals gezegd, niet bestrijdt dat het hof zich naar het vonnis van de bodemrechter had te richten, geeft ook niet aan wat [eiseres] nog meer te berde had willen brengen dan zij al heeft gedaan ingeval zij zich nog wél had kunnen uitlaten over het vonnis van de bodemrechter dat overigens - anders dan het middel lijkt te willen suggereren - niet op een lijn kan worden gesteld met een of ander van een partij afkomstig stuk.
13. De middelonderdelen 3, 4 en 5 richten zich tegen de toewijzing door het hof van de vordering van NOB tot ongedaanmaking van de gevolgen van het vonnis waarvan beroep. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan de zijde van NOB geen sprake was van een "vermeerdering van eis" nu NOB in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld en de enkele vordering in hoger beroep inhoudende dat het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd dient te worden niet kan worden gezien als een zodanige "eis" waaraan de vordering van ongedaanmaking bij wijze van "vermeerdering" in (een zeer laat stadium in) hoger beroep kan worden verbonden. Middelonderdeel 4 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te beslissen op grond van een feitelijke omstandigheid die NOB niet aan haar hoger beroep ten grondslag heeft gelegd. Middelonderdeel 5 klaagt dat weliswaar aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie kan worden verbonden, doch dat zulks dan wel in verband met de eisen van een goede procesorde in de appeldagvaarding, althans in de conclusie van eis in hoger beroep/memorie van grieven, dient te geschieden.
14. Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW Pro een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van een goede procesorde de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. Aldus uw Raad in zijn arrest van 30 januari 2004, RvdW 2004, 28 onder verwijzing naar HR 19 februari, NJ 1999, 367 en naar HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636, in welk arrest werd overwogen dat de appellant/oorspronkelijk gedaagde die de vernietiging van het vonnis van de rechter in eerste aanleg vordert "als noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging" terugvordering kan vragen van hetgeen bij voorraad ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg reeds was voldaan en dat de appellant aldus niet instelt "eene van den eisch tot vernietiging zelfstandige vordering". In genoemd arrest van 30 januari 2004 overwoog uw Raad overigens voorts dat indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden - een geval dat zich in casu kennelijk niet voordoet - de daartoe strekkende vordering niet kan worden toegewezen en dat de vraag of en in hoeverre plaats is voor schadevergoeding in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde kan worden gesteld nu het daarbij in de woorden van het arrest van 20 maart 1913 niet gaat om een "noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging" en het bij de vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden. Zie over de mogelijkheid om in appel - met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel - aan de vordering/eis tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie te verbinden: Snijders/Ynzonides/Meijer, Het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 245; Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 136; Hammerstein, TCR 1996, p. 58.
Ingeval in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering/eis tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden, is geen sprake van een vermeerdering van eis als bedoeld in art. 130 Rv Pro. dat ingevolge art. 353 Rv Pro. ook in de appelprocedure van toepassing is: art. 130 Rv Pro. heeft slechts betrekking op de vordering van de oorspronkelijk eiser en op een eventuele vordering in reconventie in eerste aanleg. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2003, nr. 151; Snijders-Ynzonides-Meijer, Het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 267; Ras/Hammerstein, De Grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 14 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 187. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie blijkt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt toegelaten dat de appellant/gedaagde in eerste aanleg met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan zijn vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een als een sequeel van die vordering/eis tot vernietiging te beschouwen vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie verbindt. Hieraan ziet middelonderdeel 3 voorbij met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat aan de zijde van NOB geen sprake was van een "vermeerdering van eis" aangezien NOB in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld en de enkele vordering in hoger beroep inhoudende dat het in eerste aanleg gewezen vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd dient te worden niet kan worden gezien als een zodanige "eis" waaraan de vordering van ongedaanmaking bij wijze van "vermeerdering" in hoger beroep kan worden verbonden.
15. Nu de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt toegelaten dat de appellant aan zijn vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een als een sequeel van die vordering tot vernietiging te beschouwen vordering tot ongedaanmaking verbindt, zal ook aan de hand van de eisen van een goede procesorde moeten worden beoordeeld in welk stadium de vordering tot ongedaanmaking nog kan worden ingediend, zoals overigens ook aan de hand van de eisen van een goede procesorde wordt beoordeeld of een eiswijziging als bedoeld in art. 130 Rv Pro. - waarop eiser in beginsel recht heeft zolang de rechter nog geen vonnis heeft gewezen - kan worden toegelaten. Bij de beantwoording van deze vraag zal met name van belang zal zijn of de geïntimeerde nog op de vordering tot ongedaanmaking heeft kunnen reageren, in welk verband aandacht verdient dat de vordering tot ongedaanmaking niet meer is dan een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Zie over de vraag in welk stadium nog een vordering tot ongedaanmaking kan worden ingediend Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 136, waar wordt opgemerkt dat het goed verdedigbaar lijkt dat de vordering nog bij een later processtuk wordt ingesteld ingeval men vergeet deze mogelijkheid te benutten in de appeldagvaarding, en dat dan in de eerste plaats de memorie van grieven in aanmerking komt. (In dat verband wordt overigens voorts aangetekend dat art. 130 Rv Pro. hier - gelet op het speciale karakter van de onderhavige vordering als sequeel van de vordering tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep - buiten toepassing zou kunnen blijven nu het uiteindelijk slechts gaat om een executoriale titel voor een vordering waar men bij gegrondbevinding van het beroep toch al recht op heeft, benevens enige wettelijke rente.)
Het hof heeft aan de hand van de eisen van de goede procesorde beoordeeld of nog acht kon worden geslagen op de eerst ter gelegenheid van het pleidooi bij akte ingediende vordering tot ongedaanmaking waartegen [eiseres] zich heeft verzet onder aanvoering van de door het hof in zijn arrest weergegeven argumenten en welke vordering overigens nog niet bij de appeldagvaarding of de memorie van grieven kon worden ingesteld omdat toen nog geen uitvoering was gegeven aan het vonnis in eerste aanleg. Het hof heeft geoordeeld dat deze argumenten onvoldoende grond opleveren de gevraagde "eisvermeerdering" ontoelaatbaar te achten nu deze niet is strijd is met de eisen van de goede procesorde terwijl bedoelde argumenten ook niet kunnen leiden tot afwijzing van de gevorderde ongedaanmaking gegrond als deze is op art. 6:203 BW Pro. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd; 's hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuit het in de middelonderdelen 4 en 5 vervatte betoog dat daarop neerkomt dat een vordering tot ongedaanmaking steeds moet worden ingesteld in de appeldagvaarding, althans in de conclusie van eis in hoger beroep/memorie van grieven, af.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden