Conclusie
Rekestnr. R05/013HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 30 juni 2005 (spoed)
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie
In cassatie is de vraag aan de orde of het hof bij zijn afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de juiste maatstaf heeft aangelegd.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Assen op 8 september 2004, heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C.T.C. (CLEANING TECHNOLOGY AND CONSULTANCY) B.V., hierna: CTC, de rechtbank verzocht verzoeker tot cassatie, [verzoeker], in staat van faillissement te verklaren.
1.2 CTC heeft dit verzoek mede doen steunen op een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Assen van 18 februari 2004(2), waarbij [verzoeker] in zijn hoedanigheid van voormalig vennoot van de op 8 maart 2002 beëindigde vennootschap onder firma NITRICO V.O.F., tezamen met [betrokkene 1] bij verstek hoofdelijk is veroordeeld tot betaling aan CTC, van een bedrag van € 46.794,41, vermeerderd met de wettelijke rente over € 45.252,41 vanaf 16 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 4 oktober 2004(3) heeft de toenmalige raadsman van [verzoeker], mr. P. van Rossum, zich gewend tot de rechtbank Assen en verzocht de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring te schorsen en de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uit te spreken.
1.4 [Verzoeker] heeft aan zijn verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat hij tegen het onder 1.2 genoemde verstekvonnis verzet heeft ingesteld, dat CTC de rechtbank bij rekest van 8 september 2004 heeft verzocht [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren, dat Select Wonen ter Veen te Borger, De Helpende Hand te Assen en Wehkamp zijn schuldeisers zijn, dat er behoudens een netto maandinkomen van € 2.300 geen baten zijn en dat hij (derhalve) verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan wel dat redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met de betaling van zijn schulden.
1.5 Na indiening van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft de rechtbank - overeenkomstig het bepaalde in artikel 3a Fw - de behandeling van het faillissementsverzoek geschorst en [verzoeker] bij brief van 20 oktober 2004 opgeroepen voor de zitting van 9 november 2004 onder mededeling dat alsdan het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zal worden behandeld.
1.6 [Verzoeker] heeft op 24 oktober 2004 aanhouding verzocht van de behandeling op 9 november 2004 omdat hij op die datum in verband met werkzaamheden in het buitenland verblijft. De rechtbank heeft op dit verzoek vervolgens de behandeling aangehouden tot 30 november 2004.
1.7 Een tweede verzoek van [verzoeker] van 26 november 2004 tot verdere aanhouding - omdat bij een inval van de SIOD op 17 november 2004 alle administratieve bescheiden in beslag zijn genomen en [verzoeker] zich door deze ontbrekende stukken niet goed kan voorbereiden op de behandeling van het verzoek - is afgewezen.
1.8 Ook een derde verzoek van [verzoeker] tot opschorting van de behandeling is afgewezen.
1.9 Op 30 november 2004 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoek tot toepassing van schuldsaneringsregeling. Ter zitting zijn behalve [verzoeker] en zijn echtgenote, ook de raadsman van CTC en een medewerker van CTC verschenen. Mr. Van Rossum, die de rechtbank bij fax van 29 november 2004 had bericht dat hij zijn werkzaamheden voor [verzoeker] had beëindigd, was hierbij niet aanwezig.
1.10 Uit het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2004 blijkt onder meer dat [verzoeker] heeft verklaard dat hij met al zijn crediteuren, behalve CTC, een betalingsregeling heeft getroffen, dat hij dus niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en dat hij zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling intrekt.
1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 30 november 2004 het verzoek als ingetrokken beschouwd.
[Verzoeker] is van dit vonnis niet in hoger beroep gekomen.
1.12 Bij brief van 30 november 2004 heeft de griffier medegedeeld dat de rechtbank het door CTC ingediende verzoek tot faillietverklaring zou behandelen op 7 december 2004, nu [verzoeker] ter zitting van 30 november 2004 het verzoek tot toepassing van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen had ingetrokken.
1.13 Nadat [verzoeker] zich bij fax van 2 december 2004 aan de rechtbank erover had beklaagd dat de raadsman van CTC alsook een medewerker van CTC aanwezig waren bij de mondelinge behandeling van zijn WSNP-verzoek en dat volgens hem gedurende deze zitting ook het faillissementsrekest was behandeld, heeft de rechtbank [verzoeker] er bij brief van eveneens 2 december 2004 op gewezen dat het faillissementsverzoek eerst op 7 december 2004 zou worden behandeld en dat voornoemde personen bij de zitting waren toegelaten omdat de rechtbank het wenselijk achtte dat [verzoeker] rechtstreeks zou kunnen reageren op hun stellingen.
1.14 In reactie op deze brief van de rechtbank heeft [verzoeker] bij fax van 5 december 2004(4) zijn eerder geuite klachten over de mondelinge behandeling van het WSNP-verzoek van 30 november 2004 alsook de daaraan verbonden conclusies, herhaald.
1.15 Bij (tweede) fax van 5 december 2004 - bij de rechtbank ingekomen op 6 december 2004 - heeft [verzoeker] verzocht het verzoek tot faillietverklaring niet te behandelen dan wel het verzoekschrift (tot faillietverklaring van [verzoeker]) nietig te verklaren. Bij fax van 6 december 2004 - bij de rechtbank ingekomen op 7 december 2004 - heeft [verzoeker] wederom verzocht ten aanzien van hem op 7 december 2004 geen faillissement uit te spreken(5).
1.16 Bij fax van 2 december 2004, ter griffie van de rechtbank Assen ingekomen op 6 december 2004, heeft [verzoeker] zelf ten tweede male verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling.
Ter onderbouwing van dit verzoek heeft [verzoeker] niet alleen de eerdergenoemde klachten over de zitting van 30 november 2004 herhaald, maar ook het volgende vermeld (alinea's 17 en 18 van het verzoekschrift):
"17. Verzoeker bekend is met het wetsartikel waarin staat dat een faillissement nimmer ambtshalve kan worden uitgesproken ten tijden van de behandeling van zijn verzoekschrift strekkende tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
18. Verzoeker er vanuit gaat dat het in punt 17 genoemde artikel uit de faillissementswet ook betekend dat er geen faillissementsverzoek mag worden behandeld tijdens de behandeling van zijn verzoekschrift strekkende tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.(6)".
1.17 Ter zitting van 7 december 2004 is zowel het verzoek van CTC om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren als het tweede verzoek van [verzoeker] om ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, behandeld (7). Bij het sluiten van de behandeling heeft de rechtbank medegedeeld dat zij op 8 december 2004 zal beslissen over het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en dat zij na het in kracht van gewijsde gaan van die beslissing, op het verzoek tot faillietverklaring zal beslissen.
1.18 De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 2004 het (tweede) WSNP-verzoek van [verzoeker] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
"De rechtbank is van oordeel dat het thans voorliggende verzoek om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling behoort te worden afgewezen wegens misbruik van procesrecht en het niet overleggen van een verklaring als bedoeld in artikel 285 van Pro de Faillissementswet.
Het misbruik van procesrecht leidt de rechtbank af uit het feit dat het op 4 oktober 2004 ingediende verzoek met als gevolg de schorsing van een verzoek tot faillietverklaring ter terechtzitting van 30 november 2004 werd ingetrokken waardoor de grond voor de schorsing van het laatstbedoelde verzoek is komen te vervallen en dat verzoek door de rechtbank kon worden behandeld.
Door binnen één week na de intrekking een hernieuwd verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen is er sprake van misbruik van procesrecht aangezien dat tot gevolg heeft dat het verzoek tot faillietverklaring wederom geschorst zou moeten worden. Een dergelijke handelwijze acht de rechtbank in strijd met de bedoeling van de wetgever.
Het verzoek behoort voorts te worden afgewezen op grond van het feit dat [verzoeker] de verklaring als bedoeld in art. 285 van Pro de Faillissementswet [niet, W-vG] heeft overgelegd hoewel hij daartoe in elk geval sedert 4 oktober 2004 in de gelegenheid is geweest dat te doen. [Verzoeker] kan er zich niet op beroepen dat hij niet op de hoogte was van de wettelijke verplichting die verklaring over te leggen aangezien hij zich tot in ieder geval 29 november 2004 liet bijstaan door een advocaat waarvan verwacht mag worden dat hij [verzoeker] op die verplichting heeft gewezen.".
1.19 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. In dit beroepschrift trad mr. G.B. de Jong op als zijn advocaat.
1.20 Nadat het hof [verzoeker] bij brief van 20 december 2004 had opgeroepen voor de mondelinge behandeling ter zitting van 6 januari 2005, heeft [verzoeker] het hof bij fax van 3 januari 2005 verzocht de behandeling aan te houden omdat hij het vertrouwen in zijn raadsman, mr. G.B. de Jong, had opgezegd en mr. De Jong dientengevolge niet langer als zijn raadsman optrad.
Het hof heeft dit verzoek niet gehonoreerd.
1.21 [Verzoeker] heeft bij fax van 4 januari 2005 wederom verzocht de behandeling ter zitting van 6 januari 2005 aan te houden omdat hij - kort gezegd - meer tijd nodig had voor het overleggen van de in art. 285 lid 1 Fw Pro bedoelde verklaring.
Het hof heeft geen aanleiding gezien dit verzoek toe te wijzen.
Bij fax van 5 januari 2005 heeft [verzoeker] aan het hof medegedeeld dat het voor hem niet mogelijk was om ter zitting van 6 januari 2005 te verschijnen.
1.22 [Verzoeker] is niet verschenen bij de mondelinge behandeling ter zitting van 6 januari 2005.
Bij arrest van 14 januari 2005 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.23 [Verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof van 14 januari 2005 tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld.
CTC, die in de appelprocedure als belanghebbende is verschenen, heeft afgezien van het geven van verweer, maar heeft wel op spoed aangedrongen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieverzoekschrift bevat twee middelen.
Middel II, dat ik als eerste zal behandelen, richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de rechtsoverwegingen 59 en 60 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Gelet op al het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat het op 6 december 2004 ingediende (hernieuwde) verzoek van [verzoeker] om ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, is ingediend met geen ander doel dan wederom schorsing dan wel aanhouding te bewerkstelligen van de (voortgezette) behandeling en beslissing op het verzoek van CTC BV om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren.
Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] aldus misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot het indienen van een (hernieuwd) verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het (hernieuwde) verzoek van [verzoeker] dient op die grond te worden afgewezen.".
2.2 In de toelichting op het middel worden de volgende, algemene stellingen geponeerd:
1. Indien een schuldenaar van mening is dat hij belang heeft toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling boven in staat van faillissement verklaard te worden, heeft hij te allen tijde het recht om een verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te doen.
2. Wanneer de schuldenaar hangende een tegen hem gericht faillissementsrekest op grond van artikel 3 Fw Pro in de gelegenheid wordt gesteld een verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen, heeft de schuldenaar het recht het gebruik van die mogelijkheid in beraad te nemen.
3. Wanneer de schuldenaar in eerste instantie besluit om niet op die mogelijkheid tot het indienen van een verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in te gaan, heeft hij het recht op dat besluit later terug te komen en alsnog het verzoek in te dienen.
2.3 Slechts de eerste stelling is van belang, nu het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] onder de omstandigheden van het geval misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid.
De tweede stelling is een open deur en behoeft derhalve geen bespreking, terwijl de derde stelling eraan voorbij gaat dat [verzoeker] een eerste verzoek heeft ingetrokken. Voorzover in de derde stelling het betoog ligt besloten dat ook een hernieuwd verzoek nimmer misbruik van bevoegdheid kan opleveren, is het antwoord op de in de eerste stelling vervatte vraag doorslaggevend.
2.4 De algemene vraag die als gevolg van het tweede middel moet worden beantwoord, is derhalve of een schuldenaar te allen tijde het recht heeft om een verzoek te doen tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
In het algemeen kan deze vraag niet anders dan ontkennend worden beantwoord: geen norm is zo heilig, dat zij geen uitzondering zou kennen(9). Van iedere privaatrechtelijke bevoegdheid kan misbruik worden gemaakt(10).
Misbruik van (proces)bevoegdheid
2.5 Uitgangspunt van ons privaatrechtelijk systeem is dat het elke rechthebbende vrij staat aan het objectieve recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen ter verwezenlijking van burgerlijke rechten, tenzij dit de rechten en belangen van een ander schaadt(11). In art. 3:13 lid 1 BW Pro is vastgelegd dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt.
2.6 Het tweede lid van art. 3:13 BW Pro behelst een niet uitputtende opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik van bevoegdheid(12). Art. 3:13 lid 2 BW Pro bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen. Telkens wanneer een bevoegdheid wordt uitgeoefend op één van de in lid 2 van art. 3:13 BW Pro omschreven wijzen, leidt dit, behalve wanneer het derde lid van art. 3:13 BW Pro toepassing vindt, tot misbruik van bevoegdheid.
Uit art. 3:13 lid 2 BW Pro volgt dat bij de beoordeling van de vraag of een bevoegdheid is misbruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, een belangenafweging niet aan de orde komt(13).
2.7 Met het derde lid van art. 3:13 BW Pro is tot uitdrukking gebracht dat van sommige bevoegdheden geen misbruik kan worden gemaakt "omdat de uitoefening der bevoegdheid door het recht geheel aan het vrije oordeel van hem, wie deze bevoegdheid is toegekend, is overgelaten. Het zijn veelal bevoegdheden, die de macht geven een verandering te brengen in een bestaande rechtstoestand, z.g. wilsrechten, als de bevoegdheid legaten te maken, rechtsverhoudingen door een opzegging - al of niet met inachtneming van een opzeggingstermijn - te doen eindigen, enz."(14). Hierbij is overigens de kanttekening geplaatst dat geheel naar willekeur uit te oefenen bevoegdheden steeds zeldzamer worden, "met de toeneming van het besef dat bij het uitoefenen van bevoegdheden voor iedereen de plicht bestaat om de belangen van zijn medemensen en van de maatschappij niet geheel te verwaarlozen"(15). Rodenburg is van mening dat het derde lid van art. 3:13 BW Pro slechts een marginale functie vervult(16).
In het onderhavige geval doet de uitzondering van art. 3:13 lid 3 BW Pro zich niet voor, aangezien het niet om een wilsrecht gaat.
2.8 Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:13 BW Pro blijkt dat de figuur van misbruik van recht of bevoegdheid, die zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld(17), er toe strekt " om het de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die - kort gezegd - niet aanvaardbaar is"(18). Misbruik is aanwezig wanneer geen enkel weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen(19).
2.9 Via de schakelbepaling 3:15 BW vindt art. 3:13 BW Pro ook toepassing buiten het vermogensrecht, voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Art. 3:13 BW Pro ziet ook op processuele bevoegdheden(20). Volgens Heemskerk is het begrip misbruik van (proces)bevoegdheid evenwel van ondergeschikte betekenis aangezien het procesrecht zelf waarborgen behelst tegen ongerechtvaardigd gebruik van processuele bevoegdheden(21).
2.10 Rodenburg is van opvatting dat misbruik van processuele bevoegdheden zich voordoet indien aan de rechthebbende uitdrukkelijk een bevoegdheid is toegekend, maar de handeling van de rechthebbende niet meer - dus slechts schijnbaar - door die bevoegdheid wordt gedekt(22). Hij onderscheidt vervolgens ten aanzien van het instellen van een eis of voeren van een verweer, drie situaties waarin sprake is van misbruik van een processuele bevoegdheid, namelijk wanneer er sprake is van een benadelingsbedoeling, gebrek aan redelijk belang of détournement de pouvoir(23).
Van de verschillende vormen van misbruik van bevoegdheid is hier het geval aan de orde of het schuldsaneringsverzoek wordt gebruikt om een ander doel te bereiken, te weten schorsing van de faillissementsaanvraag.
2.11 Rechtspraak met betrekking tot détournement de pouvoir laat het volgende beeld zien.
In twee arresten, waarin de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen aan de orde was, werd geoordeeld dat deze bevoegdheid was misbruikt omdat zij was uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij was verleend. In het eerste geval liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat het faillissement kennelijk tot doel had te ontkomen aan de door de betrokken werknemers genoten arbeidsrechtelijke bescherming en daaraan verbonden financiële consequenties(24). In het tweede geval sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het vooropgezette doel was te bewerkstelligen dat de onderneming van de werkgever feitelijk op dezelfde voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden(25).
Het instellen van een vordering tegen een bepaalde gedaagde uitsluitend met de bedoeling om met betrekking tot de andere gedaagde(n) een bepaalde rechtbank competentie te verschaffen, hetgeen moet worden opgemaakt uit de dagvaarding, werd als misbruik van procesrecht bestempeld door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch(26).
Ook het aanwenden van een rechtsmiddel voor een ander doel dan waarvoor het verleend is, levert misbruik van een processuele bevoegdheid op. In zijn arrest van 26 juni 1959 liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, nu het appel niet de strekking had om het hof over de grieven te laten oordelen, doch opzettelijk op het laatste moment was ingediend met geen ander doel dan om zonder enig in redelijkheid te respecteren belang van de man de niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar eis in conventie te bewerkstelligen(27).
2.12 Zowel uit de wet als uit rechtspraak en literatuur volgt dus dat de algemene vraag of iemand te allen tijde een processuele bevoegdheid mag uitoefenen, ontkennend moet worden beantwoord.
Vervolgvraag is dan of dit anders ligt voor een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Hoewel het middel op geen enkele wijze aangeeft, waarom dat het geval zou zijn en het middel dus eigenlijk niet eens aan de eisen voldoet, ga ik ook op die vervolgvraag in.
Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
2.13 Op 1 december 1998 is de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (titel III Faillissementswet) in werking getreden(28).
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze wet in het leven is geroepen ter realisering van drie verschillende doeleinden, waarvan de voornaamste is dat wordt tegengegaan dat een natuurlijk persoon die in een problematische financiële positie verkeert, tot in lengte van dagen met zijn schulden achtervolgd kan worden(29). De wet heeft voorts tot doel faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk terug te dringen(30). Daarenboven strekt de wet er toe de totstandkoming van minnelijke regelingen te bevorderen(31).
2.14 Art. 3a lid 1 Fw bepaalt dat indien een WSNP-verzoek en een verzoek of vordering tot faillietverklaring tegelijkertijd aanhangig zijn, het WSNP-verzoek het eerst aan bod komt. Het tweede lid van art. 3a voegt hieraan toe dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Deze regeling is, evenals de art. 3 en Pro 3b Fw, ingegeven door de gedachte dat zoveel mogelijk moet worden tegengegaan dat een natuurlijk persoon failleert(32), nu de resterende schuldeisers (tenzij het faillissement eindigt door middel van een akkoord) na beëindiging van het faillissement op de gewone wijze hun rechten kunnen uitoefenen(33).
2.15 Art. 3b Fw schrijft vervolgens voor dat de artikelen 3 en 3a buiten toepassing blijven indien een verzoek of vordering tot faillietverklaring een schuldenaar betreft ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling is onder meer opgemerkt:
"door artikel 3b wordt tevens tegengegaan dat een schuldenaar ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling reeds van toepassing is, een uitspraak op een door schuldeisers gedane faillissementsaanvrage zou kunnen ophouden door zelf een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling in te dienen, welk verzoek overigens zonder meer zou moeten worden afgewezen"(34).
2.16 Meer in het algemeen is op verschillende momenten tijdens de parlementaire behandeling aandacht gevraagd voor het risico van misbruik van de schuldsaneringsregeling. De toenmalige minister van justitie heeft, nadat enkele kamerleden de vrees haddden geuit dat de WSNP misbruikgevoelig zou zijn, onder meer het volgende verklaard:
"Naar mijn mening bevat het wetsvoorstel afdoende regelingen om aan misbruik van de regeling het hoofd te kunnen bieden. Ik wijs daarbij op het volgende.
Ten eerste zijn van belang de in het nieuwe artikel 288 van Pro de Faillissementswet opgenomen weigeringsgronden die de rechter kan toepassen om een schuldenaar de toegang tot de regeling te ontzeggen. Daarbij kan bijvoorbeeld sprake zijn in het geval een schuldenaar, hoewel hij in staat is zijn schulden te voldoen, de schuldsaneringsregeling aanvraagt om op deze wijze te trachten beslag- en executiemaatregelen van schuldeisers te frustreren.(35)".
en:
"Wat dit laatste punt betreft wil ik graag nog eens uitdrukkelijk de suggestie bestrijden dat van de schuldsaneringsregeling op eenvoudige wijze misbruik kan worden gemaakt. De schuldsaneringsregeling kent met het oog op de belangen van de schuldeisers op een viertal momenten een toets teneinde te voorkomen dat een schuldenaar ten onrechte van de regeling gebruik maakt."(36).
en voorts:
"De leden van de CDA-fractie zouden graag commentaar ontvangen op een viertal stellingen, te weten achtereenvolgens de beweerde misbruikgevoeligheid, het beweerde frustrerende effect van de regeling voor schuldenaren (...). Dat de regeling misbruikgevoelig zou zijn wil ik in aanvulling op de nadere memorie van antwoord (1997-1998, 22 969 en 13 429, nr. 297, p. 8 en 9) met klem bestrijden. Evenals als dat bij de faillissementsregeling het geval is valt het nooit uit te sluiten dat men met onzuivere motieven gebruik maakt van de regeling. Bewindvoerder en rechter-commissaris zullen echter toezicht uitoefenen om een dergelijk misbruik tot een minimum te beperken. Er zijn daarom met het oog op de belangen van de schuldeisers een aantal controlemechanismen ingebouwd. Ten eerste bestaat op een viertal momenten een toets teneinde te voorkomen dat een schuldenaar misbruik zou kunnen maken van de regeling. Deze vier momenten doen zich voor respectievelijk voorafgaande aan, tijdens, bij beëindiging en na afloop van de regeling."(37).
2.17 Ook de Commissie Mijnssen had reeds benadrukt dat moet worden gewaakt voor oneigenlijk gebruik van de schuldsaneringsregeling, waar zij stelde dat om oneigenlijk gebruik te voorkomen, de rechtbank een verzoek tot het van toepassing verklaren van de saneringsregeling zal moeten afwijzen, indien minder dan tien jaar tevoren reeds de saneringsregeling op de desbetreffende schuldenaar van toepassing is verklaard, respectievelijk de schuldenaar minder dan tien jaar tevoren in staat van faillissement is verklaard(38).
2.18 Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel spreekt de algemene notie dat moet worden gewaakt voor onzuivere motieven bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechter zal alert moeten zijn op oneigenlijk gebruik. Uit de toelichting op art. 3b kan, gelet op de nauwe verwantschap met artikel 3a Fw, in meer algemene zin worden opgemaakt dat er voor moet worden gewaakt dat een verzoek om toepassing van een schuldsaneringsregeling slechts erop is gericht de behandeling van een faillissementsaanvrage te vertragen of te schorsen. Ook het onder 2.16 als eerste weergegeven citaat uit de kamerstukken geeft aan dat de rechter dient tegen te gaan dat het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, wordt ingediend om een faillissementsprocedure te traineren(39).
2.19 Ook het antwoord op de vervolgvraag luidt derhalve ontkennend.
2.20 Voorzover in het middel nog een motiveringsklacht is opgenomen die aan de eisen voldoet, geldt het volgende. Volgens Van der Wiel vereist het fundamentele karakter van de bevoegdheid een vordering in rechte in te stellen dat een rechterlijk oordeel dat er in casu misbruik van is gemaakt, uitbereid moet worden gemotiveerd(40). Deze motiveringsplicht houdt evenwel niet in dat van alle in de afweging betrokken omstandigheden afzonderlijk dient te worden kenbaar gemaakt in hoeverre het oordeel daarop steunt(41).
Het hof heeft aan deze verplichting voldaan. Het hof heeft niet alleen een uitvoerig beeld geschetst van het procesverloop, doch ook (tegelijkertijd) in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 58 omstandig uiteengezet welke omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, het hof tot het oordeel hebben gebracht dat [verzoeker] in casu misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek om toepasssing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.
2.21 Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk.
De indruk dat het verzoek om de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren met geen ander doel is ingesteld dan om de faillissementsprocedure te traineren, wordt in de eerste plaats gewekt door het inleidende verzoekschrift van 4 oktober 2004 tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, waarin immers uitdrukkelijk ter onderbouwing van het verzoek is gewezen op het faillissementsrekest. Deze indruk wordt versterkt doordat [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling van het WSNP-verzoek, ter zitting van 30 november 2004, heeft verklaard dat hij met al zijn crediteuren, met uitzondering van CTC, een betalingsregeling heeft getroffen, dat hij dus niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en dat hij zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling intrekt. Ook draagt aan dit beeld bij dat [verzoeker] desalniettemin daags vóór de op 7 december 2004 geplande faillissementszitting, nadat hem te kennen was gegeven dat de faillissementsprocedure als gevolg van deze intrekking zou worden voortgezet, wederom heeft verzocht om de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren en dat hij er ter adstructie van zijn verzoek bovendien nadrukkelijk op heeft gewezen dat, aldus [verzoeker], het faillissementsrekest niet mag worden behandeld zolang het WSNP-verzoek nog aanhangig is en dat een faillissement nimmer mag worden uitgesproken zolang het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling nog bij de rechtbank in behandeling is. Het verzoek ontbeerde, zoals het hof terecht heeft overwogen, evenwel de in artikel 285 Fw Pro verplicht voorgeschreven gegevens en behelsde bovendien geen steekhoudende verklaring voor het feit dat het verzoek opnieuw werd ingediend nadat dit amper één week daarvoor, met de mededeling dat [verzoeker] niet verkeerde in de situatie dat hij had opgehouden te betalen, was ingetrokken. De verklaring die [verzoeker] heeft geboden voor het feit dat hij het WSNP-verzoek een week daarvoor had ingetrokken, namelijk dat hij zich, mede gelet op zijn niet nader aangeduide en onderbouwde gezondheidsklachten, verward en bedreigd voelde door de onverwachte aanwezigheid van de raadsman en enig directeur van CTC, heeft het hof - niet onbegrijpelijk - niet geloofwardig geacht. De indruk dat [verzoeker] slechts beoogde de faillissementsprocedure te frustreren, wordt daarenboven versterkt door de fax van [verzoeker] van 6 december 2004 waarin hij voor zijn verzoek om hem op 7 december 2004 niet in staat van faillissement te verklaren, onder meer heeft aangevoerd dat hij een scala aan orders heeft ontvangen en dat deze dan wel nieuwe orders voldoende middelen opleveren om de diverse schuldeisers te voldoen. Ook uit het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2004, waarop zowel het faillissementsrekest als het WSNP-verzoek werd behandeld, kan een aanwijzing worden geput dat het [verzoeker] er slechts om te doen is geweest de faillissementsprocedure op te houden, nu hij onder meer heeft verklaard dat hij in staat was om de vordering van CTC binnen drie maanden te voldoen en dat hij nog steeds zijn schuldeisers kan betalen.
Daar komt bij dat [verzoeker], zoals het hof in ogenschouw heeft genomen, voorafgaande aan de zitting van 30 november 2004 tot drie maal toe om aanhouding heeft verzocht en dat hij voorts bij faxen van 2, 5 en 6 (ingekomen op 7) december 2004 zonder succes heeft getracht de rechtbank ervan te overtuigen dat zij zou moeten afzien van de faillissementszitting. [verzoeker] heeft vervolgens tevergeefs bij telefaxen van 3 en (volgens het hof) ook 5 januari 2005 getracht het hof ertoe te bewegen de appelzitting te verdagen.
De motiveringsklacht faalt derhalve.
2.22 Middel 2 faalt mitsdien.
2.23 Aangezien de rechtsoverwegingen 59 en 60 enerzijds en 52 anderzijds de beslissing van het hof zelfstandig kunnen dragen, kunnen de middelen alleen tot cassatie leiden indien zij beide oordelen met succes bestrijden.
Nu middel 2 faalt, behoeft middel 1 derhalve geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Assen van 8 december 2004 en het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 14 januari 2005 onder 1 t/m 22, 38, 39 en 42.
2 Het hof vermeldt ten onrechte als datum: 5 april 2004.
3 Het verzoekschrift is gedateerd op 1 oktober 2004. Het hof gaat uit van 4 oktober 2004.
4 Tot de gedingstukken behoort, naast de eerdergenoemde fax van 2 december 2004 en deze fax van 5 december 2004, ook een fax van [verzoeker] met een herhaling van zijn klachten van 2 december 2004.
5 In deze fax van 6 december 2005 heeft [verzoeker] onder meer vermeld dat hij een scala aan orders heeft ontvangen en dat deze orders dan wel nieuwe orders voldoende middelen opleveren om de diverse schuldeisers te voldoen.
6 Hierbij doelt [verzoeker] kennelijk op artikel 3a Fw.
7 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2004 heeft [verzoeker] ter zitting onder meer verklaard: "Het vorige faillissement is niet meer relevant. CTC kan binnen drie maanden worden betaald. Ik wil die andere schulden wel eens zien. Ik ken ze niet. Niemand is gebaat bij mijn faillissement. (...) Ik heb nog steeds mogelijkheden om te betalen.".
8 Artikel 292 lid 4 Fw Pro bepaalt dat de schuldenaar na de dag waarop het arrest is uitgesproken, acht dagen heeft om in cassatie te komen. Nu ingevolge artikel 1 van Pro de Algemene termijnenwet een in de wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag valt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is en de cassatietermijn van 8 dagen op zaterdag 22 januari 2005 eindigde, terwijl het cassatieberoep op de eerstvolgende maandag 24 januari 2005, niet zijnde een algemeen erkende feestdag, is ingesteld, is [verzoeker] binnen de gestelde termijn gebleven.
9 H.C.F. Schoordijk, Bestuursrecht en privaatrecht een interne rechtsvergelijking, rede gehouden ter gelegenheid van het twintigjarige bestaan van de faculteit der rechtsgeleerdheid van de Katholieke Hogeschool te Tilburg op 23 februari 1984, Kluwer Deventer 1984, p. 35.
10 Aldus het systeem van de wet, zie P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Mon. NBW A4, 1985, nr. 7, p. 16 en nr. 8, p. 21.
11 M. Bruning, Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken; alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 71-84.
12 Kamerstukken II, zitting 1981-1982, 17 496, nr. 3, p. 10, 11.
13 HR 29-6-2001, JOR 2001, 169.
14 T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040. Volgens Rodenburg, a.w., nr. 10, p. 23, heeft artikel 3:13 lid 3 BW Pro niet uitsluitend betrekking op wilsrechten.
15 T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040.
16 Rodenburg, a.w., nr. 10, p. 25.
17 Reeds in 1927 heeft de Hoge Raad overwogen dat van elk recht een onnodig en onredelijk gebruik kan worden gemaakt (HR 17 februari 1927, NJ 1927, 391). In 1928 oordeelde de Hoge Raad dat, wil er sprake zijn van misbruik van recht, feitelijk zal moeten vaststaan dat de betrokkene, zonder enig redelijk belang van het bij de wet toegekende recht gebruik maakt (HR 15 juni 1928, NJ 1928, 1604).
18 Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 496, nr. p. 10
19 T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040.
20 Kamerstukken II, zitting 1981-1982, 17 496, nr. p. 11. Op deze plaats is ook onderstreept dat, gelet op de bijzondere aard van de processuele bevoegdheden, voor misbruik van procesrecht bijzondere maatstaven kunnen worden aangelegd.
21 Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk, 2002, nr. 7.
22 A.w., p. 69.
23 Rodenburg, a.w., p. 69-71 met verdere verwijzingen.
24 HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169. Geen misbruik werd aangenomen in HR 25 juni 1999, NJ 1999, 667.
25 HR 28 mei 2004, LJN:AP0084 zaaknr. C03/049HR.
26 Hof 's-Hertogenbosch 7 januari 1964, NJ 1964, 345.
27 HR 26 juni 1959, NJ 1961, 553. Geen misbruik van recht werd aangenomen in HR 10 mei 1996, NJ 1997, 356.
28 De Schuldsaneringsregeling bestaat uit vier wetten, te weten: (1) Wet van 25 juni 1998 tot wijziging van de Faillissementswet i.v.m. de sanering van schulden van natuurlijke personen (de Hoofdwet), Stb. 1998, 445; (2) Wet van 25 juni 1998 tot inwerkingtreding van en aanpassing van wetgeving aan de wijziging van de Faillissementswet i.v.m. de sanering van schulden van natuurlijke personen (Invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), Stb. 1998, 446; (3) Wet van 25 juni 1998 tot wijziging van enige onderdelen van de wet van 25 juni 1998, Stb. 1998, 445 (de Novelle), Stb. 1998, 447 en (4) Wet van 1 juli 1998 tot aanpassing van wetgeving aan de wijziging van de Faillissementswet i.v.m. de sanering van schulden van natuurlijke personen (Tweede invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), Stb. 1998, 448. Zie ook G.H. Lankhortst, rubriek Wetgeving in NTBR 1988/7, blz. 254. Over de schuldsaneringsregeling is in boekvorm verschenen: R.J. Verschoof, Schuldsanering voor natuurlijke personen, NIBEreeks 1998 en Polak-Wessels, Schuldsanering natuurlijke personen, Deventer 1999.
29 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken I, 1995-1996, 22 969 en 23 429, nr. 34b, p. 12.
30 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.
31 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.
32 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 29.
33 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 3.
34 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 30. In artikel 288 lid 1 sub c Fw Pro is ook imperatief voorgeschreven dat het WSNP-verzoek moet worden afgewezen indien de schuldsaneringsregeling reeds op de schuldenaar van toepassing is.
35 Kamerstukken I, 1995-1996, 22 969 en 23 429, nr. 34b, p. 5, 6.
36 Eerste kamer, vergaderjaar 1997-1998, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 8.
37 Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 22 969 enz., nr. 297b, p. 4.
38 Rapport van de Commissie ter advisering omtrent eventuele herziening van de Faillissementswet, oktober 1989, p. 238.
39 Een faillissement wordt immers omschreven als een ten behoeve van de gezamenlijke schulseisers gelegd beslag op nagenoeg het gehele vermogen van de schuldenaar, zie Mon. Privaatrecht 2 (Van Buchem-Spapens/Pouw), 2004 p. 1.
40 B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, Serie Recht en Praktijk nr. 28, Diss. Leiden, 2004, Kluwer Deventer, p. 127.
41 E. Korthals Altes, "Het motiveringsvereiste in burgerlijke zaken als toetsingsgrond in cassatie", in: Gemotiveerd Gehuldigd (Van Boeschotenbundel), Zwolle, Tjeenk Willink 1993, p. 101.