Conclusie
Rolnr. C04/214HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 10 juni 2005
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerster]
1. Inleiding
1.1. De rechtbank heeft op 10 maart 2004 één vonnis gewezen in drie gevoegde zaken. Alle drie de zaken vinden hun oorsprong in de overeenkomst tot aanneming van werk, waarbij [eiser] zich (als aannemer) verplichtte tot het leveren en bouwen van een serre aan de woning van [verweerster].
1.2. De rechtbank heeft het vonnis in twee van de drie zaken als rechter in eerste aanleg gewezen en in één zaak als appèlrechter. Tegen het door de rechtbank in hoger beroep gewezen vonnis heeft [eiser] het onderhavige cassatieberoep ingesteld.
1.3. De klacht in middelonderdeel 1, (mede) over de vraag of de Rechtbank heeft kunnen oordelen dat [eiser] in verzuim was geraakt zonder dat [verweerster] hem daartoe eerst in gebreke had gesteld, behoeft m.i. beantwoording in deze procedure. Het onderdeel kan m.i. evenwel niet tot cassatie leiden.
Voor de klacht van middelonderdeel 2 geldt m.i. dat het onderwerp daarvan beantwoord moet worden in een (aanhangige) appelprocedure bij het gerechtshof.
2. Feiten(1)
2.1. De in cassatie van belang zijnde feiten zijn m.i. de volgende.
2.2. Op 26 augustus 1998 heeft [eiser] een offerte uitgebracht aan [verweerster] voor de bouw van een serre aan het pand [a-straat 1] te [plaats], voor een bedrag van f 40.000,- incl. BTW. In de offerte staan twee stelposten; voor heiwerk een bedrag van f 3.000,- en voor de ramen/kozijnen een bedrag van f 12.000,-. De offerte is door [verweerster] voor akkoord ondertekend.
2.3. [Eiser] is in november 1998 met de werkzaamheden begonnen. Op 4 oktober 1999 heeft [eiser] een eindafrekening aan [verweerster] gezonden tot een totaalbedrag van f 45.000,- waarin verwerkt de stelposten heiwerk en vouwwanden pui van respectievelijk f 5.000,- en f 15.000,-.
2.4. [Verweerster] heeft hiervan (aanvankelijk) f 35.500,- betaald aan [eiser].(2)
2.5. In een rapport van 29 september 2000 van Aannemersbedrijf [A] BV (hierna: [A]) is met betrekking tot de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden onder meer vermeld:
'[...]
Conclusie
Bovenstaande punten vormen ons inziens slechts een deel van totale problemen, de aanbouw in zijn geheel is zeer matig tot slecht gebouwd en voldoet zeker niet aan de geldende normen en minimale kwaliteitseisen welke hieraan gesteld kunnen worden.'
2.6. In een bij dit rapport behorende bijlage zijn de herstelkosten - op basis van een open begroting - geraamd op f 16.539,- excl. BTW (f 19.433,33 incl. 17,5% BTW).
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2000 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van f 10.000,- alsmede in de kosten van het geding. De vordering van [eiser] was als volgt opgebouwd: f 9.500,- aan hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente en f 950,- aan buitengerechtelijke incassokosten. [eiser] heeft zijn vordering in verband met de bevoegdheid van de kantonrechter beperkt tot f 10.000,-.
3.2. [Verweerster] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden. Daartoe voerde zij - kort samengevat - aan dat [eiser] niet naar behoren had gepresteerd, dat het werk nog niet helemaal af was en dat ten onrechte meerwerk werd berekend.
3.3. Op haar beurt heeft [verweerster] in reconventie gevorderd de gedeeltelijke ontbinding van de tussen [eiser] en [verweerster] gesloten aannemingsovereenkomst van 26 augustus 1998, voor dat gedeelte waarvoor [eiser] niet heeft gepresteerd alsmede de veroordeling van [eiser] tot betaling van het bedrag van f 8.434,56 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 november 2000 en tevens vermeerderd met een bedrag van f 1.500,- (excl. BTW) aan buitengerechtelijke kosten (een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure).
3.4. [Eiser] heeft tegen deze reconventionele vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5. Bij vonnis van 17 oktober 2001 heeft de kantonrechter - in conventie - [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 7.450,- vermeerderd met rente. Dit bedrag is samengesteld uit een bedrag van f 6.500,- aan hoofdsom en een bedrag van f 950,- aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft zich in reconventie onbevoegd verklaard omdat de reconventionele vorderingen van [verweerster] volgens hem de competentiegrens overschreden, en deze reconventionele zaak in de stand waarin zij zich bevond verwezen naar de rechtbank Amsterdam.
3.6. Van het vonnis van de kantonrechter in conventie is [verweerster] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam onder aanvoering van zes grieven. Het hoger beroep was bij de rechtbank aanhangig onder rolnummer H01.3309.
3.7. Op verzoek van [verweerster] heeft de rechtbank deze (appèl)zaak bij vonnis van 29 januari 2003 gevoegd met de zaak onder rolnummer H00.3334. Laatstgenoemde zaak betreft een procedure in eerste aanleg, waarin [verweerster] - onder verwijzing naar het eerder genoemde rapport van [A] - wegens wanprestatie schadevergoeding van [eiser] heeft gevorderd. Nadat de rechtbank bij vonnis van 29 januari 2003 de door de kantonrechter naar haar verwezen zaak met betrekking tot de reconventionele vordering van [verweerster] (aanhangig onder rolnummer H01.3310) eveneens had gevoegd met de zaak onder rolnummer H00.3334, heeft zij op 23 juli 2003(3) een comparitie van partijen in de drie gevoegde zaken gelast.
3.8. Op 10 maart 2004 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen in de gevoegde zaken. Daarbij heeft zij [eiser] - in de (eerste-aanleg-)zaak met rolnummer H 00.3334 (schadevergoeding) - veroordeeld om aan [verweerster] te betalen het bedrag van € 5.072,34 vermeerderd met rente. In de appèlzaak met rolnummer H 01.3309 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter - waarvan beroep(4) - vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen; en in (door de kantonrechter verwezen) zaak met rolnummer H 01.3310 (reconventie) heeft de rechtbank de tussen [eiser] en [verweerster] gesloten aannemingsovereenkomst gedeeltelijk ontbonden tot aan een tegenwaarde van € 1.521,92.
Voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank daartoe overwogen:
'Schadevergoeding
(...)
8.3 De overeenkomst tussen partijen is eind augustus 1998 gesloten en vast staat dat [eiser] kort nadien met de werkzaamheden is begonnen. [verweerster] noemt in dit verband september of oktober en [eiser] november 1998. Vast staat dat de oplevering ernstige vertraging heeft opgelopen. [Eiser] noemt in zijn brief van 31 januari 2000 een vertraging van 6 maanden wat betreft de levering van de schuifpui en vermeldt voorts: "door allerlei omstandigheden is het daarna nog veel later geworden". De vertraging in de levering van de schuifpui is echter een omstandigheid die voor rekening en risico van [eiser] behoort te komen. [eiser] moet als professioneel aannemer geacht worden bij het sluiten van een overeenkomst als deze goede afspraken te maken met zijn toeleveranciers, hetgeen in dit geval kennelijk niet heeft plaatsgevonden. [Eiser] verwijt [verweerster] op dit punt te hebben getreuzeld bij het maken van een keuze, doch voor zover dit al juist is, had het op zijn weg gelegen om [verweerster] destijds (aantoonbaar) te wijzen op de gevolgen hiervan. Dit is echter niet gebleken. Ook de door [eiser] genoemde ziekte als oorzaak van de vertraging is voor zijn risico.
8.4 Het gaat blijkens de stukken - voor aannemersbegrippen - om een relatief beperkte opdracht en nu [eiser] zelf opmerkt dat het werk pas omstreeks 4 oktober 1999 was voltooid, moet worden vastgesteld dat - voor zover geen fatale opleveringtermijn is afgesproken - de werkzaamheden in ieder geval onredelijk lang hebben geduurd. Van een professioneel aannemer als [eiser] mag worden verwacht dat hij met het oog op de overlast, die onvermijdelijk is bij een verbouwing als deze, met redelijke voortvarendheid te werk gaat. [eiser] erkent dat na het uitbrengen van de eindfactuur op 4 oktober 1999 nog opleveringspunten bestonden, zij het dat hij met betrekking daarmee aanvoert geen gelegenheid te hebben gekregen om deze te herstellen. [Eiser] verliest hierbij evenwel uit het oog dat [verweerster] eerst op 29 december 1999 - zoals hij zegt - "het project heeft stopgezet", zodat [eiser] in ieder geval 2,5 maand de tijd heeft gehad om bestaande gebreken te verhelpen. Uit de bij gelegenheid van de comparitie overgelegde foto's blijkt in voldoende mate en zonder deskundige toelichting dat er in ieder geval gebreken en/of onvolkomenheden bestonden met betrekking tot het metselwerk en voegwerk, het lood, de afwerking van het geheel en tevens blijkt hieruit de relatief lichte houten constructie boven de schuifpui, die in samenhang met de niet (voldoende gemotiveerde) betwiste klachten omtrent het klemmen van de schuifpui, het vermoeden rechtvaardigen dat de constructie te licht is uitgevoerd. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat er bij de oplevering gebreken bestonden, dat [eiser] dit wist, althans als professioneel aannemer moet hebben geweten, en dat hij 2,5 maand de tijd heeft gehad om dit te herstellen. Nu hij dit niet heeft gedaan is het gelet ook op de voorgeschiedenis - de lange duur van de bouw - in strijd met de redelijkheid en billijkheid te verlangen dat [verweerster] hem alsnog schriftelijk een termijn zou hebben moeten stellen waarbinnen hij kon nakomen. Dit betekent dat [eiser] geacht moet worden in de periode van 4 oktober 1999 tot 29 december 1999 in verzuim te zijn geraakt. [Eiser] wijst nog op door hem overgelegde correspondentie waarin hij aanbiedt de gebreken te verhelpen, doch die brieven dateren van na 29 december 1999, toen hij al in verzuim was.
(...)
Het hoger beroep
8.10 Uit het voorgaande volgt dat grief I buiten beschouwing kan blijven, nu de vraag of sprake is van een fatale termijn niet (meer) van belang is voor enige te nemen beslissing. Tevens volgt uit het voorgaande dat [verweerster] - naar uit haar stellingen volgt - haar resterende betalingsverplichting kon opschorten tot dat [eiser] aan zijn verplichtingen had voldaan. In zoverre zijn de overige grieven terecht voorgesteld en kan het vonnis van de kantonrechter niet in stand blijven. Evenwel is opschorting van een betalingsverplichting slechts een tijdelijke maatregel en [verweerster] kan slechts worden bevrijd van enige (resterende) betalingsverplichting met betrekking tot het restant van f 6.500,-- voor zover haar een beroep op verrekening toekomt dan wel met succes een beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is gedaan. Het komt voor het overige derhalve aan op de door [verweerster] ingestelde reconventionele vordering.
Reconventionele vordering
8.11 Deze vordering strekt tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat [eiser] tekort is geschoten in zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst en geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt. In zoverre kan [verweerster] de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst inroepen; in haar bewoordingen "het project stopzetten". Blijft over de vraag in hoeverre er sprake is van onvoltooid gebleven werkzaamheden, zoals [verweerster] stelt, en welk bedrag in verband daarmee in mindering dient te strekken. [Verweerster] stelt dat de door [eiser] niet uitgevoerde werkzaamheden een waarde van f 3.353,86 vertegenwoordigen. Dit bedrag is door [eiser] in het geheel niet betwist, zodat dit als juist kan worden aangemerkt. Dit betekent dat op de overgebleven betalingsverplichting [verweerster] van f 6.500,-- een bedrag van f 3.353,86 in mindering strekt, zodat per saldo resteert een bedrag van f 3.146,14 (€ 1.427,66) dat [verweerster] uit hoofde van de overeenkomst aan [eiser] dient te voldoen. De rechtbank zal dit verrekenen met de door [eiser] aan [verweerster] te betalen schadevergoeding.'
3.9. Tegen het vonnis van de rechtbank in de zaak met rolnummer H 01.3309 heeft [eiser] - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en namens [eiser] is er gerepliceerd.(6)
4. Inleidende opmerkingen
4.1. Zoals in de inleiding van deze conclusie al vermeld, heeft de rechtbank drie zaken tussen partijen, waarvan twee in eerste aanleg en één in appel, gevoegd, hetgeen geleid heeft tot één eindvonnis met drie rolnummers.
4.2. Wanneer procedures gevoegd worden behandeld, blijven het aparte procedures (met aparte rolnummers).Voeging van zaken ontneemt - met andere woorden - aan de samengevoegde zaken niet hun zelfstandigheid, zodat per procedure dient te worden beoordeeld of, en zo ja, welke beroepsmogelijkheid tegen het vonnis c.q. arrest openstaat.(7)
De omstandigheid dat in de twee gevoegde zaken met de rolnrs. H00.3334 en H01.3310 nog hoger beroep openstond - van welke mogelijkheid [eiser] ook gebruik gemaakt (b)lijkt te hebben(8) - staat dus niet in de weg aan een cassatieberoep in de mede gevoegde appelzaak met het rolnr. H01.3309. Het beroep is dus ontvankelijk.
4.3. Heeft [eiser], in een situatie als deze, ook belang bij dit cassatieberoep, en behandeling daarvan op dit moment? Het antwoord moet - in weerwil van de s.t. (onder 4) namens [verweerster] - ten aanzien van middelonderdeel 1 m.i. bevestigend luiden.
Middelonderdeel 1 stelt immers aan de orde of de rechtbank mocht oordelen dat [eiser] tekortgeschoten is in zijn verplichtingen en geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt, zonder dat hij (formeel) door [verweerster] in gebreke was gesteld. Dat is een onderwerp waarover de rechtbank geoordeeld heeft zowel in de 'eerste instantie'-zaken met de rolnrs. H00.3334 en H01.3310, waarin - door [eiser] ook benut(9) - hoger beroep openstond, als in de nu in cassatie voorgelegde (appel-)zaak H01.3309. Ik licht het belang van [eiser] in nrs. 4.4-4.5 nader toe.
4.4. De rechtbank heeft haar 'uitgeschreven' oordeel over het door haar aangenomen verzuim van [eiser] neergelegd in rov. 8.3-8.4: dat zijn overwegingen onder het kopje 'Schadevergoeding' in rov. 8.2-8.9, met een beoordeling van de stellingen over en weer in de eerste-instantie-zaak met rolnr. H00.3334. Onder het kopje 'Het hoger beroep' gaat het in rov. 8.10 (uiteraard) om de appelzaak met rolnr. H01.3309. Dat het door de rechtbank in rov. 8.3-8.4 aangenomen verzuim ook (mede-)dragend is voor haar oordeel in deze appelzaak, hoewel in rov. 8.10 niet 'uitgeschreven', blijkt onmiskenbaar uit de woorden in deze rov. 8.10 'Uit het voorgaande volgt dat grief I buiten beschouwing kan blijven, nu de vraag of sprake is van een fatale termijn niet (meer) van belang is voor enige te nemen beslissing. Tevens volgt uit het voorgaande dat [verweerster] - naar uit haar stellingen volgt - haar resterende betalingsverplichting kon opschorten tot dat [eiser] aan zijn verplichtingen had voldaan. In zoverre zijn de overige grieven terecht voorgesteld en kan het vonnis van de kantonrechter niet in stand blijven.'
4.5. Nu lijkt op het eerste gezicht blijkens rov. 8.10 het 'nadeel' voor [eiser] van deze voor hem ongunstige rechtsoverweging beperkt tot een door de rechtbank aangenomen opschortingsrecht van [verweerster] ten aanzien van haar resterende betalingsverplichting jegens [eiser]. En dat was, blijkens het vervolg van rov. 8.10, in deze procesfase niet meer aan de orde: 'Evenwel is opschorting van een betalingsverplichting slechts een tijdelijke maatregel en [verweerster] kan slechts worden bevrijd van enige (resterende) betalingsverplichting met betrekking tot het restant van f 6.500,-- voor zover haar een beroep op verrekening toekomt dan wel met succes een beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is gedaan. Het komt voor het overige derhalve aan op de door [verweerster] ingestelde reconventionele vordering.'. Over die reconventionele vordering heeft de rechtbank vervolgens in rov. 8.11 in de zaak met het rolnummer H01.3310 beslist. In die zaak stond hoger beroep open (en is [eiser] in hoger beroep gegaan(10)).
Niettemin acht ik [eiser]'s belang bij het onderdeel gegeven door de eerder vermelde omstandigheid dat gevoegde procedures wettelijk bezien aparte procedures blijven, waarbij per procedure dient te worden beoordeeld of, en zo ja, welke beroepsmogelijkheid tegen het vonnis c.q. arrest openstaat. Dit heeft namelijk ook gevolgen voor art. 236 Rv Pro (gezag van gewijsde). In de nu bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte (appel-)zaak met rolnr. H01.3309 heeft de rechtbank nu eenmaal - zij het via verwijzing in de tekst naar eerdere (eerste-instantie-)overwegingen in het vonnis in de gevoegde zaken - in rov. 8.10 in appel geoordeeld dat [eiser] tekortgeschoten is in zijn verplichtingen en geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt, zonder dat hij (formeel) door [verweerster] in gebreke was gesteld.
Het niet instellen van beroep in cassatie tegen het oordeel in de appelzaak met rolnr. H01.3309, zou leiden tot het gevolg dat die beslissing, in de woorden van art. 236 lid 1 Rv Pro, een rechtsbetrekking in geschil gaat betreffen die vervat is in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in de andere gedingen tussen dezelfde partijen met de rechtbank rolnrs H00.3334 en H01.3310 bindende kracht verkrijgt; hetgeen [verweerster] in de desbetreffende appelzaken op de voet van art. 236 lid 3 Rv Pro aan [eiser] zou kunnen tegenwerpen.
Ik onderken, terzijde, de schijnbare merkwaardigheid dat dit stelsel als het ware aan partijen, en met name ook aan [eiser], de 'volle', althans 'vollere' herkansing in de aanhangige appellen van het vonnis in de zaken met de rolnrs H00.3334 en H01.3310 (die qua financiële waarde grotere belangen betreffen) ontneemt, in het geval dat de Hoge Raad het cassatieberoep met betrekking tot onderdeel 1 verwerpt.(11) Die merkwaardigheid kan echter inderdaad als slechts 'schijnbaar' gekwalificeerd worden, vanuit de onderkenning (i) dat over de onderhavige rechtsbetrekking tussen partijen inderdaad al in twee instanties geoordeeld is, en (ii) dat de omstandigheid dat het hier om gevoegde zaken gaat als min of meer 'toevallig' kan worden aangemerkt. Anders gezegd: het processuele resultaat ten deze zou niet anders geweest zijn, indien het om niet gevoegde zaken, en eventueel zelfs door verschillende instanties in het land - gewezen vonnissen zou gaan.(12)
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Onderdeel 1 van het middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen r.ovv. 8.10 (en 8.11) van het bestreden vonnis voorzover de rechtbank daarin overweegt dat - kort samengevat - [verweerster] de gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst kan inroepen. Volgens het onderdeel komt de rechtbank tot deze overweging, omdat [eiser] naar haar oordeel tekort is geschoten in zijn verplichtingen en geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt. Daartegen richt zich de klacht. Volgens het onderdeel is [eiser] nimmer in verzuim is geraakt, nu de overeenkomst geen fatale termijn kende en nu [eiser] niet in gebreke is gesteld. Het project is weliswaar uitgelopen, maar dat komt deels door (ernstige) ziekte, hetgeen kan gelden als overmacht, en deels door een lange levertijd van de pui, die [verweerster] zelf heeft uitgezocht.
Het onderdeel vervolgt, samengevat, dat nu er geen ingebrekestelling conform art. 6:82 BW Pro is geweest, noch [eiser] een redelijke termijn gegund is om eventuele opleveringsgebreken te herstellen (hetgeen wel is aangeboden), en er evenmin sprake is van omstandigheden in de zin van art. 6:83 BW Pro, het oordeel van de rechtbank dat [eiser] in verzuim gekomen is, waardoor er recht zou bestaan op vervangende schadevergoeding, onbegrijpelijk, onjuist en onvoldoende gemotiveerd is.
5.2. Ik maak eerst enkele opmerkingen van meer algemene aard over verzuim en ingebrekestelling.(13)
De wettelijke regeling gaat er in art. 6:81 BW Pro van uit dat de schuldenaar in verzuim is als de prestatie uitblijft nadat deze opeisbaar is geworden (en aan de eisen van art. 6:82 of Pro art. 6:83 BW Pro is voldaan), tenzij de vertraging de schuldenaar niet kan worden toegerekend of de nakoming reeds blijvend onmogelijk is.
Als nakoming niet blijvend onmogelijk is - zoals in de onderhavige zaak het geval was(14) - is verzuim dus een vereiste voor het intreden van rechtsgevolgen zoals het ontstaan van een verplichting van de schuldenaar tot vergoeding van vertragingsschade, omzetting van diens verplichting tot het verrichten van de prestatie in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding en ontbinding op de voet van art. 6:265 e.v. BW. Vaststelling van verzuim biedt bovendien meer zekerheid ten aanzien van het bestaan van een opschortingsbevoegdheid aan de zijde van de schuldeiser.
5.3. Indien aan de overige voorwaarden is voldaan, treedt het verzuim in beginsel in door ingebrekestelling (art. 6:82 BW Pro). Met de ingebrekestelling krijgt de tekortschietende schuldenaar een laatste kans om binnen een redelijke termijn alsnog te presteren op straffe van verzuim. De Hoge Raad omschrijft de strekking van de ingebrekestelling als volgt:
'3.2 (...) Daarbij verdient nog aantekening dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.'(15)
5.4. Er zijn gevallen waarin verzuim aangenomen kan worden zonder ingebrekestelling. Een ingebrekestelling is bijvoorbeeld niet nodig in de gevallen van art. 6:83 BW Pro (termijn voor nakoming verstrijkt zonder nakoming; indien sprake is van een verbintenis uit onrechtmatige daad of een verbintenis die strekt tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:74, lid 1, BW; als de schuldeiser uit een mededeling kan afleiden dat er niet nagekomen zal worden). Uw Raad heeft inmiddels meer dan eens- onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis(16) - beslist dat art. 6:83 BW Pro geen limitatieve opsomming van gevallen van verzuim van rechtswege verschaft, en dat redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat - per saldo - verzuim ook in andere gevallen dan de expliciet in art. 6:83 BW Pro genoemde zonder ingebrekestelling kan intreden.(17) Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of kan (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, waardoor de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt.(18)
5.5. Tot zover deze korte inleiding over het in de wet en jurisprudentie gevormde systeem ten aanzien van verzuim en ingebrekestelling. Ik keer nu terug naar onderdeel 1 van het middel.
5.6. Voorzover de rechtsklacht in onderdeel 1 aldus moet worden gelezen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] in verzuim is geraakt, omdat [eiser] niet in gebreke is gesteld en er evenmin sprake is van een omstandigheid in de zin van art. 6:83 BW Pro, miskent deze dat verzuim op grond van de redelijkheid en billijkheid ook in andere gevallen dan de in art. 6:83 BW Pro genoemde zonder ingebrekestelling kan intreden.
5.7. Na (in rovv. 8.3 en 8.4) te hebben overwogen:
- dat de overeenkomst tussen partijen eind augustus 1998 is gesloten;
- dat [eiser] kort nadien met de werkzaamheden is begonnen;
- dat de oplevering [van de serre; toevoeging A-G] ernstige vertraging heeft opgelopen als gevolg van o.m. de vertraging in de levering van de schuifpui, welke omstandigheid voor rekening en risico van [eiser] behoort te komen;
- dat ook de door [eiser] genoemde ziekte als oorzaak van de vertraging voor zijn risico is;
- dat de werkzaamheden onredelijk lang hebben geduurd, nu het om een relatief beperkte opdracht ging, terwijl het werk pas omstreeks 4 oktober 1999 was voltooid;
- dat van een professioneel aannemer als [eiser] mag worden verwacht dat hij met redelijke voortvarendheid te werk gaat;
- dat [eiser] heeft erkend dat na het uitbrengen van de eindfactuur op 4 oktober 1999 nog opleveringspunten bestonden;
- dat [verweerster] eerst op 29 december 1999 'het project heeft stopgezet', zodat [eiser] in ieder geval 2,5 maand de tijd heeft gehad om bestaande gebreken te verhelpen;
- dat uit de bij gelegenheid van de comparitie overgelegde foto's blijkt dat er in ieder geval gebreken en/of onvolkomenheden bestonden met betrekking tot het metselwerk en voegwerk, het lood, de afwerking van het geheel en de relatief lichte houten constructie boven de schuifpui, die in samenhang met de niet (voldoende gemotiveerde) betwiste klachten omtrent het klemmen van de schuifpui, het vermoeden rechtvaardigen dat de constructie te licht is uitgevoerd; -
concludeert de rechtbank in rov. 8.4 van het bestreden vonnis:
'Het moet er dan ook voor worden gehouden dat er bij de oplevering gebreken bestonden, dat [eiser] dit wist, althans als professioneel aannemer moet hebben geweten, en dat hij 2,5 maand de tijd heeft gehad dit te herstellen. Nu hij dit niet heeft gedaan is het gelet ook op de voorgeschiedenis - de lange duur van de bouw - in strijd met de redelijkheid en billijkheid te verlangen dat [verweerster] hem alsnog schriftelijk een termijn zou hebben moeten stellen waarbinnen hij kon nakomen. Dit betekent dat [eiser] geacht moet worden in de periode van 4 oktober 1999 tot 29 december 1999 in verzuim te zijn geraakt.'
5.8. In het licht van het hiervoor geschetste wettelijk kader alsmede de daarop geënte jurisprudentie van Uw Raad geeft dit oordeel m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de door de rechtbank in r.ovv. 8.3 en 8.4 genoemde omstandigheden behoefde dit oordeel evenmin een nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De rechts- en motiveringsklacht vervat in onderdeel 1 falen derhalve.
5.9. In middelonderdeel 1 lijkt voorts nog de klacht verscholen te liggen dat de rechtbank ten onrechte [eiser]'s beroep op overmacht niet heeft gehonoreerd. Volgens [eiser] zou de overmacht zijn gelegen in de ziekte waarmee hij ten tijde van de bouw van de serre kampte.
5.10. Zoals hiervoor, onder 5.2, reeds aan de orde kwam, gaat de wettelijke regeling ervan uit dat de schuldenaar niet in verzuim kan komen, indien de vertraging in de prestatie (de tekortkoming) hem niet kan worden toegerekend (zie art. 6:74 BW Pro). Voor een geslaagd beroep op overmacht is nodig dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de schuldenaar, noch - krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen - voor diens risico behoort te blijven (art. 6:75 BW Pro). In het geval van overmacht zal de tekortkoming in de regel bestaan uit een verhindering om de verbintenis na te komen. Van een verhindering van de nakoming is geen sprake, indien de verbintenis op meer dan één wijze kan worden nagekomen en de belemmering slechts één dier wijzen betreft.(19)
5.11. Het voorgaande brengt reeds mee dat ziekte geen overmacht oplevert bij prestaties die de schuldenaar niet persoonlijk behoeft te verrichten; in de regel belemmert de ziekte in die gevallen slechts één van de mogelijke wijzen van nakoming. De in de literatuur genoemde voorbeelden van prestaties die aan een specifieke schuldenaar zijn gekoppeld, zijn die van een portretschilder of een zanger.(20) De aanbouw van de serre in de onderhavige zaak betreft m.i. niet een prestatie, die slechts door [eiser] kon worden geleverd. Dat het bij de onderneming van [eiser] om een eenmansbedrijf gaat,(21) doet hieraan niet af. Door (in rov. 8.3 van het bestreden vonnis) te oordelen dat 'de door [eiser] genoemde ziekte als oorzaak van de vertraging voor zijn risico is', heeft de rechtbank dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
5.12. Voorzover de klacht met betrekking tot [eiser]'s beroep op overmacht in middelonderdeel 1 aldus zou moeten worden gelezen dat die overmacht (mede) is gelegen in de lange levertijd van de pui, geldt dat de rechtbank ten aanzien hiervan terecht heeft geoordeeld:
'8.3. (...)
De vertraging in de levering van de schuifpui is (...) een omstandigheid die voor rekening en risico van [eiser] behoort te komen. [Eiser] moet als professioneel aannemer geacht worden bij het sluiten van een overeenkomst als deze goede afspraken te maken met zijn toeleveranciers, hetgeen in dit geval kennelijk niet heeft plaatsgevonden.'
De tekortkoming van [eiser] - voorzover die bestond in de vertraging in de levering van de pui - komt immers krachtens de wet voor zijn rekening, nu [eiser] op grond van art. 6:76 BW Pro voor de door hem ingeschakelde leveranciers heeft in te staan.(22)
5.13. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 8.11 van het bestreden vonnis dat - kort samengevat - [eiser] niet heeft weersproken dat de door hem niet uitgevoerde werkzaamheden een waarde van f 3.353,86 vertegenwoordigen. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk, onjuist en onvoldoende gemotiveerd is.
5.14. Dit onderdeel van het middel kan niet slagen. De overweging 8.11, waartegen de klacht zich richt, is onmiskenbaar onderdeel van het oordeel van de rechtbank over de door [verweerster] - in reconventie - gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst; een oordeel dat de rechtbank in de zaak met rolnummer H01.3310 heeft gegeven, en wel in eerste aanleg, en dat (dus) voor hoger beroep vatbaar was.(23) [eiser] heeft in de zaak H01.3310 (terecht) geen beroep in cassatie ingesteld, en schijnt wél (tijdig) van de appèlmogelijkheid bij het hof gebruik te hebben gemaakt.(24)
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan r.ovv. 2.1-2.3 van het vonnis van de kantonrechter van 17 maart 2001 en aan r.ovv. 1a-1d van het bestreden vonnis.
2 'Aanvankelijk', omdat [verweerster] later nog eens een bedrag van in totaal f 9.780,- aan [eiser] heeft betaald naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter van 17 maart 2001 (waarbij [verweerster] - zoals hierna, onder 3.5, zal blijken - in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 6.500,- met rente en kosten). Dat [verweerster] aan het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan, blijkt uit rov. 1c van het bestreden vonnis.
3 Dit vonnis is gedateerd 23 juli 2002, maar is (blijkens het vonnis van de rechtbank van 10 maart 2004; zie p. 3) uitgesproken op 23 juli 2003.
4 Dit betreft derhalve het vonnis van de kantonrechter in conventie (zie de appèldagvaarding van [verweerster] alsmede haar memorie van grieven (onder nrs. 1, 4 en het petitum), waaruit blijkt dat [verweerster] in hoger beroep is gekomen van het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis).
5 Het vonnis dateert van 10 maart 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 juni 2004.
6 De 'conclusie van repliek' ontbreekt in het procesdossier (B) van [verweerster].
7 Zie in dit verband HR 21 november 1997, NJ 1999, 146; zie voorts Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 102; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 184; Van Mierlo/Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2003, p. 172.
8 Dit blijkt uit de schriftelijke toelichting namens [eiser] (onder 2 en 7, waar staat dat [eiser] bij dagvaarding van 4 juni 2004 in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank in de zaken met rolnummer H 01.3310 en H 00.3334) alsmede uit de repliek namens [eiser] (onder 4).
9 Vgl. vorige voetnoot.
10 Vgl. eervorige voetnoot.
11 Indien de Hoge Raad onderdeel gegrond oordeelt en de zaak verwijst, zal ook de inzet van de zaak met rechtbank-rolnr H01.3309 weer 'opengebroken' zijn.
12 Ook de omstandigheid dat, bij verwerping van onderdeel 1 in deze zaak (vgl. evenwel de vorige voetnoot), de werking van een in hoogste feitelijke instantie door een rechtbank gegeven oordeel via art. 236 Rv Pro zal kunnen uitwerken naar bij een gerechtshof aanhangige zaken, is minder merkwaardig dan het op het eerste gezicht zou kunnen lijken. Onder het - te dezen toepasselijke, want het vonnis van de kantonrechter is van 17 oktober 2001 - 'oude' burgerlijk procesrecht, waarbij hoger beroep van kantongerechtsvonnissen bij de rechtbanken open stond, is dit immers 'altijd zo geweest'. Het is, wat de onderhavige zaak betreft, in zekere zin 'toevallig' dat nu net bij de per 1 januari 2002 ingevoerde herziening van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, het appel van kantongerechtsvonnissen (of van rechtbanken, sector kanton) aan de gerechtshoven is toebedeeld.
13 Zie over het verzuimvereiste en ingebrekestelling onder meer: G.T. de Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, p. 708-713; C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, p. 2-32; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, p. 62-72; T. Hartlief, Het Atlantic Hotel, de Hoge Raad en het verzuimvereiste, noot bij HR 22 oktober 2004 (nr. C03/156, RvdW 2004, 119; [...]/Bouwmachines) in AA 2005, pp. 261-269, alsmede, zeer recent, D. Haas, Gevolgschade en het recht op een tweede kans, de verzuimregeling in perspectief, WPNR 6623 (2005), p. 435.
14 [eiser] had de gebreken aan de serre immers nog kunnen herstellen. Dit blijkt uit rov. 8.4. van het bestreden vonnis.
15 Zie HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 (Büchner/Wies), rov. 3.2, voorlaatste alinea, zoals herhaald in o.m. HR 22 oktober 2004, nr. C03/156, RvdW 2004, 119 ([...]/Bouwmachines), rov. 3.4.4.
16 Zie bijv. Parl. Gesch. Boek 6, pp. 289, 294 en 296.
17 Zie bijv. HR 6 oktober 2000, nr. C98/384, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi); HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257; HR 12 september 2003, nr. C02/025, NJ 2004, 36 ([...]/[...]); HR 28 november 2003, nr. C02/119, NJ 2004, 237 ([...]/[...]); HR 22 oktober 2004, nr. C03/156, RvdW 2004, 119 ([...]/Bouwmachines).
18 Zie HR 4 oktober 2002, nr. C01/057, NJ 2003, 257 m.nt. JH ([...]/[...]) rov. 3.4; HR 28 november 2003, nr. C02/119, NJ 2004, 237 ([...]/[...]), rov. 3.3.
19 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 318 en 319, pp. 242-243.
20 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2204), nr. 334, p. 255.
21 Zie de schriftelijke toelichting namens [eiser] op p. 2 bovenaan (onder nr. 4).
22 Zie in dit verband Asser-Hartkamp 4-I, (2004), nr. 325, p. 247-248
23 Vgl. voetnoot 7.
24 Vgl. voetnoot 8.