Conclusie
Rek.nr. R04/137HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 3 juni 2005
conclusie inzake
[verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verzoeker van cassatie, hierna: de schuldenaar, is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 26 november 2002, onder intrekking van de hem definitief verleende surséance van betaling, in staat van faillissement verklaard.
2. Op 24 juni 2004 heeft de schuldenaar bij genoemde rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot opheffing van zijn faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De schuldenaar heeft zich daarbij beroepen op art. 15b jo. art. 3 Fw Pro.
3. De rechtbank heeft het verzoek bij uitspraak van 28 september 2004 afgewezen op grond van de overweging dat - kort gezegd - er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar, gelet op zijn gedrag tijdens de surséance van betaling, zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen.
4. De schuldenaar is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.
5. Het hof heeft bij arrest van 7 december 2004 de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 2.3):
"Art. 15b Fw is - zo blijkt uit de tekst daarvan bezien in samenhang met tekst en wetsgeschiedenis van art. 3 Fw Pro - slechts geschreven voor gevallen waarin het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, dan wel wordt aangevraagd door een schuldeiser of wordt gevorderd door het openbaar ministerie. Klaarblijkelijk acht de wetgever het alleen in die gevallen aangewezen dat de schuldenaar de gelegenheid wordt geboden (alsnog) de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te vragen. In het licht daarvan bestaat er geen grond onder de in art. 15b lid 1 Fw bedoelde mogelijkheden te begrijpen het zich hier voordoende geval, waarin de schuldenaar aanvankelijk in surséance van betaling heeft verkeerd en het faillissement een uitvloeisel is van de intrekking van die surséance op grond van art. 242 lid 1 sub Pro 5 Fw. Een andersluidende opvatting valt ook niet te rijmen met het bepaalde in art. 247a Fw, dat met het oog op de belangen van de crediteuren van de schuldenaar een duidelijke begrenzing biedt van de omzetting van de (voorlopige) surséance van betaling in de toepassing van de schuldsaneringsregeling."
6. De schuldenaar is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 15c lid 4 Fw) in cassatie gekomen met één middel.
7. Het middel betoogt dat het oordeel van het hof dat er geen grond bestaat onder de in art. 15b lid 1 Fw bedoelde mogelijkheden te begrijpen het zich hier voordoende geval, waarin de schuldenaar aanvankelijk in surséance van betaling heeft verkeerd en het faillissement een uitvloeisel is van de intrekking van die surséance op grond van art. 242 lid 1 sub Pro 5 Fw, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
8. Art. 3 lid 1 Fw Pro bepaalt dat de griffier van de rechtbank de schuldenaar terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van verzending van die brief een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw Pro kan indienen, indien een verzoek of een vordering tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft en de schuldenaar geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
9. Art. 15b lid 1 Fw, dat naar art. 3 Fw Pro verwijst, geeft een regeling van de termijn gedurende welke een faillissement op verzoek van de gefailleerde kan worden opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Een dergelijk verzoek kan door de gefailleerde worden gedaan totdat de verificatievergadering is gehouden of - indien de verificatievergadering achterwege blijft - totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in art. 137a lid 1 Fw (wegens onvoldoende baten voor concurrente vorderingen blijft afhandeling van concurrente vorderingen achterwege en wordt een verificatievergadering niet gehouden) heeft gegeven. Voorwaarde is dat (i) de gefailleerde wegens hem niet toe te rekenen omstandigheden geen verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen de termijn bedoeld in art. 3 lid 1 Fw Pro heeft ingediend of (ii) het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar. Art. 15b lid 2 Fw schrijft voor dat de gefailleerde zich met zijn in het eerste lid bedoelde verzoek moet wenden tot de rechtbank waarbij de aangifte, het verzoek of de vordering tot faillietverklaring werd ingediend.
10. Uit dit een en ander lijkt te volgen dat naar de letter van de wet art. 15b lid 1 Fw niet van toepassing is in gevallen waarin het faillissement door de rechtbank - zoals in het onderhavige geval op de voet van art. 242 lid 1 Fw Pro - ambtshalve is uitgesproken. Het middel stelt derhalve de vraag aan de orde of ook in gevallen waarin het faillissement ambtshalve door de rechtbank is uitgesproken (zie voor andere gevallen art. 167, 218 lid 5, 242 lid 4, 272 lid 4, 277 en 280 lid 2 Fw), in weerwil van de tekst van art. 3 en Pro art. 15b lid 2 Fw, door de gefailleerde een verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden ingediend.
11. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de art. 3 en Pro 15b Fw (zie Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 29-32, nr. 5, blz. 13, nr. 6, blz. 30/31) wordt niet duidelijk of de uitsluiting van ambtshalve uitgesproken faillissementen van het toepassingsgebied van art. 15b Fw berust op een bewuste keuze van de wetgever. Men zoekt althans in de parlementaire geschiedenis tevergeefs naar de redenen waarom art. 15b Fw niet van toepassing is op ambtshalve uitgesproken faillissementen. Gegeven de - uit art. 3 en Pro 3a Fw blijkende - voorkeur van de wetgever voor de schuldsaneringsregeling boven het faillissement, valt ook niet goed in te zien waarom een natuurlijke persoon die ambtshalve failliet is verklaard, verstoken dient te blijven van de in art. 15b Fw voorziene mogelijkheid om onder de daar genoemde voorwaarden de rechtbank te verzoeken het faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, terwijl deze mogelijkheid wel openstaat voor een natuurlijke persoon wiens faillissement op eigen aangifte of op verzoek dan wel vordering van een schuldeiser resp. het openbaar ministerie is uitgesproken. Het onderscheid valt niet te rijmen met de door de wetgever als hoofddoel van de wettelijke regeling van schuldsanering aangemerkte streven: het tegengaan dat een natuurlijke persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden (Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 6). Kennelijk gaat het hier dus om een onbedoelde onvolledigheid in de wettekst. Vgl. B. Wessels, WPNR nr. 6368, 1999, blz. 615/616. Anders Faillissementswet, losbl., Art. 3 aant Pro. 1 (Van Galen/De Liagre Böhl), waar - kennelijk op grond van de tekst van de wet - het standpunt wordt ingenomen dat in gevallen van ambtshalve faillietverklaring de gefailleerde niet op de voet van art. 15b Fw omzetting in een schuldsaneringsregeling kan vragen. In gelijke zin Rb Amsterdam 15 augustus 2001, JOR 2001, 242.
12. Gaat men ervan uit dat hier sprake is van een omissie van de wetgever, dan betekent dit dat de leemte in de regeling opvulling behoeft. Deze leemte zou kunnen worden opgevuld door - gelet op de uit art. 3 en Pro 3a blijkende bedoeling van de wetgever - aan te nemen dat voor een natuurlijk persoon, ongeacht de wijze waarop hij in staat van faillissement is verklaard, steeds de weg naar omzetting van het faillissement in toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw openstaat.
13. Aan deze oplossing staat, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 247a Fw niet in de weg. Niet valt immers in te zien waarom een schuldenaar die gedurende de surséance van betaling niet heeft verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling, daarmee de het recht heeft verloren om zulks te doen wanneer hij, bij intrekking van de surséance van betaling, door de rechtbank op de voet van art. 242 lid 2 Fw Pro ambtshalve in staat van faillissement is verklaard.
14. Wel doet zich, indien men de hier voorgestane ruime interpretatie van art. 15b lid 1 Fw onderschrijft, een moeilijkheid voor bij de toepassing van art. 15b lid 2 Fw, waarin wordt bepaald dat de gefailleerde zich met zijn verzoekschrift zal wenden tot de rechtbank waarbij de aangifte, het verzoek of de vordering tot faillietverklaring werd ingediend. Bij ambtshalve faillietverklaring wijst deze bepaling geen bevoegde rechter aan. Ik zou menen dat in het geval waarin het faillissement ambtshalve is uitgesproken een redelijke wetstoepassing meebrengt dat deze bepaling zo dient te worden uitgelegd dat de gefailleerde zich met zijn verzoekschrift zal wenden tot de rechtbank die het faillissement ambtshalve heeft uitgesproken. Vgl. Wessels, a.w., blz. 616, die er overigens op wijst dat "uit de aard van het gesloten stelsel van het insolventierechtelijke procesrecht" wel enige bedenkingen bestaan tegen deze vrije vorm van interpretatie en dat een wetswijziging resp. -aanvulling verkieslijker zou zijn.
15. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de door het middel opgeworpen rechtsklacht m.i. gegrond is: gelet op de - uit art. 3 en Pro 3a Fw blijkende - voorkeur van de wetgever voor de schuldsaneringsregeling boven het faillissement, moet worden aangenomen dat ook voor een natuurlijke persoon die (op de voet van art. 242 lid 1 Fw Pro) ambtshalve failliet is verklaard, de in art. 15b lid 1 FW voorziene mogelijkheid openstaat om onder de daar genoemde voorwaarden de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken te verzoeken het faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
16. De tevens door het middel opgeworpen motiveringsklacht mist, nu de rechtsklacht doel treft, belang.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof te verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,