Conclusie
Rekestnummer R04/011HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 31 mei 2005
Conclusie inzake
[de moeder]
tegen
[de man]
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans verweerder in cassatie (verder: de man) die de zoon van thans verzoekster tot cassatie (verder: de moeder) wil erkennen, vervangende toestemming verzocht op de voet van art. 1:204 lid 3 BW Pro, inhoudende dat de door art. 204 lid 1 sub c BW Pro voor een rechtsgeldige erkenning vereiste toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt - op verzoek van de man die het kind wil erkennen - kan worden vervangen door de toestemming van de rechtbank indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden én de man de verwekker is van het kind. In cassatie gaat het om de vraag of het hof, dat een deskundige had benoemd om DNA-onderzoek te verrichten, het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn beslissing tot verlening van de verzochte vervangende toestemming te baseren op een van de deskundige ontvangen brief, inhoudende dat de moeder weigert mee te werken aan het DNA-onderzoek, zonder de moeder in de gelegenheid te stellen zich over die brief uit te laten en/of die brief op juistheid te controleren.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i) De moeder en de man hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
ii) Op [geboortedatum] 1999 is uit de moeder geboren de minderjarige [de dochter].
iii) De moeder weigert toestemming te geven tot erkenning van [de dochter] door de man.
3. Bij inleidend verzoekschrift van 3 mei 2001 heeft de man de rechtbank te Rotterdam verzocht hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [de dochter]. Tevens heeft hij een omgangsregeling verzocht. De man heeft met betrekking tot zijn verzoek gesteld dat hij de verwekker is van [de dochter], dat hij belang heeft bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking met [de dochter] en dat zulks ook in het belang is van [de dochter].
De moeder heeft verweer gevoerd. Zij heeft daartoe gesteld dat geen sprake is geweest van family life en dat het belang van [de dochter] aan erkenning in de weg staat aangezien de man agressief is geweest.
4. Bij beschikking van 17 juni 2002 heeft de rechtbank - nadat zij bij beschikking van 1 juni 2001 op grond van art. 1:212 BW Pro een bijzonder curator over de (minderjarige) [de dochter] had benoemd - het verzoek van de man tot vervangende toestemming voor de erkenning ingewilligd en de man toestemming verleend tot erkenning van [de dochter]; met betrekking tot de verzochte omgangsregeling heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de wenselijkheid van een omgangsregeling.
5. Tegen deze beschikking van 17 juni 2002 heeft de moeder bij het gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld voorzover daarbij de man vervangende toestemming is verleend tot erkenning van [de dochter]. Zij heeft in haar beroepschrift betoogd dat de rechtbank kennelijk heeft onderkend dat de erkenning de belangen van haar bij een ongestoorde verhouding met het kind zou schaden en voorts dat de rechtbank evenwel heeft miskend dat erkenning de belangen van het kind zou schaden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2003 heeft de moeder gesteld dat een andere man - [betrokkene 1] - de verwekker van [de dochter] is en dat zij aan deze [betrokkene 1] toestemming heeft verleend om [de dochter] te erkennen nadat de rechtbank haar bestreden beschikking had gegeven. De man heeft verweer gevoerd; hij heeft betoogd dat hij wel degelijk de verwekker is van [de dochter] en voorts dat hij niet vermag in te zien waarom de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de dochter] dan wel de belangen van [de dochter] zou kunnen schaden.
6. Het hof heeft bij beschikking van 14 mei 2003 overwogen dat de door de moeder aan genoemde [betrokkene 1] verleende toestemming tot erkenning slechts als een voorwaardelijke toestemming kan worden aangemerkt, die niet in de weg staat aan de erkenning van [de dochter] door de man. Gelet op de betwisting van het vaderschap van de man door de moeder heeft het hof in zijn beschikking een DNA-onderzoek gelast onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
7. Bij beschikking van 29 oktober 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, daartoe overwegende als volgt. Uit de op 26 september 2003 bij het hof binnengekomen brief namens de deskundige, waarin het hof wordt medegedeeld dat door de weigerachtige houding van de moeder geen rapport kan worden uitgebracht, blijkt dat de deskundige de moeder tweemaal heeft opgeroepen om naar het laboratorium te komen voor afname van DNA-materiaal, doch dat de moeder daarop niet heeft gereageerd en dat de moeder ook niet voornemens is om te verschijnen, naar de advocaat van de moeder aan de deskundige telefonisch heeft laten weten. Nu uit het voorgaande blijkt dat de moeder heeft geweigerd mee te werken aan DNA-onderzoek en daaraan ook niet alsnog zal meewerken, zal het hof hieraan zijn conclusies verbinden en aannemen dat de man de verwekker is van [de dochter]. Hieruit volgt dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
8. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft doen weten geen verweerschrift te zullen indienen.
Het cassatiemiddel
9. Het middel klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de litigieuze brief van de deskundige inhoudende dat door de weigerachtige houding van de moeder geen rapport kan worden uitgebracht, af te leiden dat de moeder weigert mee te werken aan DNA-onderzoek en vervolgens hieraan zijn conclusies verbinden en aan te nemen dat de man de verwekker is van [de dochter] zonder de moeder met de inhoud van die brief te confronteren en haar standpunt dienaangaande te vragen respectievelijk de inhoud van de brief op juistheid te controleren. In dat verband wordt aangevoerd dat zou het hof in het kader van hoor en wederhoor de vrouw gevraagd hebben te reageren op de inhoud van bedoelde brief - die, aldus het middel, niet in kopie aan (de advocaat van) de moeder is gezonden - het hof vernomen zou hebben dat de mededeling in de brief onjuist was en is.
10. In een verzoekschriftprocedure als de onderhavige waarin de (gewone) bepalingen van het bewijsrecht toepasselijk zijn (HR 13 april 2001, NJ 2001, 464), stond het het hof in beginsel vrij een deskundigenonderzoek als het door het hof bevolen DNA-onderzoek te bevelen (zie HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB, in welke zaak het ging over DNA-onderzoek ter verkrijging van bewijs tegen de man). Aan een weigering tot medewerking aan een deskundigenonderzoek als het onderhavige DNA-onderzoek kan de rechter de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht (art. 198 lid 3 Rv Pro; HR 28 april 1978, NJ 1979, 104; Asser-De Boer (2002), nrs. 738 en 1074). Dit laatste heeft het hof kennelijk voor ogen gestaan; het heeft aan de schriftelijke mededeling van de deskundige omtrent de weigering van de moeder om mee te werken aan het DNA-onderzoek de conclusie verbonden dat moet worden aangenomen dat de man de verwekker is van [de dochter], waarna het de bestreden beschikking heeft bekrachtigd zonder overigens nog de vraag te beantwoorden of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden. Het middel klaagt - zoals gezegd - dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn beslissing op de inhoud van de genoemde brief van de deskundige te baseren zonder de moeder in de gelegenheid te stellen zich over die inhoud uit te laten en/of zonder de juistheid daarvan te verifiëren.
11. De klacht treft doel. Het beginsel van hoor en wederhoor dat is gecodificeerd in het huidige art. 19 Rv Pro., brengt mee dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit - een uitzondering die zich hier niet voordoet - en voorts dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Het beginsel van hoor en wederhoor geldt voor alle procedures, derhalve ook voor verzoekschriftprocedures als de onderhavige. Dit beginsel geldt voorts niet alleen met betrekking tot door partijen in de procedure gebrachte bescheiden, maar ook met betrekking tot andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, zoals verklaringen van getuigen of deskundigen (losbl. editie Rechtsvordering (Wesseling-van Gent), aant. 1 en 4 bij art. 19 Rv Pro.).
Uit 's hofs beschikking - waarin onder het opschrift "procesverloop" wordt vermeld dat de litigieuze brief van de deskundige bij het hof is binnengekomen en waarin vervolgens onder het opschrift "de verdere beoordeling van het hoger beroep" wordt overwogen dat het hof zal aannemen dat de man de verwekker van [de dochter] is nu uit de brief blijkt dat door de weigerachtige houding van de moeder geen DNA-onderzoek kan plaatsvinden - blijkt dat het hof zijn beslissing omtrent de toewijsbaarheid van het verzoek van de man - ten nadele van de moeder - heeft gebaseerd op de litigieuze brief van de deskundige en dat het hof daarbij kennelijk ervan is uitgegaan dat de moeder niet in de gelegenheid behoefde te worden gesteld zich over deze brief uit te laten. Aldus heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
12. Verder bevat het middel de klacht dat de bestreden overweging van het hof onbegrijpelijk is. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat zij niet aangeeft waarom de redenering van het hof onbegrijpelijk is.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden