Conclusie
ROLNR. C04/202HR
EERSTE KAMER
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
ADVOCAAT-GENERAAL
10 JUNI 2005
CONCLUSIE VAN INZAKE:
[Eiser]
TEGEN
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/OOST-BRABANT
(VOORHEEN DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN EINDHOVEN)
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesverloop
1.1 Deze verzetsprocedure betreft - ook in cassatie - de vraag of thans verweerder in cassatie (hierna: de ontvanger) mag overgaan tot tenuitvoerlegging van een dwangbevel uitgevaardigd tegen thans eiser in cassatie (hierna: [eiser]), wegens een aansprakelijkstelling voor premieschulden van Agriculture International Sp. z.o.o. (hierna: Agri), die inmiddels door een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 25 juli 2002 onherroepelijk is geworden(1).
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2):
Bij besluit van 14 november 1996 heeft de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen (hierna: de bedrijfsvereniging) [eiser] op grond van artikel 16c, lid 1, onderdeel a van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het door Agri aan de bedrijfsvereniging verschuldigde bedrag van ƒ 744.236,28. Dit bedrag bestaat uit de over 1995 en 1996 verschuldigde premie werknemersverzekeringen en een aan de premieschuld van 1995 gekoppelde administratieve boete van 100%. Op 22 november 1996 heeft de bedrijfsvereniging ter zake een dwangbevel tegen [eiser] uitgevaardigd, dat op 12 maart 1997 aan [eiser] is betekend.
Op 20 december 1996 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen het besluit tot aansprakelijkstelling van 14 november 1996 en daarbij uitstel van betaling verzocht. Bij besluit van 14 januari 1997 heeft de bedrijfsvereniging het verzoek tot uitstel van betaling afgewezen. De bedrijfsvereniging heeft het bezwaar van [eiser] van 20 december 1996 tegen zijn aansprakelijkstelling alsmede zijn bezwaar tegen de weigering om uitstel van betaling te verlenen, ongegrond verklaard (besluiten van 9 juni 1997). Tegen deze besluiten heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam, sector bestuursrecht, die bij uitspraken van 3 december 1999 beide beroepen ongegrond heeft verklaard. Bij uitspraak van 25 juli 2002 heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in hoger beroep beide uitspraken bevestigd (hierna: de uitspraak van de CRvB)(3). De CRvB houdt [eiser] niet aansprakelijk op grond van artikel 16c, lid 1, onderdeel a, CSV maar op grond van artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV. Door de uitspraak van de CRvB staat de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van artikel 16c, lid 1, CSV onherroepelijk vast(4).
1.3 [Eiser] heeft bij exploot van 23 april 1997 de ontvanger gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam (hierna: Rechtbank), waarbij hij in verzet is gekomen tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. [Eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de Rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht zal verklaren dat hij zich terecht verzet tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan. Aan deze vordering heeft [eiser], voor zover in cassatie nog van belang, ten grondslag gelegd, dat zijn aansprakelijkstelling nog niet is voorgelegd aan een onafhankelijke rechter en dat de ontvanger in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt door versneld over te gaan tot invordering(5). Nadat de ontvanger tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 7 november 2001, rolnummer H. 97.1529, de vordering van [eiser] afgewezen.
1.4 [Eiser] is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna: Hof). Hij heeft bij memorie tegen het vonnis vijf grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [Eiser] heeft onder meer geconcludeerd dat het Hof in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat hij zich terecht verzet tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan, dat het dwangbevel nietig is en dat de invorderingsmaatregelen van de ontvanger onrechtmatig zijn. De ontvanger heeft de grieven van [eiser] bestreden. Het Hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd bij het thans bestreden arrest van 18 december 2003, rolnummer 609/02.
1.5 Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe als volgt overwogen.
1.6 Ten aanzien van het betoog van [eiser] dat het dwangbevel niet rechtsgeldig is betekend, omdat het dwangbevel, nu het niet aan [eiser] in persoon is betekend, aan de woonplaats van [eiser] had moeten worden betekend (eerste onderdeel van grief I)(6), overwoog het Hof aan het slot van rov. 4.3:
[eiser] meent dat het gestelde tot gevolg heeft dat het exploot nietig is. Het hof overweegt dat uit [het; CvB] in dit geval toepasselijke artikel 94 lid 1 Rv Pro (oud) volgt dat het exploot alleen nietig is indien [eiser] door de gestelde gebreken (onredelijk) zou zijn benadeeld. Uit het feit dat het dwangbevel [eiser] klaarblijkelijk heeft bereikt en dat [eiser] vervolgens tijdig - binnen zes weken - de verzetdagvaarding heeft uitgebracht, concludeert het hof dat van (onredelijke) benadeling geen sprake is en dat het exploot derhalve niet nietig is.
1.7 Het Hof heeft in rov. 4.4 het betoog (bij pleidooi) van [eiser] verworpen, dat de grondslag aan het dwangbevel is komen te ontvallen omdat het dwangbevel zou zijn uitgevaardigd ter zake van de aansprakelijkstelling op grond van artikel 16c, lid 1, onderdeel a, CSV terwijl de aansprakelijkstelling van [eiser] in de uitspraak van de CRvB is gebaseerd op artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV. Daartoe overwoog het Hof - kort weergegeven - dat "voor de geldigheid van het dwangbevel voldoende is dat onherroepelijk vaststaat dat [eiser] het in het dwangbevel genoemde bedrag verschuldigd is".
1.8 In rov. 4.5 geeft het Hof het tweede en derde onderdeel van grief I(7) weer, waar - geparafraseerd - wordt betoogd dat de ontvanger onrechtmatig, want in strijd met dwingend voorgeschreven beleid aangaande uitstel van betaling, heeft gehandeld door tot tenuitvoerlegging van het dwangbevel over te gaan. [Eiser] beriep zich in dit kader op enkele passages uit de Leidraad Invordering 1990 (hierna: de Leidraad) en uit de zogenaamde Tica-circulaire. Het Hof overwoog dienaangaande:
4.6 (...). Uit de geciteerde passage [van de zogenaamde Tica-circulaire; CvB] blijkt dat de bedrijfsvereniging wat betreft het al dan niet verlenen van uitstel van betaling haar eigen beleid mocht bepalen, hetgeen niet in strijd is met (...) lid 5 van artikel 15 (oud) CSV. Hieruit volgt dat de genoemde artikelen uit de Leidraad Invordering 1990 niet van toepassing zijn op de invordering door de belastingdienst van de premies sociale verzekeringen.
1.9 In rov. 4.7 heeft het Hof o.m. overwogen, ten aanzien van grief II:
4.7 (...). [Eiser] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat het boetedeel in het dwangbevel kon worden opgenomen. (...). Voor zover [eiser] mede heeft bedoeld te stellen dat artikel 6 EVRM Pro de invordering van de boete verbiedt zolang deze niet onherroepelijk vaststaat, geldt dat in zijn uitspraak van 25 juli 2002 de CRvB onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1996, BNB 1997/6, heeft geconcludeerd dat het door [eiser] ingenomen standpunt niet kan worden gevolgd. (...).
1.10 In rov. 4.8 geeft het Hof de grieven III en IV weer, welke volgens het Hof falen, omdat zij miskennen dat, nu door de uitspraak van de CRvB de aansprakelijkheid van [eiser] definitief vaststaat, de leer van de formele rechtskracht met zich brengt dat het Hof in de onderhavige procedure van de juistheid van de aansprakelijkstelling - ongeacht waar deze op is gebaseerd - moet uitgaan (rov. 4.9).
1.11 Grief V behoeft volgens het Hof geen behandeling: "Nu de CRvB de aansprakelijkheid van [eiser] onherroepelijk heeft vastgesteld, kan eventuele gegrondheid van deze grief niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden.", (rov. 4.10 in fine).
1.12 [Eiser] is tegen het arrest tijdig(8) in cassatie gekomen met zeven middelen (bestaande uit verschillende onderdelen) die door de ontvanger zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2 Bespreking van de cassatiemiddelen
Het eerste middel
2.1 Middel 1 richt zich met verscheidene klachten tegen rov. 4.3, het oordeel van het Hof met betrekking tot de door [eiser] ingeroepen nietigheid van het dwangbevel. Voor zover de in het middel vervatte klachten (met name middelonderdeel 1.3) ervan uitgaan dat onbetwist is dat de betekening aan de persoon of woonplaats ex artikel 1 Rv Pro (oud) niet heeft plaatsgehad, ontberen zij feitelijke grondslag: de ontvanger heeft in hoger beroep immers betwist dat betekening niet op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden (zie memorie van antwoord, onderdelen 7-11). Het Hof heeft in het midden gelaten of de gestelde gebreken zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, zodat daar in cassatie hoogstens veronderstellenderwijs van kan worden uitgegaan (hypothetisch feitelijke grondslag). Met name heeft het Hof zich niet uitgelaten over de stelling van de ontvanger dat artikel 1:14 BW Pro meebrengt dat [eiser], die als medewerkgever aansprakelijk is voor premieschulden van Agri, ook woonplaats had aan [a-straat 1] te [plaats], het vestigingsadres van medewerkgever HPI en van Agri.
2.2 Het middel verdedigt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 94 Rv Pro (oud) van toepassing te achten op het exploot van betekening van het dwangbevel, nu dit artikel slechts zou zijn geschreven voor dagvaardingsexploten (vgl. met name de middelonderdelen 1.2, laatste volzin, 1.4 en 1.5, eerste volzin). Ik zal eerst ingaan op deze rechtsklacht alvorens aandacht te besteden aan de overige in het eerste middel vervatte klachten.
2.3 Hoewel een dwangbevel een beschikking is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschiedt de bekendmaking niet conform artikel 3:41 Awb Pro. Naar analogie van hetgeen geldt in het burgerlijk recht met betrekking tot vonnissen, dient een uitgevaardigd dwangbevel aan de belasting- of premieschuldige te worden betekend alvorens het ten uitvoer kan worden gelegd door bijvoorbeeld beslaglegging. Het onderhavige dwangbevel is op 12 maart 1997 aan [eiser] is betekend. De betekening van dit dwangbevel diende te geschieden overeenkomstig de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) met betrekking tot de betekening van dagvaardingen (zie artikel 16c, lid 3, CSV j° artikel 15, lid 4, CSV j° artikel 13 IW Pro 1990 (teksten 1997)). In tegenstelling tot het huidige Rv kende de tot 1 januari 2002 geldende regels van Rv geen algemene regeling voor de betekening van exploten. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 13 IW Pro 1990 volgt dat de wetgever het oog heeft gehad op de regels neergelegd in de eerste Afdeling van de eerste Titel van het eerste Boek van Rv (oud), voor zover die betrekking hebben op de wijze van betekenen(9).
2.4 In de praktijk werd er overigens vanuit gegaan dat de artikelen 1 tot en met 4 Rv (oud) op alle exploten betrekking hadden(10). Aangenomen werd dat de nietigheidsbedreiging in artikel 92 (later vernummerd tot artikel 91 Rv Pro (oud)(11)) - voor wat betreft onder meer schending van de artikelen 1 tot en met 4 Rv - zich ook richtte tot andere exploten. Zie bijvoorbeeld Jansen(12) en Van Rossem-Cleveringa(13). Vgl. ook Asser(14) die hierover schreef:
De strekking nu van de bepaling der art. 2, 3, en 4 is dezelfde voor dagvaardingen en voor andere exploten: voor allen geldt hetzelfde grote belang dat het betekende stuk degene bereikt tot wie het is gericht. (...). Is er dus tussen de onderscheide exploten naar hun strekking gezien, geen zodanig verschil te bespeuren, dat daaruit verschil in sanctie zou moeten voortvloeien - minder vanzelfsprekend is de toepassing van art. 93 en Pro 94 te dezen aanzien. Zoals wij bij de behandeling van die artikelen zullen zien, geldt de mitigatiemogelijkheid, (...), alleen de dagvaardingen. Maar anderzijds is deze mitigatiemogelijkheid juist toegesneden op de verdedigingspositie, waarin degene, aan wie de dagvaarding werd betekend, zich bevindt, en correleert zij - althans naar hare bedoeling - met de afwezigheid van het nadeel, dat de gedaagde van het gepleegde verzuim of defect in zijn verdediging had kunnen ondervinden. (...).
In de wetsgeschiedenis van de IW 1990 of de CSV wordt geen aandacht besteed aan de sanctie op overtreding van de betekeningsvoorschriften ter zake van dwangbevelen. Ik zie echter niet in waarom de nietigheidssanctie uit het gemene recht zich niet ook op het betekeningsexploot van dwangbevelen zou richten(15).
2.5 Dan komt de mogelijkheid tot mitigatie van de nietigheid aan de orde. Artikel 94 Rv Pro (oud) is gewijzigd bij Wet van 30 mei 1985, Stb. 304(16), welke Wet ertoe strekte door de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen het aantal gevallen te doen verminderen waarin sprake was van een nietige dagvaarding. Aldus past deze wet in de - in de rechtspraak tot uiting gekomen - deformaliseringstendens(17). HR 29 april 1994, NJ 1995/269, m.nt. HJS overwoog omtrent artikel 94 Rv Pro (oud)(18):
3.3. (...) art. 94 Rv Pro. beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld. (...). Van "benadeling in zijn verdediging" in de zin van art. 94 Rv Pro. is (...) slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), (...).
2.6 Omdat artikel 94 Rv Pro (oud) tekstueel was beperkt tot dagvaardingen(19), deed zich onder oud recht dan ook de vraag voor of (analogische) toepassing van dit artikel op andere exploten dan dagvaardingsexploten mogelijk was. Deze kwestie kwam reeds aan de orde in HR 9 maart 1939, NJ 1939/1012, m.nt. PS inzake een executoriaal beslag zonder voorafgaande betekening van vonnis of authentieke akte. Nadat de Hoge Raad had overwogen dat het verzuim van betekening van de executoriale titel aan de executieschuldenaar tot nietigheid van het beslag leidt, overwoog hij:
dat (...) het bij de toelichting tot het middel gedane beroep op art. 94 [Rv] (...) niet kan baten, omdat, nog daargelaten dat dit artikel den rechter slechts een bevoegdheid geeft, het enkel geldt ten aanzien van exploiten van dagvaarding, zoodat toepassing van dit artikel bij analogie zou moeten geschieden en over het nalaten daarvan in cassatie niet kan worden geklaagd; (...).
Scholten annoteert:
Had het Hof niet kunnen overwegen, dat wie eerst bij pleidooi in hooger beroep zich op het verzuim van beteekening beroept blijkbaar door het verzuim zoo weinig is benadeeld, dat het Hof het als een verweer zonder redelijken grond mag terzijde stellen? Over niet-analogische toepassing van art. 94 Rv Pro kan in cassatie nu eenmaal niet worden geklaagd, maar daarom mag de rechter het wel analogisch hanteeren.
2.7 Deze door Scholten voorgestane analogische toepassing van artikel 94 Rv Pro (oud) op andere exploten dan dagvaardingsexploten is nadien bepleit door o.m. Vriesendorp(20) en Heemskerk(21). Zie ook de conclusie van A-G Eijssen voor HR 3 maart 1961, NJ 1961/180, (waar de Hoge Raad overwoog dat ook op de in artikel 133 Rv Pro (oud) genoemde nietigheid het bij artikel 94 Rv Pro (oud) bepaalde van toepassing is, en zodoende niet aan de door de A-G voorgestelde analogie toekwam). Ook Star Busmann/Rutten(22) achten bij een gebrek in een beslagexploot verwerping van het beroep op nietigheid op grond van artikel 94 Rv Pro (oud) mogelijk. Anders o.m.: Van Rossem-Cleveringa(23) en Jansen(24), welke laatste de analogie weliswaar wenselijk maar onder het destijds geldende recht niet mogelijk achtte.
2.8 De in de rechtspraak tot uiting gekomen deformaliseringstendens beperkte zich uiteraard niet tot dagvaardingen; voor wat betreft andere exploten, te weten beslagexploten, wijs ik op HR 22 december 1989, NJ 1990/689 m.nt. JCS (de omstandigheid dat in de exploten een onvolledige naam van de derde-beslagene was vermeld brengt geen nietigheid van de exploten mee) en HR 18 oktober 1991, NJ 1992/298 m.nt. HJS (geen nietigheid van beslagexploot wegens een onnauwkeurigheid ten aanzien van het adres waarop de in beslag genomen goederen zich bevonden, terwijl de beslagende heeft laten blijken te beseffen op welk perceel beslag is gelegd)(25). Zie ook A-G Franx in zijn conclusie voor HR 22 december 1989, onderdeel 3.2 en de daar vermelde literatuur.
2.9 Ik wijs voorts op twee arresten van 19 oktober 2001, NJ 2002/256-257, m.nt. Zwemmer, waar het de geldigheid van het dwangbevel bij ontbreken van een schriftelijk mandaatsbesluit betrof. Ook hier kwam - zij het in het bestuursrechtelijke kader van de uitvaardiging van het dwangbevel - het criterium van benadeling aan de orde. In het bestuursrecht is artikel 6:22 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) het voorbeeld van deformalisering: schending van een vormvoorschrift door het bestuursorgaan leidt niet tot vernietiging van het bestreden besluit, indien belanghebbende daardoor niet is benadeeld. De Hoge Raad overwoog in laatstgenoemde zaak:
3.4 (...). Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat in hetgeen het Hof heeft overwogen besloten ligt dat K. niet is benadeeld door het aan het dwangbevel klevende formele gebrek. Derhalve moet worden aangenomen dat, in overeenstemming met het beginsel dat ten grondslag ligt aan art. 6:22 Awb Pro, dit gebrek niet tot nietigheid van het dwangbevel leidt. (...). Aldus overwegende heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met name vloeit, anders dan het middel wil, uit het karakter van een dwangbevel als executoriale titel niet voort dat de omstandigheid dat een mandaat niet schriftelijk is verleend, voor de toepassing van art. 90 Rv Pro. een niet te helen nietigheid oplevert.
2.10 Onder het huidige Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen om artikel 66 Rv Pro (de met artikel 94 Rv Pro (oud) vergelijkbare regeling) te laten gelden voor alle exploten(26). De wetgever zag geen goede grond om de mitigering van de nietigheid en de herstelmogelijkheid niet te laten gelden voor andere exploten dan dagvaardingsexploten:
In het eerste lid van artikel 1.6.20 [66; CvB] vindt men een beginsel dat in het kader van het streven naar deformalisering van het burgerlijk procesrecht in de jaren tachtig is ontwikkeld door de Hoge Raad en dat vervolgens ook in de wetgeving, in het bijzonder in de in 1985 vernieuwde, huidige artikelen 90 tot en met 94 Rv, tot uitdrukking is gebracht. Het bedoelde beginsel behelst dat nietigheid van proceshandelingen, zoals exploten, alleen dient te worden aangenomen indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking had. (...). Zo lang over een gebrek in bijvoorbeeld een beslagexploot, dat op zichzelf nietigheid oplevert (...) niet wordt geklaagd en zo lang een eventuele klacht niet wordt gehonoreerd, moet in beginsel (...) van de geldigheid van het beslag worden uitgegaan. (...). In de huidige wettelijke regeling van de artikelen 92 tot en met 94 Rv is de mitigering van de nietigheid, alsmede de herstelmogelijkheid, beperkt tot dagvaardingen. Er is echter geen goede grond, een en ander niet eveneens voor andere exploten te laten gelden. Nu in dit wetsvoorstel een afdeling is opgenomen met algemene bepalingen betreffende exploten, is het thans de gelegenheid deze leemte op te vullen. (...).
2.11 Gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling waarin formeelrechtelijke voorschriften er niet zijn "omwille van zichzelf, maar ter realisering van materieelrechtelijke aanspraken van partijen" en ter waarborging van een eerlijke gedingvoering(27), en waarin de werkingssfeer van artikel 66 Rv Pro is uitgebreid tot alle exploten, meen ik dat er te dezen van nietigheid geen sprake kan zijn en dat de daarmee overeenstemmende kennelijke rechtsopvatting van het Hof juist is. Ik vind dat [eiser] geen redelijk te respecteren belang heeft om zich te beroepen op de nietigheid, nu is vastgesteld dat hij niet in zijn verdediging is benadeeld omdat het betekende stuk hem klaarblijkelijk heeft bereikt (en wat er overigens zij van de gestelde gebreken): het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 94 Rv Pro (oud) kan derhalve mijns inziens ook voor andere exploten dan dagvaardingsexploten gelden. Ook daar geldt dat de ene partij niet boven de andere in haar processuele positie dient te worden bevoordeeld vanwege schending van een formeel voorschrift(28). In de bestuursrechtelijke sfeer is dit beginsel verwoord in artikel 6:22 Awb Pro. Hoewel het Hof beter niet in het midden had kunnen laten of het artikel 94 Rv Pro (oud) rechtstreeks of bij wege van analogie toepast, meen ik dat het Hof op dit punt niet tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht.
De overige onderdelen van het eerste middel
2.12 Middelonderdeel 1.2, eerste en tweede volzin, strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het dwangbevel dient te worden betekend overeenkomstig de voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest: uit de toepassing van art. 94 Rv Pro (oud) valt op te maken dat het Hof wel degelijk ervan is uitgegaan dat het dwangbevel volgens de voorschriften van Rv dient te worden betekend. Met onderdeel 1.5 betoogt [eiser] dat 's Hofs oordeel dat het dwangbevel [eiser] klaarblijkelijk heeft bereikt en hij tijdig (althans binnen zes weken) de verzetdagvaarding heeft uitgebracht, niet relevant is omdat artikel 17 IW Pro 1990 dit niet als voorwaarde stelt. Ik meen dat het Hof dit heeft overwogen teneinde tot uitdrukking te brengen dat de gestelde gebreken er niet aan de weg hebben gestaan dat het doel van het exploot wordt gerealiseerd. Vooropgesteld zij, dat het in de onderhavige verzetsprocedure gaat om artikel 15a CSV, welk artikel overigens evenmin als artikel 17 IW Pro 1990 een eindtermijn stelt waarbinnen verzet dient te worden ingesteld. Ook deze klacht kan echter geen doel treffen: zij gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en omdat [eiser] het dwangbevel heeft ontvangen en verzet heeft kunnen instellen voordat tot tenuitvoerlegging is overgegaan, heeft hij voorts geen belang bij deze klacht. Vervolgens kan in het midden blijven of het Hof is uitgegaan van de feitelijke termijn waarbinnen [eiser] verzet heeft ingesteld (welke in feite zes weken heeft bedragen) of ten onrechte zou zijn uitgegaan van een (niet-bestaande) wettelijke termijn van zes weken.
2.13 Het eerste middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.
Het tweede middel
2.14 Middel 2 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest. In het middel wordt betoogd dat indien de wettelijke grondslag voor de premieschuld en/of de aansprakelijkheid onjuist blijkt te zijn of niet aanwezig, de grondslag van het op basis daarvan uitgevaardigde dwangbevel komt te ontvallen. Indien de wettelijke grondslag van de aansprakelijkheid anders komt te luiden, dient een nieuw dwangbevel te worden uitgevaardigd en betekend, zo voert het middel aan.
2.15 Het middel miskent vooreerst dat het onderhavige dwangbevel slechts vermeldt dat de aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 16c CSV zonder naar een specifiek onderdeel van de bepaling te verwijzen (vgl. productie 1 bij conclusie van eis). Voor zover middelonderdeel 2.2 betoogt dat geen betekening heeft plaatsgehad van een op basis van artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV uitgevaardigd dwangbevel (vgl. rov. 4.4, eerste en tweede volzin - waar het Hof dit betoog weergeeft), ontbeert het dan ook feitelijke grondslag. In casu gaat het echter niet om een wijziging van de grondslag, maar slechts om een aanvulling van de grondslag die zich in de bezwaarfase heeft voorgedaan; volgens de uitspraak van de CRvB kon de aansprakelijkstelling van [eiser] worden gedragen door het - subsidiair - daaraan ten grondslag gelegde artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV.
2.16 Wellicht ten overvloede wil ik nog het volgende opmerken over de grondslag van een dwangbevel.
2.17 Een dwangbevel laat zich door zijn geheel eigen plaats binnen het invorderingsrecht, moeilijk karakteriseren. Diverse schrijvers hebben het dwangbevel vergeleken met andere fenomenen in het burgerlijk procesrecht, zoals een verstekvonnis, grosse van een (condemnatoir) vonnis, een dagvaarding en een authentieke akte(29). Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 12 IW Pro 1990 valt op te maken dat het dwangbevel de essentiële gegevens zal moeten bevatten die het geschikt maken om te kunnen dienen als executoriale titel, waarbij genoemd worden: de naam en het adres van de belastingschuldige en het bedrag aan belasting dat wordt ingevorderd(30). Uit de Leidraad valt voorts op te maken dat indien het dwangbevel wordt verleend tegen een ander dan de belastingschuldige, duidelijk moet blijken op welke gronden dit geschiedt (art. 12 § 1, sub 1). Zoals mede valt op te maken uit artikel 12 IW Pro 1990 en de Leidraad (art. 12, § 1), is het onderwerp van het dwangbevel als executoriale titel het per saldo verschuldigde bedrag van op een aanslagbiljet voorkomende belastingaanslagen. In het onderhavige geval is het onderwerp van het dwangbevel de premieschuld en de daarmee samenhangende boeteschuld waarvoor [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is gesteld (vgl. artikel 15, lid 2, CSV j° artikel 16c, lid 3, CSV). Reeds hierom komt het mij voor dat de enkele omstandigheid dat de grondslag voor aansprakelijkheid zou wijzigen of wordt aangevuld, terwijl de hoogte van de achterliggende premieschuld en de omvang van de aansprakelijkstelling niet zijn gewijzigd, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van het reeds op een andere grondslag uitgevaardigde dwangbevel.
2.18 Nu het verzet ingevolge artikel 15a, lid 3, CSV niet gegrond kan zijn op de stelling dat de premienota ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld, behoort de verschuldigdheid van de gevorderde som (en dus ook de eventuele onherroepelijkheid daarvan) in beginsel geen rol te spelen(31). De invorderingsmaatregelen van de ontvanger kunnen achteraf bezien echter onrechtmatig zijn omdat bijvoorbeeld de opgelegde premienota's door de CRvB zijn vernietigd of verminderd, indien, met andere woorden, de grondslag (deels) aan de executie komt te ontvallen(32). HR 13 januari 1995, NJ 1997/366 m.nt. CJHB overwoog dienaangaande:
4.2 (...). degene die een beslag legt [handelt] op eigen risico (...) en, [dient,] bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade (...) te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, (...) (HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. In het voorgaande is onder "degene die een beslag legt" begrepen (...) degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, onder welke laatste categorie mede is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.
2.19 Tegenover de gevallen waarin de 'grondslag' geheel of gedeeltelijk aan de executie ontvalt, staan die waarbij de grondslag nadien wordt gewijzigd of aangevuld. Arresten, die in hoger beroep met verbetering van gronden het vonnis in eerste aanleg bekrachtigen, behoeven - na rechtsgeldige betekening van de grosse van voorbedoeld vonnis - niet opnieuw te worden betekend teneinde de executie rechtsgeldig voort te mogen zetten. De eerdere betekening van de grosse van het vonnis in eerste aanleg heeft met andere woorden haar werking behouden. Mede gelet op de parallel tussen het dwangbevel en de grosse van een condemnatoir vonnis, komt het mij voor, dat zolang de schuld en de aansprakelijkstelling voor de schuld van degene tegen wie een dwangbevel is uitgevaardigd, in stand blijven, het uitgevaardigde dwangbevel zijn werking behoudt. Een wijziging van de grondslag van de achterliggende belasting- of premieschuld, terwijl de materiële schuld - waarvoor aansprakelijk is gesteld - dezelfde is gebleven, vormt mijns inziens (in beginsel) geen aanleiding voor een verplichte uitvaardiging van een nieuw dwangbevel. Alleen bij vernietiging van het bestreden besluit tot aansprakelijkstelling komt de rechtsgrond aan het dwangbevel te ontvallen. Nu in casu van een dergelijke vernietiging geen sprake was, integendeel: inmiddels stond onherroepelijk vast dat [eiser] het in het dwangbevel genoemde bedrag is verschuldigd, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het dwangbevel zijn geldigheid heeft behouden. Ik meen dat het tweede middel faalt, aangezien de daarin vervatte klachten feitelijke grondslag missen (zie hiervoor) en uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting.
Het derde middel
2.20 Middel 3 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.6 van het arrest. Het middel verwijt het Hof te hebben miskend dat het aan de ontvanger is om al dan niet onder voorwaarden uitstel van betaling te verlenen, nu de bedrijfsvereniging de invordering heeft overgedragen aan de ontvanger, zodat aan de bedrijfsvereniging te dezen geen eigen beleidsvrijheid meer toekomt. Het Hof zou ten onrechte hebben geoordeeld dat de genoemde passages van de Leidraad niet van toepassing zijn op de invordering door de belastingdienst van premies sociale verzekeringen.
2.21 De klachten falen naar mijn mening reeds wegens gebrek aan belang. Gelet op de onherroepelijke uitspraak van de CRvB staat de aansprakelijkstelling van [eiser] immers in rechte vast. Uitstel van betaling in de door [eiser] bepleitte zin, namelijk uitstel totdat de verschuldigdheid van de boete en de premienota in rechte zijn komen vast te staan, kan dan niet meer aan de orde komen(33). Daar komt nog bij dat het besluit van de bedrijfsvereniging om geen uitstel van betaling te verlenen met de uitspraak van de CRvB(34) formele rechtskracht heeft verkregen en, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingssituaties, niet meer inhoudelijk door de civiele rechter kan worden getoetst.
2.22 Wellicht ten overvloede merk ik - voor het geval het middel inhoudelijk beoordeeld zou worden - nog het volgende op. De klacht zoals verwoord in de eerste volzin van onderdeel 3.2 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Uit hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 4.6, volgt dat het Hof er wel degelijk rekening mee heeft gehouden dat de inning is overgedragen aan de ontvanger. Ik wijs op het in de tweede volzin van rov. 4.6 geciteerde artikel 15, lid 5, CSV (tekst 1995 en 1996)(35) en uit de overweging op blz. 7 en 8 van het arrest dat "de genoemde artikelen uit de Leidraad (...) niet van toepassing zijn op de invordering door de belastingdienst van premies sociale verzekeringen" (cursivering CvB). Het middel gaat er in onderdeel 3.2, tweede volzin, ten onrechte vanuit dat zodra de ontvanger met de invordering van de premies wordt belast, de bedrijfsvereniging geen eigen beleidsvrijheid meer zou toekomen. Uit de tekst van artikel 15, lid 5(36) en de door het Hof aangehaalde passage uit de Inleidende opmerkingen van de Leidraad volgt dat de bedrijfsverenigingen wel degelijk beleidsvrijheid en aanwijzingsbevoegdheid toekomt. 's Hofs oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Middelonderdeel 3.2 kan daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover de in onderdelen 3.3, 3.4, en 3.5 vervatte klachten voortbouwen op de in onderdeel 3.2 verwoorde klacht, moeten ze in het lot daarvan delen. Voor zover voornoemde onderdelen uitgaan van de veronderstelling dat de bedrijfsvereniging expliciete aanwijzingen of instructies had moeten uitvaardigen op een voor [eiser] kenbare wijze en dat bij gebreke daarvan onverkort het in de Leidraad opgenomen uitstelbeleid dient te gelden, berusten zij op een ongeoorloofd novum in cassatie. Ik meen derhalve dat ook het derde middel geen doel kan treffen.
Het vierde middel en het zevende middel
2.23 Middel 4 en middel 7 richten zich ieder met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.7 van het arrest.
2.24 Onderdeel 4.2 mist zelfstandige betekenis naast het derde middel en dient het lot daarvan te delen. Vervolgens verwijt onderdeel 4.3 het Hof te hebben miskend dat ten aanzien van de dwanginvordering van de niet onherroepelijk vaststaande boete, naast artikel 6 EVRM Pro ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, zodat een concrete belangenafweging had dienen plaats te vinden. Ik meen dat deze klacht faalt vanwege gebrek aan feitelijke grondslag. De stelling dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, is door [eiser] in hoger beroep immers niet in dat kader aangevoerd: bij de toelichting op de tweede grief heeft [eiser] zich slechts beroepen op de resolutie van 22 september 1989, nr. 89/242, VN 1989/2777(37). In onderdeel 4.3 wordt voorts betoogd dat het door het Hof genoemde arrest HR 9 oktober 1996, BNB 1997/6 niet als grondslag voor het door het Hof verwoorde kan worden beschouwd. Ik zal dit onderdeel tezamen met het zevende middel bespreken.
2.25 Het zevende middel klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat artikel 6 EVRM Pro een 'fair balance' inhoudt tussen de invordering op basis van het uitgevaardigde dwangbevel en de daaraan ten grondslag gelegde premieschuld met 100% boete en de gevolgen ervan voor de positie van de aansprakelijk gestelde premieplichtige. Het middel verdedigt dat die beoordeling in het onderhavige geval moet leiden tot de conclusie dat de 'fair balance' is geschonden nu de 100%-verhoging c.q. boete naar aard en karakter zodanig zwaar is dat reeds daarin een onevenredig nadeel voor [eiser] is gelegen.
2.26 Ik meen dat het middel uitgaat van feitelijke stellingen die [eiser] niet eerder heeft ingenomen en om die reden reeds faalt: [eiser] heeft zich slechts op het standpunt gesteld dat artikel 6, (lid 2) EVRM meebrengt dat uitstel van betaling wordt verleend zolang de aansprakelijkstelling voor de premienota met verhoging c.q. boete niet aan een onafhankelijke en onpartijdige rechter is voorgelegd (vgl. verzetsdagvaarding, onderdelen 5 en 6, conclusie van repliek 3.1.1 tot en met 3.1.3, rov. 4.2 van de Rechtbank en memorie van grieven, grief II). Over deze kwestie heeft de CRvB reeds geoordeeld, zoals het Hof terecht overweegt. Uitgaande van de formele rechtskracht van deze uitspraak is het middel gedoemd te falen.
2.27 Inhoudelijk wil ik nog het volgende opmerken over artikel 6 EVRM Pro in verband met nog niet onherroepelijk vaststaande boetes. De in het tweede lid van dat artikel neergelegde onschuldpresumptie verzet zich niet tegen invordering van onherroepelijk vaststaande boetes c.q. verhogingen (vgl. HR 9 oktober 1996, BNB 1997/6, m.nt. Feteris)(38). De CRvB heeft zich bij dit oordeel van de HR aangesloten (vgl. CRvB 23 oktober 2003, RVS 2003/305). In de zaak Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic tegen Zweden, EHRM 23 juli 2002, BNB 2003/2, m.nt. Feteris, heeft het EHRM geoordeeld dat invordering van boetes in belastingzaken onder omstandigheden in strijd kan zijn met de onschuldpresumptie van artikel 6, lid 2, EVRM. Het EHRM achtte dat het Zweedse systeem, dat het mogelijk maakt (ook zeer hoge) bestuurlijke boetes op te leggen en in te vorderen zonder dat onherroepelijk vaststaat dat er verwijtbaar is gehandeld, niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro. Hierbij was mede van belang of een ingevorderde boete kan worden teruggekregen en de juridische positie van een belastingschuldige kan worden hersteld, ingeval de boete onterecht blijkt te zijn opgelegd(39). Uit deze uitspraak en uit het arrest van de HR van 9 oktober 1996 valt met name niet op te maken dat een 100%-boete er noodzakelijkerwijs toe zou leiden dat de 'fair balance' zou zijn geschonden, zoals het zevende middel veronderstelt.
2.28 Ik zie in casu evenwel niet in op welke wijze het Hof artikel 6 EVRM Pro zou hebben geschonden. De onderhavige zaak lijkt me trouwens alleszins vergelijkbaar met de casus van het al genoemde arrest van 9 oktober 1996. De in middelonderdeel 4.3 opgesomde verschillen zijn mijns inziens niet relevant. Van onomkeerbare executiemaatregelen voor wat betreft de 100%-boete is in casu bovendien geen sprake geweest vanwege de aan de verzetsprocedure verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging (vgl. artikel 15a, lid 2, CSV). 's Hofs oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
2.29 Beide middelen kunnen niet tot cassatie leiden.
Het vijfde middel
2.30 Het vijfde middel richt zich tegen rov. 4.9.
2.31 Voor zover onderdeel 5.2 erover klaagt dat het Hof niet is ingegaan op het pleidooi van [eiser] dat de grondslag aan het dwangbevel is komen te ontvallen, omdat de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt gebaseerd op artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV in plaats van op onderdeel a van de bepaling, faalt het omdat het Hof hier in rov. 4.4 wel inhoudelijk op is ingegaan. Voor zover dit middelonderdeel het oordeel van het Hof aangaande de geldigheid van het dwangbevel in verband met de wijziging van de grondslag inhoudelijk wil bestrijden, komt het onderdeel - gelet op middel 2 - geen zelfstandige betekenis toe.
2.32 De in onderdeel 5.3 vervatte klacht kan naar mijn mening evenmin tot cassatie leiden. Het onderdeel verwijt het Hof ten onrechte de leer van de formele rechtskracht te hebben toegepast, omdat ten aanzien van artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV geen op tegenspraak gebaseerde bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgehad. Het middelonderdeel miskent echter dat een beschikking die in beroep in stand blijft, haar rechtskracht behoudt; het enkele feit dat de bestuursrechter, die tot taak had te oordelen over de beschikking - met inbegrip van de motivering -, niet tot een vernietiging is gekomen, betekent dat de burgerlijke rechter aan dit oordeel is gebonden (vgl. HR 2 juni 1995, NJ 1997/164, m.nt. MS, rov. 3.4). De klacht mist feitelijke grondslag voor zover (aan het slot) wordt aangevoerd dat geen op tegenspraak gevoerde bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgehad op grondslag van artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV; nadat in het oorspronkelijke besluit van aansprakelijkstelling slechts onderdeel a van meerbedoelde bepaling werd genoemd, heeft de bedrijfsvereniging in haar uitspraak op bezwaar immers subsidiair een beroep gedaan op artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV(40). Daarna is het besluit in beroep en hoger beroep aan de bestuursrechter voorgelegd.
2.33 Onderdeel 5.4 van het middel ontbeert zelfstandige betekenis.
2.34 Onderdeel 5.5 verdedigt dat 's Hofs oordeel dat artikel 15a, lid 3, CSV evenzeer ziet op degenen die in artikel 16c CSV als hoofdelijk aansprakelijk zijn aangewezen, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Als ik het goed zie, kan deze klacht reeds niet tot cassatie leiden omdat het zich richt tegen een overweging ten overvloede. De beperkingen van artikel 15a, lid 3, CSV kunnen evenals de formele rechtskracht de weg naar de burgerlijke rechter afsnijden(41). Voor wat betreft de vraag of artikel 15a, lid 3, CSV een limitatieve opsomming zou bevatten, zoals betoogd door [eiser] in dit onderdeel, wil ik nog het volgende opmerken. Een gemeenschappelijk element van de verzetsprocedures is dat - voor zover de betalingsplicht bij beschikking is vastgesteld - daarin niet meer kan worden opgekomen tegen de oorspronkelijke beschikking waarbij de verplichting tot betaling is vastgesteld(42). De beperking van de gronden voor verzet vindt vaak haar oorsprong in de gedachte dat men in een eerder stadium een bestuursrechtelijke procedure had kunnen volgen of heeft gevolgd(43). Voor wat betreft artikel 15a, lid 3, CSV j° artikel 16c, lid 3, CSV geldt dan dat naar de strekking van de bepaling uitgesloten zijn feiten en omstandigheden die in de aansprakelijkheidsprocedure aan de orde zijn gesteld, dan wel aan de orde hadden kunnen worden gesteld. Ik meen dat de opsomming in artikel 15a, lid 3, CSV - dat ten aanzien van de hoofdelijk aansprakelijke medewerkgever van overeenkomstige toepassing is - gezien deze strekking, niet limitatief is. 's Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
2.35 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
Het zesde middel
2.36 Het zesde middel, tenslotte, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest.
2.37 In deze rechtsoverweging heeft het Hof geoordeeld dat grief V geen behandeling behoeft. In deze grief had [eiser] betoogd dat de betekening van een dwangbevel reeds een daad van invordering is en zich gekeerd tegen de overweging van de Rechtbank dat de ontvanger nog niet tot invordering is overgegaan (rov. 4.3 van het vonnis). Een en ander dient te worden gezien tegen de achtergrond van het betoog van [eiser] in zijn conclusie van eis dat de ontvanger in strijd met de algemene beginselen van bestuur handelt door versneld over te gaan tot invordering, terwijl de materiële verschuldigdheid van de aanslag geenszins vaststaat (rov. 4.3, eerste volzin van het vonnis). Het Hof heeft mijns inziens terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat deze grief geen behandeling meer behoefde bij gebrek aan belang, nu de materiële verschuldigdheid inmiddels is vast komen te staan door de onherroepelijke uitspraak van de CRvB. Ik meen derhalve dat de klachten vervat in het zesde middel niet tot cassatie kunnen leiden. Overigens heeft [eiser] in cassatie evenmin als bij het Hof belang bij de in het zesde middel verwoorde klachten.
2.38 Ik zal toch nog ingaan op de afzonderlijke onderdelen van het middel.
2.39 De eerste volzin van onderdeel 6.2 mist feitelijke grondslag: artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV is als subsidiaire grondslag in de uitspraak op bezwaar genoemd. Daar waar dit onderdeel wederom klaagt dat het dwangbevel als titel tot dwanginvordering ongeschikt zou zijn, vanwege de wijziging van de grondslag van de aansprakelijkstelling, mist het zelfstandige betekenis naast het tweede middel. Voor zover dit onderdeel aanvoert dat [eiser] niet als medewerkgever ex artikel 16c, lid 1, onderdeel b, CSV aansprakelijk kon worden gesteld, faalt het vanwege de formele rechtskracht van de uitspraak van de CRvB, waar het Hof terecht van is uitgegaan.
2.40 Middelonderdeel 6.3 voert aan dat de betekening van het dwangbevel reeds een daad van invordering is vanwege de kosten die de ontvanger heeft doen begroten c.q. stellen op het dwangbevel. Nu de klachten reeds om bovengenoemde redenen falen, kan in het midden blijven het antwoord op de vraag of de betekening van het dwangbevel een daad van invordering is.
2.41 Nu de middelen mijns inziens niet kunnen slagen kom ik tot de volgende conclusie.
3 Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1De zaak houdt verband met twee procedures waarin de Hoge Raad reeds arrest heeft gewezen, t.w. HR 19 oktober 2001, nr. C99/279HR, NJ 2002/256 (vennootschap naar Pools recht A./Ontvanger) en HR 19 oktober 2001, nr. C00/114HR, NJ 2002/257, m.nt. Zwemmer (vennootschap naar Pools recht K./Ontvanger). Zie ook onderdeel 1.9 van de conclusie van A-G Bakels voor zaaknummer C99/279HR; deze zaak betrof het verzet van Agri op de voet van artikel 17 IW Pro 1990 tegen de tenuitvoerlegging van een aan haar uitgereikt dwangbevel wegens een onbetaald gebleven naheffingsaanslag loonbelasting.
2 Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam onder 1.a tot en met f, van welke feiten het gerechtshof te Amsterdam eveneens uitgaat, alsmede rov. 4.1 van het bestreden arrest.
3 Zie productie 1 bij memorie van antwoord. Het gaat om gevoegde zaken met de nummers 00/639 ALGEM, 00/642 CSV, 00/644 CSV, 00/646 CSV, 00/651 ALGEM, 00/653 CSV, 00/657 ALGEM, 00/660 WAO en 00/666 ALGEM.
4 Zie ook rov. 4.4 van het bestreden arrest.
5 Vonnis, rov. 4.1 en 4.3 en verzetsdagvaarding, onderdelen 5 tot en met 9.
6 Memorie van grieven, grief I, toelichting, onderdeel A.
7 Memorie van grieven, grief I, toelichting, onderdelen B en C.
8 Derhalve binnen de termijn van artikel 402 Rv Pro: de cassatiedagvaarding dateert van 18 maart 2004.
9 Als voorbeelden van de wijze waarop een dwangbevel wordt betekend, noemt de Memorie van Toelichting de artikelen 1 ('betekening geschiedt aan de persoon of aan de woonplaats van de (...) belastingschuldige'), 4, 14 en 15 Rv; Kamerstukken II, 1987/1988, 20 588, nr. 3, p. 45.
10 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Vlas, zesde afdeling (exploten), aant. 3.
11 Wet van 30 mei 1985 tot wijziging van enige bepalingen betreffende nietigheid in het burgerlijk geding, Stb. 304.
12 Jansen, Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, dissertatie, 1955, blz. 17-18.
13 Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlands wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, vierde druk, 1972, art. 92 Rv Pro, aant. 1, blz. 483.
14 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 91 Rv Pro, aant. 2, suppl. 202, (juni 1991).
15 Vgl. ook Hof Arnhem 25 september 2001, VN 2001/62.31, waar de betekening van het dwangbevel nietig is omdat deze niet conform artikel 4 sub Pro 7 Rv (oud) is geschied.
16 Met dien verstande dat ook de Wet van 31 januari 1991, Stb. 50 een kleine wijziging aanbracht.
17 Vgl. rov. 3.2 van HR 29 april 1994, NJ 1995/269, m.nt. HJS. Met deze term deformaliseringstendens wordt met name bedoeld dat fouten alleen moeten worden bestraft, indien het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen daadwerkelijk is aangetast. Voor de uitgebreide literatuur hieromtrent moge ik verder verwijzen naar de oratie van Asser: Fair, redelijk en billijk, Over deformalisering in het burgerlijk procesrecht, 2000, en de in noot 9 genoemde auteurs.
18 Zie tevens HR 17 maart 2000, NJ 2000/332, rov. 3.2 en HR 28 januari 2005, NJ 2005/132, rov. 3.6.
19 Uit de wetsgeschiedenis volgt duidelijk dat de artikelen 92 tot en met 94 Rv (oud) slechts betrekking hebben op dagvaardingen; Kamerstukken II, 1983/1984, 18 484, nr. 3, p. 3 en 11. In HR 25 april 1997, NJ 1997/528, rov. 3.4 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen de voor dagvaardingen geschreven bepalingen van artikel 93 Rv Pro (oud) van overeenkomstige toepassing te achten op andere exploten waarbij een partij haar wederpartij voor de rechter oproept.
20 Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding, proefschrift 1970, nr. 117: "Dat de rechter niet aarzele met deze analogische toepassing wanneer de wet daarvoor geen barrière opwerpt. Zij voorkomt heilloos formalisme en onnodige scherpslijperij".
21 Heemskerk, Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, RMTh 1971, blz. 307- 341, blz. 337 e.v.
22 Star Busmann/Rutten, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, nr. 492. Zie ook nr. 24: "Het is een gezond beginsel, de sanctie op een door de wet bevolen nietigheid onder de genoemde omstandigheden aan het oordeel van de rechter over te laten: een in een bepaald geval onschadelijk vormverzuim mag niet onherstelbaar zijn. Dit beginsel sluit zich aan bij de oude regel: nullité sans grief n'opère rien."
23 Van Rossem-Cleveringa, a.w., blz. 483 en 487 (m.n. voetnoot 2 en de daar vermelde rechtspraak).
24 Jansen, a.w., blz. 20, 39-40, en 42-43.
25 Zie ook Rb. Middelburg, 16 november 1949, B. nr. 9039, (de belastingschuldige, die zeer wel moet hebben begrepen voor welke belastingschuld hij werd vervolgd, werd door de begane abuizen in het proces-verbaal van beslag geenszins benadeeld, zodat het verzet ongegrond werd verklaard), Pres. Rb. Arnhem 13 augustus 1993, KG 1993/356, (vermelding in exploot moet als kennelijke vergissing worden beschouwd, die - nu gedaagden daardoor in generlei belang zijn geschaad - de rechtskracht van het exploot en de beslaglegging niet aantast), Hof Amsterdam 21 januari 1993, NJ 1994/398, (conservatoir beslag op een bedrijfspand rechtsgeldig gelegd, ook al zijn er fouten gemaakt bij de vermelding van de relevante gegevens), en Hof 's-Hertogenbosch 12 januari 1998, KG 1998/90 (betekeningsexploot rechtsgeldig uitgebracht, waarbij van belang was dat [...] door de vermelde onjuiste woonplaats niet in zijn belangen is geschaad).
26 Vgl. Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 76. In verband hiermee is het eerste lid van artikel 13 IW Pro 1990 aangepast door het woord 'dagvaardingen' te vervangen door 'exploten', (Wet van 6 december 2001, Stb. 581, zie Kamerstukken II, 2000/01, 27 824, nr. 3, p. 5).
27 Vgl. Asser/Vranken, Algemeen deel, 1995, nr. 31.
28 Vgl. ook Burgerlijke rechtsvordering (oud), Asser, art. 94 Rv Pro, aant. 1, suppl. 204 (oktober 1991).
29 Vgl. voor wat betreft literatuur omtrent de aard van een dwangbevel: Singels, Nog eens: de aard van het dwangbevel, WB 4127, die verschillende visies bespreekt, Erasmus, Invordering van belastingen, derde druk, 1978, hfd. 12, paragraaf 3 en Erasmus, Het invorderingsrecht van de fiscus, bewerkt door Van Zeben en Straathof, aant. 5 op art. 14 Invorderingswet Pro 1845 (losbl.), die meent dat het dwangbevel lijkt op een verstekvonnis uitvoerbaar bij voorraad.
30 Kamerstukken II, 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 44.
31 Dit wordt bijvoorbeeld anders indien de tenuitvoerlegging van een dwangbevel, ten aanzien waarvan twijfel mogelijk is of die aanslag (of premienota) wel in overeenstemming is met de materiële belasting- of premieschuld, strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie Vakstudie Invorderingswet 1990, Artikelsgewijs commentaar, art. 17, onder 7.7, met de daar vermelde rechtspraak).
32 Zie hierover de Burgerlijke rechtsvordering, Van Mierlo, Boek II, A. Inleiding executie- en beslagrecht, aant. 22.
33 [Eiser] heeft betoogd dat de ontvanger in strijd heeft gehandeld met het in de Leidraad dwingend voorschreven beleid, dat er, volgens [eiser], in voorzag dat zowel voor de boete als voor de premienota uitstel van betaling moet worden verleend totdat hun verschuldigdheid in rechte is komen vast te staan (cursivering CvB) (grief 1, toelichting, onderdeel B): hij heeft zich beroepen op het beleid van de ontvanger om niet over te gaan tot invordering van betwiste boetes ex artikel 25 § 1, lid 11 van de Leidraad en tot de invordering van een betwiste aansprakelijkstelling ex artikel 49 § 2, lid 9 van de Leidraad.
34 De CRvB heeft de uitspraak van de rechtbank, waarbij het beroep tegen het besluit van de bedrijfsvereniging om geen uitstel van betaling te verlenen ongegrond is verklaard, bevestigd (zie uitspraak van 25 juli 2002, onder 'Besluit 5', blz. 13).
35 Het middel noemt - naar ik aanneem per abuis - artikel 15, lid 4, CSV (oud) in plaats van artikel 15, lid 5, CSV (oud).
36 Zie ook Kamerstukken II, 1988/89, 21 135, nr. 3, p. 40. De aanwijzingsbevoegdheid waarborgt volgens het Advies van de Sociale Verzekeringsraad in voldoende mate de positie van de bedrijfsverenigingen (zie p. 163).
37 Memorie van grieven, blz. 7.
38 Deze beslissing van de Hoge Raad sluit in grote lijnen aan bij ECRM 6 maart 1989, nr. 12 693/87, BNB 1997/5 (Källander), waaruit - met enige voorzichtigheid - af te leiden valt dat de ECRM invordering van nog niet onherroepelijk vaststaande boetes aanvaardbaar vindt mits deze betaling na vernietiging of matiging van de boete ongedaan kan worden gemaakt. Zie verder omtrent invordering van boetes en artikel 6 EVRM Pro: Feteris, Fiscale bestuurlijke boetes en het recht op een behoorlijk proces, tweede druk, 2002, hfd. 15.
39 Zie met name de paragrafen 118 tot en met 122 van de uitspraak.
40 Zie productie 8 bij conclusie van antwoord, blz. 6, vijfde alinea; artikel 7:11 Awb Pro staat er overigens niet in de weg aan handhaving van een afwijzend besluit op een andere wettelijke bepaling dan die waarop het primaire besluit steunt, vergelijk CRvB 7 juli 1998, 97/5859, ABW, AB 1998, 305, m.nt. Bröring.
41 Vgl. hierover o.m. rov. 3.2 van HR 22 juni 1990, nr. 13 915, NJ 1993/637, m.nt. MS en rov. 3.3 van HR 23 januari 1998, NJ 1998/525, m.nt. MS. Zie verder omtrent verzetsuitsluitingsgronden, Vakstudie Invordering, Art. 17, aant. 7.
42 Vgl. Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, onder 7. 'Rechtsbescherming tegen (dwang)invordering'.
43 Zoals ook volgt uit de MvT op artikel 18 IW Pro 1990 (waarnaar de MvT op artikel 15a CSV verwijst) is de strekking van de verzetsuitsluitingsgronden dan ook gelegen in het ne-bis-in-idem beginsel: rechtsmiddelen tegen de aanslag kunnen niet - of niet opnieuw - worden aangewend in een verzetsprocedure tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel; Kamerstukken II, 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 53. Zie ook de MvT op artikel 53, lid 3 IW 1990 (vernummerd tot artikel 52), id., blz. 121.