Conclusie
Rolnr. C04/114HR
mr. L. Timmerman
Zitting 18 maart 2004
Conclusie in
[eiseres]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie, hierna [eiseres], heeft in opdracht van [A] een zaagmachine ontwikkeld, vervaardigd en geleverd. [Eiseres] heeft de aan haar verstrekte opdracht gedeeltelijk uitbesteed aan derden. Naast verweerders tot cassatie, hierna: [verweerder 1] resp. [verweerster 2], die werden ingeschakeld in verband met de mechanische constructie resp. het besturingssysteem, heeft [eiseres] de firma [C] te [vestigingsplaats] ingeschakeld voor de hydrauliek en [betrokkene 2] van M&H als zaagdeskundige. Zelf zorgde [eiseres] voor het primaire ontwerp, montage en assemblage van de componenten en het testen en installeren van de zaagmachine alsmede voor de coördinatie van de door haar ingeschakelde derden. Voorts zorgde zij voor de zogenaamde rollenbaan en het lengtemeetsysteem.(1)
1.2 Na levering van de zaagmachine is geconstateerd dat deze gebreken vertoonde, waarop de overeenkomst door [A] is ontbonden en [eiseres] is veroordeeld tot restitutie van het reeds betaalde deel van de overeengekomen prijs.
1.3 In de daartoe door [A] aanhangig gemaakte procedure heeft [eiseres] [verweerder 1] en [verweerster 2] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van al hetgeen waartoe zij in de hoofdprocedure tegen [A] mocht worden veroordeeld. [Eiseres] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij elk jegens haar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen: [verweerder 1] met betrekking tot het construeren van een complete zaagmachine en [verweerster 2] met betrekking tot het leveren en monteren van een complete besturingsinstallatie ten behoeve van de zaagmachine. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben dit gemotiveerd betwist.
1.4 De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis d.d. 12 september 2001 de vordering van [eiseres] afgewezen, kort gezegd, omdat zij, mede gelet op het feit dat er verscheidene onderaannemers waren, onvoldoende duidelijk heeft gesteld wat er precies aan de zaagmachine mankeerde en waarom dat aan [verweerder 1] en/of [verweerster 2] zou zijn te wijten.
1.5 Nadat [eiseres] daartegen in hoger beroep is gegaan, is het hof Amsterdam in zijn arrest van 6 november 2003 tot eenzelfde oordeel gekomen.
1.6 Tegen dat arrest is [eiseres] tijdig(2) met zes middelen in cassatie gekomen.
2. Bespreking van de middelen
2.1 Middel 1 klaagt over de afwijzing van grief I, waarin [eiseres] stelde dat de rechtbank haar stelling dat [verweerder 1] ook de voor de constructie te gebruiken materialen en onderdelen had voorgeschreven niet bij de vaststaande feiten had opgenomen. Het hof heeft overwogen dat die 'grief faalt omdat het de rechtbank vrijstond slechts die feiten vast te stellen die zij nodig oordeelde om tot haar beslissing te komen.' Het middel betoogt - naar ik uit de schriftelijke toelichting begrijp - dat het hof de grief verkeerd heeft uitgelegd: bedoeld was erover te klagen dat de rechtbank de omstandigheid dat [verweerder 1] ook de voor de constructie te gebruiken materialen en onderdelen had voorgeschreven ten onrechte niet in haar oordeel zou hebben betrokken. Het hof had bij afwijzing van de grief dan ook moeten motiveren waarom met die omstandigheid geen rekening hoefde te worden gehouden.
2.2 Het is aan de appelrechter om de grieven en de beslissingen waarvan beroep uit te leggen. Nu het hier gaat om uitleg van gedingstukken, is deze feitelijk en als zodanig, afgezien van motiveringsgebreken, in cassatie onaantastbaar.(3) Gelet op de bewoordingen van grief I en de reactie daarop van [verweerder 1] in zijn memorie van antwoord(4) is de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
2.3 Middel 2 klaagt over rov. 4.3 waarin het hof onder meer heeft overwogen:
"[Verweerder 1] heeft erkend dat hij werktekeningen heeft gemaakt voor de (afkort)zaagmachine, op grond van een schetsontwerp van Engineering (...) en met inachtneming daarvan. Verdere betrokkenheid bij de constructie van de (afkort)zaagmachine heeft hij betwist."
Volgens het middel had het hof inzicht moeten bieden in hetgeen het hof voor ogen stond bij het begrip "op grond van" en levert het nalaten daarvan een motiveringsklacht op.
2.4 Ook dit middel slaagt niet. In rov. 4.3 stelt het hof slechts vast wat [verweerder 1] tegen de vordering van [eiseres] (gemotiveerd) heeft aangevoerd (om vervolgens - mede op grond daarvan - in rov. 4.5 tot het oordeel te komen dat [eiseres] daartegenover - ten aanzien van de (oorzaak van de) gebreken en de reden waarom [verweerder 1] dan wel [verweerster 2] daarvoor aansprakelijk waren - het nodige moest stellen). Die vaststelling is in het licht van de gedingstukken(5) niet onbegrijpelijk.
2.5 De eerste zin van rov. 4.5 luidt:
"Tegen deze feitelijke achtergrond en gelet op de gemotiveerde betwistingen van [verweerder 1] en [verweerster 2], mag van Engineering worden verwacht, dat zij gespecificeerd aangeeft:
- wat de (afkort)zaagmachine aan prestaties diende te leveren;
- in welk opzicht die prestaties achterbleven;
- wat de oorzaak van dat achterblijven is;
- waarom [verweerder 1] dan wel [verweerster 2] daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is."
Hierin stelt het hof dus de omvang van de stelplicht van [eiseres] vast. Hoewel de onderdelen 3a t/m 3c opkomen tegen deze overweging, zijn tegen de omvang van de stelplicht geen klachten gericht en richt cassatiemiddel 3 zich - naar ik begrijp - in de onderdelen 3a t/m 3c, mede in het licht van het onder 3d aangevoerde (dat onderdeel bevat geen zelfstandige klacht), slechts tegen (de motivering van) het oordeel dat [eiseres] aan die stelplicht niet heeft voldaan.
2.6 De onderdelen 3a en 3b klagen over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiseres] niet heeft gesteld welke prestaties de zaagmachine diende te leveren (onderdeel 3a) en in welk opzicht die prestaties achterbleven (onderdeel 3b).
2.7 In verband met deze klachten is van belang dat het hof in rov. 4.6 onder meer als volgt heeft overwogen:
"Weliswaar heeft Engineering in hoger beroep een uitvoeriger beschrijving van de gebreken gegeven, maar zij heeft nagelaten een duidelijke uiteenzetting zoals hiervoor beschreven te verstrekken. Met name blijft onduidelijk wat de precieze oorzaken van de gebreken waren en waarom het optreden van de gebreken moet worden toegerekend aan [verweerder 1] dan wel [verweerster 2], zodat geconcludeerd moet worden dat Engineering haar stellingen - tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder 1] cq [verweerster 2] - ook in hoger beroep onvoldoende heeft gespecificeerd en geadstrueerd."
Gelet op deze overweging kunnen de in de onderdelen 3a en 3b aangevoerde klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden: [eiseres] is naar het oordeel van het hof niet zozeer in haar stelplicht ten aanzien van de eerste twee in rov. 4.5 opgesomde aandachtspunten tekortgeschoten, maar met name ten aanzien van de laatste twee aandachtspunten.
2.8 Onderdeel 3c klaagt, ten aanzien van [verweerder 1] met verwijzing naar de punten 29 t/m 34 van haar conclusie van repliek en ten aanzien van [verweerster 2] met verwijzing naar de punten 13 t/m 19 van haar conclusie van repliek in conventie en de punten 33 t/m 48 van de memorie van grieven, over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [eiseres] niet heeft uiteengezet wat de precieze oorzaken van de gebreken waren en waarom het optreden van de gebreken moet worden toegerekend aan [verweerder 1] dan wel [verweerster 2]. Voorts klaagt onderdeel 3 van middel 3 (zoals weergegeven onder 3 in de laatste twee alinea's van p. 3 van de cassatiedagvaarding) erover dat het hof geen acht heeft geslagen op hetgeen zij in de punten 36 t/m 48 van de memorie van grieven tegen het verweer van [verweerster 2] dat geen enkel besturingsmechanisme de mechanische fouten zou kunnen opvangen.
2.9 Ten aanzien van [verweerder 1]: daargelaten dat het middel slechts verwijst naar in de conclusie van repliek opgesomde stellingen zonder nader uiteen te zetten wat die stellingen inhouden en waarom ze onverenigbaar zijn met het bestreden oordeel, zodat het niet aan het daaraan door art. 407 lid 2 Rv Pro gestelde eisen voldoet, en reeds om die reden faalt, kan het ook overigens niet tot cassatie leiden. In de punten 29 t/m 34 van de conclusie van repliek wordt door [eiseres] als uitgangspunt genomen dat verantwoordelijkheid voor de werktekeningen zonder meer verantwoordelijkheid voor alle mechanische gebreken met zich brengt (punt 29), terwijl dat nu juist, (ook) naar het oordeel van het hof, gemotiveerd door [verweerder 1] wordt betwist. Voorts gaat [eiseres] slechts in op het door [verweerder 1] subsidiair (en slechts voor de zekerheid) gevoerde verweer ten aanzien van de door [A] in de hoofdprocedure genoemde gebreken, zonder die gebreken zelf nader te onderbouwen en zonder ten aanzien van die afzonderlijke gebreken (zoals bijv. de zaagkoppen en de constructie door middel van haakse aandrijving, zie de punten 31 en 32) tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder 1] nader te onderbouwen, waarom [verweerder 1] daarvoor de verantwoordelijkheid droeg.
2.10 Ook ten aanzien van [verweerster 2] geldt dat onderdeel 3c niet aan de door art. 407 lid 2 Rv Pro aan het cassatiemiddel te stellen eisen voldoet. Voor zover Uw Raad daar anders over mocht oordelen, overweeg ik over onderdeel 3c als volgt. In de punten uit de conclusie van repliek en de memorie van grieven waarnaar in dat onderdeel wordt verwezen, wordt door [eiseres] slechts uiteengezet dat en waarom [verweerster 2] een ondeugdelijk besturingssysteem (te weten een besturingssysteem dat niet een nauwkeurigheid van 0,1 mm haalt) zou hebben geleverd, maar wordt niet ingegaan op de stelling van [verweerster 2] dat de nauwkeurigheid niet alleen door het besturingssysteem maar ook door mechanische constructie (die in het onderhavige geval zo weinig star is dat de gewenste nauwkeurigheid nooit kan worden gehaald) wordt beïnvloed. Het oordeel van het hof dat [eiseres] nalaat te onderbouwen wat (mede in verband met het feit dat er sprake was van meerdere 'onderaannemers' en ook van een eigen taak van [eiseres]) de precieze oorzaak van het achterblijven van de machine is, is dan ook niet onbegrijpelijk.
2.11 Overigens heeft het hof, anders dan [eiseres] in onderdeel 3 betoogt, de stellingen in de punten 36 t/m 48 van de memorie van grieven niet onbesproken gelaten. Het heeft in rov. 4.6 gemotiveerd waarom het met de opmerkingen van [betrokkene 3] (in het arrest staat abusievelijk [betrokkene 3]) die [eiseres] ten bewijze van die stellingen heeft aangevoerd geen rekening houdt. Daarbij komt dat het hof kennelijk de vraag of het besturingsmechanisme op zichzelf een nauwkeurigheid van 0,1 mm kon halen, niet zo relevant achtte, nu [eiseres], tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerster 2] niet had gesteld dat dat de (enige) oorzaak was van het falen van de machine (zie hierboven 2.9).
2.12 Middel 4 is gericht tegen de tweede volzin van rov. 4.5, waarin het hof overweegt:
"Dit mag eens temeer van Engineering verwacht worden gezien het door [verweerster 2] overgelegd deskundigenrapport van Stork Mufac (naar aanleiding van een inspectie op 13 augustus 1996) - opgemaakt in opdracht van [A] - (...)"
Het middel betoogt dat het hof van het desbetreffende rapport geen gebruik had mogen maken zonder de rapporteur van het rapport te (laten) horen, samengevat omdat a) het geen deskundigenbericht is in de zin van art. 221-227 Rv (oud) (thans geregeld in art. 194-201 Rv), b) destijds de mogelijkheid van een partijdeskundige nog niet bestond, c) de rapporteur geen procespartij was en d) inhoud en betekenis van het rapport onduidelijk zijn.
2.13 De klacht faalt. Het rapport van Stork Mufac is door [verweerster 2] als productie 2 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht en vormde aldus een onderdeel van het procesdossier, zodat het hof dat rapport aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Het rapport vormt een geschrift waaraan (in beginsel) vrije bewijskracht toekomt. Het hof was dus vrij in de waardering van het rapport.(6) Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake: [eiseres] heeft ruim de gelegenheid gekregen zich over het rapport uit te laten, maar heeft de inhoud van dat rapport (in feitelijke instanties) niet betwist(7) en heeft het in hoger beroep zelf als productie 1 overgelegd.
2.14 Middel 5 onderdeel a betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds in rov. 4.6 overweegt dat [eiseres] wellicht wel aan haar stelplicht zou hebben voldaan als zij van haar kant een deskundigenrapport zou hebben overgelegd, waaruit de gebreken en de oorzaken bleken, terwijl het anderzijds in rov. 5 overweegt dat het aan een deskundigenbericht niet toekomt. De middelonderdelen 5b en 6 klagen er ten slotte over dat het onbegrijpelijk is dat het hof geen deskundigenbericht heeft gelast, althans, conform het aanbod van [eiseres] tot bewijslevering is overgegaan.
2.15 Ook deze middelonderdelen slagen niet. Onderdeel 5a miskent dat het hof in rov. 4.6 oordeelt over de vraag of [eiseres] zijn vordering, in het licht van het door [verweerder 1] en [verweerster 2] aangevoerde, wel voldoende heeft onderbouwd (zij heeft nagelaten te stellen wat nu precies het achterblijven van de machine veroorzaakte, terwijl dat naar het oordeel van het hof anders zou hebben kunnen zijn als zij een deskundigenrapport zou hebben overgelegd waaruit de gebreken en de oorzaken zouden blijken), terwijl het in rov. 5 over een door de rechter te gelasten deskundigenbericht in het kader van het leveren van bewijs gaat. Niet alleen komt de rechter aan bewijslevering niet toe als door de partij op wie de bewijslast rust niet aan zijn stelplicht wordt voldaan, ook is het aan het beleid van de feitenrechter overgelaten om te beslissen of hij aan een deskundigenbericht wil overgaan of niet.(8) Daarop stuiten ook de middelonderdelen 5b en 6 af.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4.2 van het bestreden arrest
2 De cassatiedagvaarding is op 6 februari 2004 uitgebracht
3 Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 218
4 punten 11 en 12
5 zie onder meer conclusie van antwoord van [verweerder 1] punt 6: "[verweerder 1] heeft, op basis van deze aan hem door [eiseres] verstrekte tekening en met inachtneming daarvan, nadere werktekeningen vervaardigd", memorie van antwoord van [verweerder 1] punt 6B: "[verweerder 1] heeft, (...) uitsluitend werktekeningen gemaakt op basis van een ontwerp voor de zaagmachine dat reeds door [eiseres] was aangeleverd" en punt 9E: "[verweerder 1] is verzocht, op basis van een door [eiseres] zelf gemaakte ontwerptekening, een aantal werktekeningen te maken. Het "ontwikkelen van de complete constructie" behoorde niet tot de opdracht van [verweerder 1]"
6 Zie bijv. conclusie van mr. Asser voor HR 27 oktober 1989, NJ 1990, 109
7 Zie de vaststelling in rov. 4.4. van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2001, waartegen [eiseres] in hoger beroep geen grieven heeft gericht
8 Zie o.a. HR 16 april 1999, NJ 1999, 666