Conclusie
Nr. 03120/04
Mr. Knigge
Zitting 30 augustus 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 juni 2004, met verbetering van de gronden, bevestigd een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Breda van 13 januari 2004, waarbij de verdachte wegens 1. gekwalificeerde diefstal en 2. verduistering veroordeeld tot een geldboete van € 500,- subsidiair tien dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en waarbij de vordering van de benadeelde partij is toegewezen tot een bedrag van € 5.887,50 en voor het overige niet-ontvankelijk is verklaard, en aan de verdachte een betalingsverplichting is opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.T.R.F. Carli, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd over de bewezen verklaarde verduistering (feit 2). De tweede klacht betreft toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:
Feit 1:
"Dat zij op tijdstippen omstreeks de periode van 25 juli 2003 tot en met 16 september 2003 te Roosendaal, Wouw, St. Willebrord, Klundert, Vaals, Weert, Valkenswaard en Budel telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit betaalautomaten van de Postbank, de RABO-bank, de SNS-bank en de ABN-AMRO heeft weggenomen geldbedragen met een totaalwaarde van ongeveer Euro 5108,50, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte telkens de weg te nemen geldbedragen onder haar bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel."
Feit 2:
"Dat zij op een tijdstip in de periode van augustus 2002 tot en met september 2003 te Roosendaal, opzettelijk een creditcard van de ABN-AMRO bank (nummer [0001]) toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte van die [betrokkene 1] in bruikleen had ontvangen en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5. De in de door het Hof bevestigde uitspraak van de Politierechter vervatte bewijsmiddelen houden in dat het in de onderhavige zaak - in de kern - gaat om het volgende:
- de verdachte en het slachtoffer hebben een jarenlange relatie gehad;
- na de beëindiging van deze relatie is de gezamenlijke bankrekening omgezet in een privé-rekening van het slachtoffer;
- zowel de verdachte als het slachtoffer hebben voor deze omzetting getekend;
- na deze omzetting had de verdachte nog een creditcard van vorenbedoelde bankrekening, waarmee zij geld heeft opgenomen van die bankrekening.
6. Ik begin met de klacht over de bewezen verklaarde verduistering. In het middel wordt betoogd dat het houden door de verdachte van een creditcard die haar eigen naam vermeldt en die is gekoppeld aan een rekening waartoe zij vroeger wel, maar later niet meer gerechtigd was, geen verduistering in de zin van art. 321 Sr Pro oplevert.
7. Verduistering is de wederrechtelijke toe-eigening van een goed dat men reeds onder zich heeft. De delictsomschrijving van art. 321 Sr Pro omvat een drietal objectieve bestanddelen: (a) een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort; (b) anders dan door misdrijf onder zich hebben; (c) wederrechtelijk toe-eigenen.(1) In het bijzonder het eerste en het derde bestanddeel vragen in de onderhavige zaak de aandacht.
8. Bij de beantwoording van de vraag naar het 'toebehoren aan' is de civielrechtelijke eigendom niet (meer) doorslaggevend. De uitdrukking heeft in het strafrecht een autonome betekenis en moet in de zin van het dagelijks spraakgebruik worden opgevat.(2) De stelling dat een creditcard toebehoort aan de houder van de rekening waaraan deze is gekoppeld, lijkt mij in het algemeen niet problematisch. In de onderhavige zaak doet zich de complicatie voor dat, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, de creditcard op het moment van verkrijging door de verdachte was gekoppeld aan een gezamenlijke bankrekening (van de verdachte en het slachtoffer). De vraag is of dat verschil maakt. In het normale geval beschikken beide gerechtigden tot de rekening over een "eigen" (op hun eigen naam staande) creditcard. Als ervan uitgegaan mag worden dat dat ook in casu het geval was(3), moet mijns inziens geoordeeld worden dat de creditcard in elk geval aanvankelijk, toen nog sprake was van een gezamenlijke rekening, aan de verdachte toebehoorde. De vraag is of dit anders werd op het moment dat de gezamenlijke bankrekening werd omgezet in een privé-rekening van het slachtoffer. Ging de creditcard toen aan het slachtoffer toebehoren? Deze vraag beantwoord ik ontkennend. Als de verdachte de creditcard na bedoelde omzetting had vernietigd, zou vermoedelijk niemand op het idee zijn gekomen dat zij een goed had vernield dat aan een ander toebehoorde. Het was daarbij niet anders geweest als haar ex-partner zich tegen de vernietiging had verzet. Van (wederrechtelijke) zaaksbeschadeging zou ook dan geen sprake zijn omdat de verdachte het volste recht had haar eigen, op haar naam staande creditcard te vernietigen. Die creditcard hoorde haar nog steeds toe.
9. Nu is ook niet tenlastegelegd en bewezenverklaard dat de verdachte door de opheffing van de gezamenlijke rekening een creditcard onder zich heeft gekregen die aan een ander toebehoorde. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is dat de verdachte een aan een ander toebehorende creditcard onder zich kreeg doordat zij die creditcard in bruikleen ontving. De steller van de tenlastelegging kan niet bedoeld hebben dat de opheffing van de gezamenlijke rekening moet worden aangemerkt als, of althans samenviel met, het in bruikleen ontvangen van de creditcard. Want als de verdachte de creditcard op dat moment in bruikleen ontving, kan het gebruik daarvan moeilijk wederrechtelijke toe-eigening hebben opgeleverd. Bedoeld is kennelijk dat de verdachte op het moment waarop de gezamenlijke rekening werd geopend, de creditcard van haar partner (het latere slachtoffer) in bruikleen ontving. Van bruikleen zou echter alleen sprake kunnen zijn geweest als de creditcard op dat moment aan verdachtes partner toebehoorde. Uitgaande van het normale geval is daarvan, zoals ik hierboven heb betoogd, in de onderhavige zaak geen sprake.
10. De vraag is nog wel of het normale geval zich hier voordeed. Misschien is het zo geweest dat de verdachte (bijvoorbeeld omdat zij haar eigen kaart was kwijtgeraakt) de kaart die op naam van haar partner stond, mocht gebruiken. In zo'n geval zou gesproken kunnen worden van bruikleen. Het beste wat van een dergelijke hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid kan worden gezegd, is dat zij door de bewijsmiddelen niet wordt uitgesloten. Vereist is evenwel dat die mogelijkheid uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid. Dat de verdachte de creditcard in bruikleen heeft gekregen, leidt het Hof kennelijk af uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, voorzover inhoudende dat haar toenmalige partner de creditcard aan haar heeft gegeven (bewijsmiddel onder 3). Mijns inziens is die verklaring daarvoor in dit geval niet toereikend.
11. Voorts zij opgemerkt dat ook indien de creditcard het slachtoffer wel zou hebben toebehoord, de bewezenverklaarde verduistering de cassatietoets niet zou kunnen doorstaan. Van de onder 7 als derde bestanddeel van art. 321 Sr Pro genoemde wederrechtelijke toe-eigening is namelijk (ook) geen sprake. Aan dit bestanddeel wordt wel de betekenis 'als heer en meester over het goed beschikken' toegekend.(4) Met betrekking tot het 'toe-eigenen' komen in de eerste plaats die handelingen in aanmerking waardoor de eigenaar het terugkrijgen van zijn goed wordt belet door verbruik of vervreemding. Het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven, is geen toe-eigening.(5) Ook het gebruik van een (in bruikleen ontvangen!) goed levert geen toe-eigening op. Dat wordt niet anders als dat gebruik wederrechtelijk is. Door dat wederrechtelijke gebruik wordt het de eigenaar immers niet moeilijker gemaakt zijn goed terug te krijgen. Integendeel, ben ik in dit geval geneigd te zeggen. Juist doordat de verdachte van de kaart gebruik maakte, ging het slachtoffer beseffen dat een aan hem toebehorende creditcard bij een ander in bezit was.
12. De klacht is terecht voorgesteld. Nu na verwijzing van de zaak geen andere beslissing mogelijk is, kan Uw Raad de verdachte om doelmatigheidsredenen vrijspreken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde feit.
13. Dan de klacht over de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Volgens de steller van het middel is het onbegrijpelijk hoe het Hof, in navolging van de Politierechter, tot het bedrag van € 5.887, 50 is gekomen.
14. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Politierechter houdt met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij naast de gebruikelijke overwegingen geen (nadere) motivering van (de hoogte van) het toegewezen bedrag in. Het zich bij de stukken bevindende "voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces" houdt onder meer in dat de totale schade volgens de benadeelde partij € 6000,- bedroeg en dat die schade bestaat uit (de som van) geldbedragen die door de verdachte van zijn rekening zijn opgenomen.
15. Art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv vereist voor de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij dat aan haar rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit.(6) Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door de verdachte gepleegde diefstal rechtstreeks heeft veroorzaakt dat door de benadeelde partij schade is geleden, en dat die schade een totaalbedrag van € 5.887,50 bedraagt.
16. De verdachte is, voorzover hier relevant, veroordeeld voor (gekwalificeerde) diefstal van een geldbedrag van € 5108,50. Uit een voor het bewijs gebezigd transactieoverzicht van de bankrekening waarvan het geld is gestolen (bewijsmiddel onder 4), volgt dat er door de verdachte een totaalbedrag van € 5.108,50 van de bankrekening van de benadeelde partij is gehaald. Uit zijn voor het bewijs gebezigde verklaring en het zich bij de gedingstukken bevindende voegingsformulier volgt weliswaar dat het totaalbedrag aan geleden schade naar opgave van de benadeelde partij € 6000,- bedraagt, maar ook dat hij daarbij het oog heeft (gehad) op (de som van) geldbedragen die door de verdachte van zijn rekening zijn opgenomen.
17. In het licht hiervan is het niet duidelijk hoe het Hof, in het voetspoor van de Politierechter, komt tot een toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag dat € 779,- hoger ligt dan het bewezen verklaarde bedrag van € 5.108,50. Waar komt die € 779,- vandaan? Het is mij een raadsel. 's Hofs oordeel is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk.
18. Ook deze klacht slaagt.
19. Opgemerkt zij nog het volgende. Hetgeen in de schriftuur onder 4 wordt aangevoerd, laat ik buiten bespreking. Dit deel van de schriftuur wordt immers afgesloten met: "Dienaangaande formuleert rekwirante tot cassatie geen cassatiemiddel, maar zij hoopt wel dat de Hoge Raad de vergissing zal corrigeren." Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv Pro.(7) Reden voor ambtshalve cassatie zie ik in het aangevoerde niet.
20. Ik heb mij afgevraagd of Uw Raad, na vernietiging ten aanzien van de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij, de zaak zelf zou kunnen afdoen. Gelet op de wijze waarop de benadeelde partij haar vordering heeft onderbouwd, valt mijns inziens niet te verwachten dat een nieuwe feitelijke behandeling tot toewijzing van een ander bedrag zal leiden dan € 5.108,50. Wat de op te leggen straf betreft, wijs ik erop dat de vermeende verduistering in het eerste bewezenverklaarde feit is verdisconteerd als het gebruik van een valse sleutel. Het strafrechtelijke verwijt verandert dus niet wezenlijk door de vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde feit. Was in het door het Hof bevestigde vonnis art. 55 Sr Pro aangehaald in plaats van art. 57 Sr Pro, dan had zelfs verdedigd kunnen worden dat de verdachte bij haar klacht ten aanzien van de bewezenverklaarde verduistering geen redelijk belang heeft. Daar komt nog bij dat de boete van € 500,- geheel voorwaardelijk is opgelegd. Met de oplegging van een iets lagere voorwaardelijke boete wordt aan de gegrondbevinding van de klacht mijns inziens voldoende recht gedaan.
21. Deze conclusie strekt (primair) tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarverklaring van de verdachte ter zake van het tweede bewezenverklaarde feit, de strafoplegging en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij; tot vrijspraak van de verdachte ter zake van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde feit; tot bepaling van de straf ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit en toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 5.108,50, en tot verwerping van het beroep voor het overige. Voor het geval Uw Raad dit een brug te ver vindt, concludeer ik (subsidiair) tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarverklaring van de verdachte ter zake van het tweede bewezenverklaarde feit, de strafoplegging en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij; tot vrijspraak van de verdachte ter zake van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde feit en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof, teneinde aldaar wat betreft de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. T&C Sr, art. 321, aant. 1.
2 Vgl. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, 1985, p. 152 t/m 153.
3 Volgens het cassatiemiddel vermeldt de creditcard de naam van de verdachte. Het Hof heeft daaromtrent echter niets vastgesteld.
4 Vgl. T&C Sr, art. 321, aant. 7d en NLR, art. 321 Sr Pro, aant. 1b (suppl. 104, juni 1999).
5 Vgl. NLR, art. 321 Sr Pro, aant. 1c (suppl. 104, juni 1999) en de daar genoemde jurisprudentie.
6 Vgl. o.m. HR 29 januari 2002, LJN: AD7013.
7 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 85 en de daar genoemde jurisprudentie.