Conclusie
Nr. 03236/04
Mr. Machielse
Zitting 10 mei 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 februari 2004 bij verstek ter zake van 1. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, door twee of meer verenigde personen en 2. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van het OM ex art. 14g Sr toegewezen en de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de Politierechter te 's-Gravenhage van 20 december 2002 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden.
2. Mr. J.P.C.M. van Es, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt erover dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.
3.2 In deze zaak is op 20 februari 2004 cassatieberoep ingesteld. Blijkens de stempel op de inventaris zijn de stukken op 17 november 2004 bij de Hoge Raad ingekomen. Aldus is de inzendtermijn met 28 dagen overschreden. Indien de Hoge Raad op (of voor) 14 juni 2005 arrest wijst, is de overschrijding gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie.(1) Indien dit niet het geval is, zal de overschrijding moeten leiden tot een door Uw Raad te bepalen strafvermindering.
4. Het tweede middel klaagt over de toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 20 december 2002 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. Het Hof had het OM niet-ontvankelijk moeten verklaren, aldus het middel, omdat de proeftijd niet is ingegaan.
4.1 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 4 februari 2004 heeft de Advocaat-Generaal gevorderd dat de bij vonnis van 20 december 2002 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden tenuitvoergelegd zal worden. Verdachte was niet aanwezig ter terechtzitting en verdachte's raadsman was niet uitdrukkelijk gevolmachtigd de verdediging te voeren inzake de strafzaak noch over de vordering tot tenuitvoerlegging(2), zodat hierop geen verweer is gevoerd.
4.2 Blijkens het arrest van 18 februari 2004 heeft het Hof als volgt overwogen:
"11. Vordering tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te 's-Gravenhage van 20 december 2002 is de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
In hoger beroep is komen vast te staan, dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. Immers, de verdachte heeft de in de onderhavige strafzaak onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten."
Het Hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel aan alle voorwaarden voor een tenuitvoerlegging was voldaan.
4.3 Volgens de toelichting op het middel had het Hof (bedoeld zal zijn; uitdrukkelijk) moeten vaststellen of de uitspraak van 20 december 2002 op tegenspraak was, omdat anders niet kan worden nagegaan of de mededeling voorwaardelijke veroordeling aan verdachte had moeten worden uitgereikt, verzonden of betekend.
4.4 Ingevolge art. 366a, eerste lid, Sv kan het OM, als de verdachte bij de uitspraak aanwezig is, direct na de uitspraak een mededeling voorwaardelijke veroordeling in persoon uitreiken. Volgens het tweede lid moet de mededeling worden toegezonden aan de verdachte die niet bij de uitspraak aanwezig was, maar wel van het tijdstip daarvan op de hoogte was. Is de verdachte niet bij de uitspraak ter terechtzitting aanwezig terwijl niet zeker is of hij daarvan of zelfs van de tegen hem aangevangen berechting op de hoogte was, dan moet de mededeling volgens het derde lid in persoon worden betekend.
4.5 Bij de stukken bevindt zich de aantekening mondeling vonnis van 20 december 2002, die inhoudt dat het vonnis op tegenspraak is gewezen. Tevens bevindt zich bij de stukken een transport-order, welke het verzoek van de Officier van Justitie inhoudt om de gedetineerde verdachte naar de desbetreffende zitting te vervoeren en weer terug te brengen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 19 februari 2003 heeft de Officier van Justitie verklaard dat verdachte op 20 december 2002 ter terechtzitting aanwezig is geweest, dat er toen indringend met hem gesproken was hoe het nu verder met hem moest en dat verdachte wist wat hij op het spel zette als hij opnieuw strafbare feiten zou plegen. Uit het voorgaande volgt dus dat verdachte aanwezig was bij het uitspreken van het vonnis van 20 december 2002. Dat betekent dat de mededeling voorwaardelijke veroordeling aan verdachte direct na de uitspraak in persoon kon worden uitgereikt ex art. 366a, eerste lid, Sv.
4.6 Art. 14b, derde lid, onder a, Sr bepaalt dat wanneer een kennisgeving als bedoeld in art. 366a, eerste en tweede lid, Sv is uitgereikt of toegezonden, de proeftijd ingaat op de vijftiende dag nadat de einduitspraak is gedaan, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis niet onherroepelijk is geworden. Is een kennisgeving als bedoeld in art. 366a, derde lid, Sv betekend, dan gaat de proeftijd in op de vijftiende dag na de betekening, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis niet onherroepelijk is geworden (art. 14b, derde lid, onder b, Sr).
4.7 Het middel berust op het uitgangspunt dat de proeftijd niet is ingegaan, nu uit de stukken niet volgt dat aan verdachte een kennisgeving voorwaardelijke veroordeling is uitgereikt of toegezonden. De steller van het middel gaat er kennelijk van uit dat de proeftijd slechts kan ingaan als aan verdachte een kennisgeving voorwaardelijke veroordeling wél is uitgereikt, betekend of toegezonden, zelfs als verdachte ter terechtzitting, waar de voorwaardelijke veroordeling is uitgesproken, aanwezig was. Art. 14b, derde lid, onder a, Sr lijkt zulks ook te suggereren nu daar staat dat de proeftijd ingaat op de 15e dag nadat de einduitspraak is gedaan als een kennisgeving voorwaardelijke veroordeling is uitgereikt. Uitreiking of toezending van zo'n kennisgeving lijkt dan een voorwaarde te zijn voor het ingaan van de proeftijd op die dag.
4.8 Art. 14b Sr is gewijzigd bij de Wet van 15 januari 1998, Stb. 35. Vóór de inwerkingtreding van deze wijziging bepaalde art.14b, derde lid, Sr dat de proeftijd ingaat op de 15e dag na betekening van de verstekmededeling, als zo een mededeling is voorgeschreven. De verstekmededeling moest in dat geval ook de bijzonderheden van de voorwaardelijke veroordeling inhouden. Een verstekmededeling hoefde echter niet te worden gedaan als verdachte op tegenspraak was veroordeeld. Verdachte werd dan geacht bekend te kunnen zijn met de inhoud van zijn veroordeling, inclusief de modaliteiten van de voorwaardelijke veroordeling.
Artikel 366a Sv is eveneens ingevoegd bij de Wet van 15 januari 1998. De Memorie van Toelichting zegt over het in te voeren art. 366a Sv het volgende:
"Een nieuw artikel 366a betreffende de mededeling van de voorwaardelijke veroordeling is ingevoegd teneinde een gelijkvormige regeling van mededeling van uitspraken te bewerkstelligen.
In deze redactie komt beter tot uitdrukking wat de ratio van de desbetreffende artikelen is: namelijk dat van de officier van justitie mag worden verwacht, dat hij de verdachte die niet van de datum van de terechtzitting of de voortzetting van de zitting na schorsing op de hoogte kon zijn, mededeling doet van de uitkomst van de berechting."(3)
Even verder merkt de minister het volgende op:
"Omdat duidelijk vast moet staan wanneer de proeftijd die samenhangt met een voorwaardelijk opgelegde straf of maatregel ingaat, is een bijzondere en striktere regeling voor het mededelen van het verstekvonnis nodig. Het lijkt niet noodzakelijk te verlangen, dat aan de verdachte die ter terechtzitting aanwezig is geweest de mededeling eveneens in persoon betekend dient te worden."(4)
Op de volgende bladzijde is te lezen:
"In die gevallen (het geval dat verdachte bij de uitspraak aanwezig was en het geval dat hij daarbij niet aanwezig was maar wel van het tijdstip op de hoogte was, AM) behoeft geen afzonderlijke mededeling van het vonnis te worden gedaan; er is een korte appeltermijn en na het ongebruikt verstrijken daarvan is het vonnis onherroepelijk. Er is geen reden om voor de voorwaardelijke veroordeling een ander regime toe te passen dan voor de mededeling van het vonnis. Ook hier geldt in beginsel dat het aan de verdachte wordt overgelaten om naar de uitkomst van de berechting te informeren. Omdat evenwel van belang is dat het begin van de proeftijd wordt gefixeerd, is bepaald dat van de veroordeling kennis moet worden gegeven, doch betekening is niet vereist. De toezending van de kennisgeving is niet constitutief voor het rechtsgeldig ingaan van de proeftijd. De proeftijd begint ingevolge artikel 14b, derde lid, onder a, Sr te lopen op de vijftiende dag na de einduitspraak, tenzij het vonnis of arrest door het instellen van een rechtsmiddel niet onherroepelijk is geworden. De toezending van de kennisgeving van veroordeling moet gezien worden als het doen van een mededeling zonder dat daaraan de bijzondere rechtsgevolgen met betrekking tot het onherroepelijk worden van het vonnis zijn verbonden;"(5)
Het komt er dus op neer dat de Wet van 15 januari 1998 van de inhoud van de verstekmededeling de mededeling voorwaardelijke veroordeling (art. 366a Sv) heeft afgesplitst, zonder dat het de bedoeling was dat de bepaling van de aanvang van de proeftijd wijzigingen zou ondergaan. De verdachte die aanwezig is geweest ter terechtzitting hoeft niet extra op de hoogte te worden gebracht. Het mag wel, maar het hoeft niet. Dat drukt het huidige art. 366a Sv uit.
4.9 Nu verdachte ter terechtzitting van 20 december 2002 aanwezig was en het vonnis, blijkens het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister, op 4 januari 2003 onherroepelijk is geworden, is de proeftijd op die datum ingegaan. Daaraan kan niet afdoen dat uit de stukken niet kan volgen dat aan verdachte een mededeling voorwaardelijke veroordeling is uitgereikt. In aanmerking genomen dat verdachte blijkens de bewezenverklaring feit 1 op 26 januari 2003 heeft begaan en feit 2 op 7 februari 2003, getuigt het oordeel van het Hof dat verdachte zich binnen de proeftijd schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens niet onbegrijpelijk. Het middel faalt dus.
5. Het eerste middel slaagt en dient, indien uw Raad niet op (of voor) 14 juni 2005 arrest wijst, te leiden tot een door Uw Raad vast te stellen strafvermindering. Het tweede middel faalt.
6. Nu ik ambtshalve geen grond tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie er toe dat - indien na 14 juni 2005 arrest wordt gewezen - de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch slechts ten aanzien van de strafoplegging, zelf de opgelegde straf zal verlagen, en het beroep voor het overige zal verwerpen. Indien de Hoge Raad op (of voor) 14 juni 2005 arrest wijst strekt deze conclusie er toe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, r.o. 3.5. Zie bijv. HR 16 december 2003, LJN: AN9181.
2 HR 2 november 2004, LJN AQ8928.
3 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 834, nr. 3, p. 10.
4 Ibidem, p. 11.
5 Ibidem, p. 12. Vgl. HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 915, waarin het verzuim de kennisgeving voorwaardelijke veroordeling ex art. 14e (oud) Sr te betekenen niet in de weg stond aan toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging. Zie ook F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde (1996), p. 112-115, NLR 2/14b en Jonkers, Penitentiair recht, H. VI, het strafstelsel, par. 3.3, de proeftijd.