Conclusie
Rolnr. C04/185HR
mr. L. Timmerman
Zitting 13 mei 2005
Conclusie in
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het hof in had moeten gaan op het bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst gedane beroep op matiging van een loonvordering.
1.2 [Verweerder] was als monteur werkzaam bij [B] B.V., hierna: [B], waarvan [eiser] directeur was. [B] heeft eind april 2000 aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening, hierna: RDA, toestemming verzocht tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. Nadat die toestemming (op 3 augustus 2000) was verkregen, heeft [B] bij brief van 10 augustus 2000 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2000.
1.3 [Verweerder] stelt dat deze door [B] gedane opzegging geen gevolg heeft, omdat [eiser], h.o.d.n. [A] (hierna: [A]) de door [B] gevoerde onderneming per 1 mei 2000 heeft overgenomen waardoor hij per die datum van rechtswege in dienst is getreden bij [eiser]. Deswege vordert [verweerder], naast een verklaring voor recht dat aldus is geschied, onder meer loonbetaling inclusief emolumenten van 1 november 2000 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
1.4 Bij vonnis van 1 augustus 2002 heeft de kantonrechter de verklaring voor recht gegeven en de loonvordering toegewezen.
1.5 Daartegen gaat [eiser] in hoger beroep. In de grieven wordt betoogd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Ook klagen zij erover dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld dat het aangezegde ontslag desondanks rechtsgeldig is. Bij pleidooi in hoger beroep doet [eiser] uiterst subsidiair een beroep op matiging van de loonvordering. De pleitnota vermeldt onder punt 30:
"Uiterst subsidiair:
Er wordt in deze loondoorbetaling na (gesteld) nietig ontslag gevorderd. Mocht onverhoopt Uw Hof niet aannemen dat door de overgang van de procedure het dienstverband, door de desbetreffende opzegging, rechtsgeldig geëindigd is, en ook niet aannemen dat geen overgang van onderneming voorligt en zomede geïntimeerde bij appellant in loondienst is geweest, zo moge (uiterst subsidiair dus) dienen, dat geïntimeerde gedurende de periode waarover ten deze loon gevorderd wordt steeds in loondienst van het uitzendbureau Tempo Team gewerkt heeft. Uiterst subsidiair verzoekt appellant dan de loonvordering te matigen tot een bedrag gelijk aan drie maanden loon."
In het pleidooi van (de raadsman van) [verweerder] wordt daarop als volgt gereageerd:
"Overigens is voor de - uiterst subsidiair - gevorderde matiging van de loonvordering, voor zover deze al gegrond zou zijn op een vernietigbare opzegging - geen grond aanwezig, aangezien toewijzing van de loonvordering niet tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden als bedoeld in artikel 7:680a BW en ook overigens de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen toewijzing verzet."
1.6 In zijn arrest van 9 maart 2004 overweegt het hof dat geen van de grieven slaagt. Zonder in te gaan op het beroep op matiging, bekrachtigt het hof het bestreden vonnis.
1.7 [Eiser] is tegen het arrest van het hof tijdig(1) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [verweerder] een conclusie van dupliek genomen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het middel behelst de klacht dat het hof door zonder enige motivering, althans zonder een motivering die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang, voorbij te gaan aan het verzoek van [eiser] om de loonvordering te matigen, zijn beslissing op dat punt niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
2.2 Ik stel voorop dat de afwijzing van een beroep op matiging van een loonvordering door de rechter moet worden gemotiveerd.(2) Dat is m.i. ook het geval als de reden van afwijzing zou zijn gelegen in het feit dat de loonvordering niet zou zijn gegrond "op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst", als bedoeld in art. 7:680a BW.
2.3 In de onderhavige zaak is (tevens) van belang, dat [eiser] het beroep op matiging voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft gedaan. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de volgende regels worden afgeleid ten aanzien van het aanvoeren van nieuwe feiten, nieuwe verweren en nieuwe grieven na memorie van antwoord in hoger beroep.
a. Nieuwe feiten en verweren kunnen, mits zij binnen de grenzen van reeds geponeerde grieven vallen ook nog na memorie van antwoord in hoger beroep worden gesteld, maar regels van een goede procesorde brengen mee dat de appelrechter die feiten en verweren terzijde kan laten op grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.(3)
b. Dat dit laatste geval zich naar het oordeel van de appelrechter voordoet, zal uit zijn uitspraak moeten blijken.(4)
c. Een eerst in hoger beroep aangevoerd verweer dat strekt ten betoge dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dient te worden opgevat als een grief.(5)? (6)
d. In beginsel kan niet worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtstrijd moet worden betrokken.(7) Dit wordt in de jurisprudentie "de in beginsel strakke regel" genoemd.(8)
e. De partij die inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, stemt ondubbelzinnig erin toe dat de grief alsnog in de rechtstrijd wordt betrokken.(9)
f. Is er geen sprake van ondubbelzinnige toestemming, dan kan de rechter zonder enige motivering aan een dergelijk als grief op te vatten nieuw verweer voorbijgaan.(10)
g. De in beginsel strakke regel berust op de eisen van een goede procesorde in hoger beroep. Wat een goede procesorde in hoger beroep meebrengt, kan afhangen van de aard van het geschil waarover het oordeel van de appelrechter wordt gevraagd. Deze aard kan rechtvaardigen dat op bedoelde regel een uitzondering wordt gemaakt.(11)
2.4 Wat betekent dit voor de onderhavige zaak?
Het door [eiser] gedane beroep op loonmatiging strekt ten betoge dat het vonnis als de grieven falen niettemin moet worden vernietigd en dient dus te worden opgevat als een subsidiaire grief. Nu [verweerder] bij pleidooi inhoudelijk op die grief is ingegaan en geen bezwaar heeft gemaakt tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, heeft hij er ondubbelzinnig mee ingestemd dat de grief alsnog in de rechtstrijd wordt betrokken. Als gevolg daarvan had het hof niet zonder enige motivering aan dat als grief op te vatten beroep voorbij mogen gaan.
2.5 Matiging vindt alleen plaats indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en om onaanvaardbare gevolgen van de vordering tot doorbetaling van loon te vermijden. Of daarvan sprake is, zal alsnog door de feitenrechter moeten worden beoordeeld. Hierbij dient de feitenrechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze tot dusverre in het geding zijn gebleken, in aanmerking te nemen(12). Ik teken hierbij nog aan dat, voor zover het hof van mening is geweest dat bij voorbeeld de door [eiser] aangevoerde grond voor loonmatiging, te weten dat [verweerder] gedurende de periode waarover loon wordt gevorderd bij een uitzendbureau heeft gewerkt, een nader feitelijk onderzoek nodig zou maken waarvoor de stand van het geding geen ruimte meer bood, het dit expliciet in het bestreden arrest had moeten overwegen (zie de hierboven onder 2.3, sub b van deze conclusie genoemde regel).
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 8 juni 2004 uitgebracht.
2 Vgl. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 503.
3 Zie bijv. HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB (r.o. 7); HR 11 april 1986, NJ1987, 433, m.nt. WHH (r.o. 3.14) ; 27 september 1991, NJ 1991, 801 (r.o. 3.2, slot)
4 Zie ook de in noot 3 aangehaalde rechtspraak.
5 Zie HR 11 november 1983, NJ 1984, 298, RvdW 1983, 194 (Broere/Olivetti), r.o. 3.5.
6 Nu een voor het eerst in hoger beroep aangevoerd verweer praktisch altijd ertoe zal strekken het vonnis waarvan beroep te vernietigen, kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad een dergelijk verweer (tenzij het valt binnen het kader van de reeds beperkte grenzen van de rechtsstrijd) altijd opvat als een nieuwe grief.
7 Zie bijv. HR 11 november 1983, NJ 1984, 298, RvdW 1983, 194 (Broere/Olivetti) en HR 1 juli 1988, NJ 1989. 156, m.nt. WHH.
8 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m. nt. JMBV; zie over deze regel: Ras/Hammerstein, De grenzen van rechtsstrijd in hoger beroep, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, derde druk, nr. 28.
9 Zie HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21, r.o.3.4 met nt PAS.
10 Dit volgt m.i.. uit de in noot 7 aangehaalde rechtspraak, maar blijkt meer specifiek uit HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 607 m.nt. HJS., waarin (weliswaar in een verzoekschriftprocedure) door de Hoge Raad werd gehonoreerd dat de rechtbank geen enkele overweging aan het eerst in hoger beroep aangevoerde verweer wijdde.
11 Zie HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JBMV, r.o. 3.3 en 3.4: in die zaak ging het om een alimentatiebeslissing. De man stelde voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep dat de vrouw zich aan zodanig wangedrag had schuldig gemaakt dat aan haar elke aanspraak op levensonderhoud moest worden ontzegd, terwijl de enige door de man bij memorie van grieven tegen het echtscheidingsvonnis voorgedragen grief uitsluitend (in verband met zijn draagkracht) de hoogte van de aan de vrouw toegekende alimentatie aan de orde stelde. De Hoge Raad overwoog dat "rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sedert de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide partijen bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak van het hoogste ressort."
12 Zie H.R. 28 september 1984, NJ 1985, 245 nt. PAS.