Conclusie
nr. C04/200HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 20 mei 2005
Conclusie inzake
City Tax B.V.
tegen
[verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
Verweerder in cassatie, [verweerder], (geboren in 1980) is parttime als taxichauffeur in dienst geweest van eiseres tot cassatie, City Tax.
Op 24 juni 1999, 's nachts omstreeks 1.00 uur, is [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden te Kerkrade een ongeluk overkomen waarbij de auto van City Tax, een Mercedes 200 D, bouwjaar 1988, beschadigd is geraakt.
Het ongeluk heeft plaatsgevonden op een weg die was afgesloten door een wegafzetting, voorzien van het verkeersbord "verboden voor alle verkeer", met de vermelding "uitgezonderd bestemmingsverkeer"(2). [verweerder] is die weg ingereden hoewel hij geen bestemmingsverkeer was. Vervolgens is [verweerder] met zijn taxi in een stuk uitgefreesd wegdek terecht gekomen.
De totale schade aan de auto van City Tax bedraagt ƒ 8.085,11 excl. BTW.
2) City Tax heeft [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector Kanton en gevorderd veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de door City Tax geleden schade. City Tax stelde zich op het standpunt dat [verweerder], door bewust het genoemde verkeersbord en de genoemde wegafzetting te negeren en een weg in te rijden waar werkzaamheden werden uitgevoerd en waar [verweerder] obstakels kon verwachten, een onaanvaardbaar risico heeft genomen en bewust roekeloos heeft gehandeld.
3) [Verweerder] heeft zich tegen de vordering verweerd, stellende dat artikel 7:661 BW Pro als hoofdregel bepaalt dat de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is. Slechts indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, lijdt die regel uitzondering. [Verweerder] heeft gemotiveerd bestreden dat sprake was geweest van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan zijn kant. In dat kader voerde hij onder meer aan dat hij daags voor het ongeval dezelfde weg was ingereden en aan de andere kant weer had verlaten terwijl er toen reeds dezelfde wegafsluiting en bebording waren, en dat er toen niets aan de hand was. Voorts wees [verweerder] op de voor bestemmingsverkeer geldende uitzondering; indien hij niet de bewuste weg als doorgangsroute had gebruikt, maar ter plaatse passagiers op hun bestemming had moeten afleveren, dan was er in feite niets aan de hand geweest, aldus [verweerder].
4) City Tax heeft bij conclusie van repliek haar stelling gehandhaafd dat de handelwijze van [verweerder] diende te worden gekwalificeerd als "aan opzet grenzende bewuste roekeloosheid althans vergaand onzorgvuldigheid". City Tax voerde in dit verband aan dat [verweerder] welbewust de wegafzetting en het verbodsbord had genegeerd, en zich derhalve goed bewust was geweest van zijn roekeloze gedrag.
5) [Verweerder] heeft bij conclusie van repliek zijn verweer gehandhaafd. Hij heeft daarbij betoogd dat de opzet en bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW Pro zien op de mogelijkheid van schadetoebrengende factoren. Het enkele feit dat een verkeersbord wordt genegeerd duidt niet op opzet of bewuste roekeloosheid ten aanzien van het ontstaan van enigerlei schade, aldus [verweerder].
6) De rechtbank Maastricht, sector Kanton, heeft bij tussenvonnis van 13 maart 2002 een comparitie van partijen bevolen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen en een regeling te beproeven. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 11 april 2002.
Bij volgend tussenvonnis van 8 mei 2002 heeft de kantonrechter [verweerder] toegelaten te bewijzen dat
- hij voldeed aan de uitzondering "bestemmingsverkeer" doordat hij een aan het ten processe bedoelde afgesloten weggedeelte liggende bestemming diende te bereiken,
- dan wel dat hij, hoewel de verkeersregels bewust schendende, op de ten processe bedoelde voor alle verkeer behoudens bestemmingsverkeer afgesloten weg met uiterste voorzichtigheid heeft gereden en desondanks onvoorzienbaar schade aan de auto is ontstaan.
7) Bij eindvonnis van 2 oktober 2002 heeft de rechtbank Maastricht, sector Kanton, de vordering van City Tax toegewezen en [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 4.219,18 (ƒ 9297,86), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.668,86 (ƒ 8085,11) vanaf 24 juni 1999 tot de dag der algehele voldoening.
8) [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 8 mei 2002 en het eindvonnis van 2 oktober 2002.
9) Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 20 april 2004(3) de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vordering van City Tax afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
"4.3. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voorop wordt gesteld dat ingevolge artikel 7:661 BW Pro dwingendrechtelijk is voorgeschreven dat de werknemer in beginsel niet aansprakelijk is voor de door hem aan de werkgever toegebrachte schade, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, waarbij de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat van deze regel moet worden afgeweken. De bewijslast ten aanzien van mogelijke opzet of bewuste roekeloosheid rust in beginsel op de werkgever.
4.4. De kantonrechter heeft blijkens het tussenvonnis van 8 mei 2002 geoordeeld dat op gronden van redelijkheid en billijkheid aan [verweerder] de bewijslast toekomt. Het hof is van oordeel dat in deze geen aanleiding bestaat de bewijslast om te keren. Ingevolge voormelde hoofdregel rust de bewijslast van het met opzet of bewuste roekeloosheid handelen van [verweerder] op City Tax als werkgeefster. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 5. Het hof is evenwel van oordeel dat aan een aan City Tax te geven bewijsopdracht niet wordt toegekomen. Immers, als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] geen opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW Pro kan worden verweten. Niet gebleken is dat [verweerder] een vooropgezet plan had het ongeval te veroorzaken. Van opzet is derhalve geen sprake. Voor een bewust roekeloos handelen is vereist dat [verweerder] zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Daarvan is eerst sprake indien [verweerder] hoewel hij zich er van bewust is dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar [verweerder] zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerder] deze kans heeft aanvaard zijn niet gebleken. Integendeel, [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij de dag voor het ongeval dezelfde route had gereden en dat toen geen sprake was van wegwerkzaamheden. De grieven 1 en 6 slagen derhalve eveneens."
10) City Tax heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. City Tax heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
11) De eerste klacht is gericht tegen het eerste gedeelte van r.o. 4.4 (hierboven geciteerd), waarin het hof heeft overwogen dat er geen aanleiding bestaat de bewijslast om te keren ten aanzien van de vraag of [verweerder] opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld, en dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro deze bewijslast op City Tax als werkgeefster rust. Betoogd wordt dat het hof hiermee de omkeringsregel heeft miskend, te weten "de regel dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan."
De klacht wordt tevergeefs voorgesteld, nu het in het onderhavige geval niet gaat om de verdeling van de bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de gedraging van [verweerder] en de schade, maar om de verdeling van de bewijslast met betrekking tot de vraag of [verweerder] opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. De omkeringsregel(4) ziet alleen op het eerste, niet op het laatste.
12) De tweede - gemengde rechts-/motiverings - klacht is gericht tegen de laatste negen volzinnen van r.o. 4.4. (hierboven onder 9 geciteerd), waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van [verweerder] voorafgaand aan het ongeval. Het hof heeft daarbij als maatstaf aangelegd of "[verweerder] zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging", waarvan volgens het hof slechts sprake is indien [verweerder] zich ervan bewust was dat door het nemen van de afgezette, kortere route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar [verweerder] zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte een subjectieve beoordeling van het bewustzijn van [verweerder] verricht in plaats van een objectieve maatstaf aan te leggen. Negeert iemand een inrijverbod, dan handelt hij bewust roekeloos en is er voor hem rechtens geen ruimte voor een eigen, subjectieve risicoafweging, aldus de klacht.
13) Met de zojuist geciteerde overweging heeft het hof de maatstaf van de arresten HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips) toegepast. Die arresten betroffen beide arbeidsongevallen waarop artikel 7A:1638x lid 2 (oud) BW (thans artikel 7:658 lid 2 BW Pro) van toepassing was, bepalende dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer(5). De Hoge Raad heeft in deze arresten overwogen dat van bewust roekeloos handelen door de werknemer eerst sprake is, indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest.
14) Dat het hof deze in het kader van art. 7A:1638x (oud) c.q. art. 7:658 BW Pro door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de uitleg van "bewuste roekeloosheid" eveneens toepast in het kader van art. 7:661, acht ik juist. Ten eerste ligt het voor de hand dat een begrip dat op meer plaatsen in het wetboek voorkomt, telkens op dezelfde wijze moet worden uitgelegd. Dit geldt des te sterker wanneer het gaat om bepalingen binnen dezelfde titel, in dit geval titel 7.10 inzake de arbeidsovereenkomst. Ten tweede hebben de beide regelingen dezelfde ratio, te weten de bescherming van de werknemer in verband met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines (inclusief auto's), werktuigen of gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is (zie ook de hierna onder 16 te noemen rechtspraak van de Hoge Raad).
15) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dan ook dat de wetgever een zelfde uitleg voor de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de artikelen 6:170 lid 3(6), 7:661 lid 1 en 7:658 lid 2 (voorheen: grove schuld in 7A:1638x lid 2) voor ogen heeft gestaan. Zie reeds de ontwerpartikelen 7.10.4.2 (arbeidsongevallen) en art. 7.10.4.3 (aansprakelijkheid werknemer voor aan werkgever toegebrachte schade) en de Toelichting Meijers daarop, p. 1052 e.v.; zie voorts Parl. Gesch. Boek 6, p. 728, waar in de toelichting op art. 6.3.2.2 (het huidige artikel 6:170) voor de omschrijving "opzet of bewuste roekeloosheid" wordt verwezen naar beide zojuist genoemde ontwerpartikelen; zie voorts Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 416 en 417, op welke laatste pagina een verband wordt gelegd tussen de regeling betreffende de schuld van de werknemer bij arbeidsongevallen (art. 1638x oud) en de regeling betreffende schuld van de werknemer bij diens aansprakelijkheid voor aan de werkgever toegebrachte schade (de voorloper van het huidige art. 7:661, art. 7A:1639a BW); zie ten slotte de memorie van toelichting op art. 7:661 BW Pro, TK 1993-1994, 23438, nr. 3, p. 41, waar wordt opgemerkt:
"Het voorontwerp bevatte in artikel 7.10.4.3 een bepaling over de aansprakelijkheid van de werknemer tegenover de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht hetzij aan de werkgever hetzij aan een derde jegens wie de werkgever (mede) aansprakelijk is. Ook in het ontwerp is, in artikel 661, een bepaling over dit onderwerp opgenomen, maar deze is anders uitgewerkt. Artikel 661 komt Pro, behoudens enkele redactionele wijzigingen, overeen met het bij Wet van 28 december 1989, Stb. 616, ingevoegde artikel 1639da. Daarin is aangesloten op artikel 170 lid 3 van Pro Boek 6 zoals dat intussen is komen te luiden. In het ontwerp is de werknemer niet aansprakelijk tegenover de werkgever tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het artikel correspondeert daarmee met de regel die in artikel 658 gegeven Pro wordt over de invloed van eigen schuld van de werknemer op de aansprakelijkheid van de werkgever bij ongevallen."
16) De Hoge Raad heeft, daarbij aansluitend, in enkele arresten een verband gelegd tussen enerzijds artikel 7A:1638x (oud; thans artikel 7:658) en anderzijds art. 7A:1639da (oud; thans art. 7:661) en art. 6:170 lid 3 BW Pro. Ik wijs allereerst op HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 waarin de Hoge Raad overweegt dat de strekking van art. 1638x lid 2 (oud) is dat
"dat deze bepaling de werknemer beoogt te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen of gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, terwijl veel veiligheidsvoorschriften ter bescherming van werknemers bij hun werk juist met het oog op deze menselijke neiging zijn gegeven (HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81)."
De Hoge Raad vervolgt:
"Deze gedachte is na de totstandkoming van art. 1638x als gevolg van de latere ontwikkeling van de maatschappelijke opvattingen op dit punt nog in belang toegenomen en voorts mede betrokken op de beantwoording van de vraag in welke gevallen de schade die de werknemer door zijn fouten toebrengt aan derden of aan zijn - niet mede-schuldige - werkgever, door deze laatste moet worden gedragen."
Zie voorts HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. PAS, waarin de Hoge Raad (zie hiervóór, voetnoot 5) besliste dat "grove schuld" in art. 1638x (oud) dient te worden verstaan als opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad overwoog ter motivering van dit oordeel:
"In de eerste plaats valt te wijzen op het ontwerp voor art. 7:652 BW Pro, waarin de materie van art. 1638x zal worden geregeld. In dit ontwerp, waarover de Sociaal Economische Raad inmiddels advies heeft uitgebracht (Publikatie nr. 20 van 20 sept. 1991) wordt in het tweede lid niet meer gesproken van grove schuld doch van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het advies van de SER bevat geen kritiek op deze wijziging ten opzichte van de thans geldende tekst van art. 1638x lid 2. Voorts is van belang dat ten aanzien van de verplichting van een ondergeschikte om bij te dragen in de vergoeding van schade die door zijn fout aan een derde is toegebracht, de in de rechtspraak aanvaarde eis dat aan de ondergeschikte een ernstig verwijt moet zijn te maken, in art. 6:170 lid 3 BW Pro is verscherpt tot de eis van opzet of bewuste roekeloosheid. Een zelfde maatstaf is opgenomen in art. 7A:1639da BW."
Vergelijk ook nog HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS betreffende de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade aan de bij het werk gebruikte auto van de werknemer. De Hoge Raad overwoog, kort gezegd, dat de werkgever deze schade in beginsel, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, zal moeten dragen (op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid), omdat dit strookt met het stelsel van het arbeidsrecht zoals dit uitdrukking heeft gevonden in de artt. 6:170 lid 3 en 7A:1639da BW en waaraan niet afdoet dat schade door ongevallen met de eigen auto van de werkgever niet onder het toepassingsgebied van art. 1638x (oud) valt. Evenzo HR 9 aug. 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV. Dat stelsel is verder uitgebouwd met de arresten van 9 nov. 2001, NJ 2002, 79 m.nt. P.A.S. (de in art. 101 lid 1 bedoelde Pro billijkheid eist dat de eigen schuld van een werknemer, die wordt gewond als gevolg van een fout van een medewerknemer en daarvoor de werkgever op grond van art. 6:170 aansprakelijk Pro stelt, voor rekening van de werkgever wordt gelaten, tenzij het gaat om opzet of bewuste roekeloosheid van de gewonde werknemer); 12 april 2002, NJ 2003, 138 m.nt. GHvV (materiële werkgever jegens kapitein aansprakelijk voor arbeidsgeval, behoudens opzet of bewuste roekloosheid).
17) Ook in de literatuur wordt veelal aangenomen dat "bewuste roekeloosheid" in (artikel 6:170 lid 3 en Pro) art. 7:661 lid 1 BW Pro in dezelfde zin dient te worden geïnterpreteerd als in de arresten Pollemans/Hoondert en Van der Wiel/Philips met betrekking tot dit begrip in artikel 1638x (oud) is bepaald, zie annotator P.A. Stein in zijn noot onder eerstgenoemd arrest; E.C. Oosterbaan, Vergoedingsplicht van werkgever voor door werknemer toegebrachte schade aan (bedrijfs)auto, ArbeidsRecht 1999, p. 29; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000), p. 18; (zij het beperkt tot "echte ongelukken":) J.J.M. De Laat, Schade (door de werknemer aan zijn werkgever toegebracht), Sociaal Recht 2001, p. 305; D.M. Thierry, "Te hard rijden op kosten van de werkgever", Bb 2001, p. 63; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nar 451c en 4-III (2002), nr. 150; I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 6569 (2004), p. 195, voetnoot 21.
Anders echter C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra in hun noot onder HR 10 december 1999, JOR 2000, 11 (p. 58), die ervoor pleiten aan de term "bewuste roekeloosheid" in art. 7:661 BW Pro, anders dan in art. 7:658 BW Pro, de betekenis van "ernstige verwijtbaarheid" of "grove nalatigheid" te geven, waardoor volgens deze auteurs de verantwoordelijkheid van de werknemer voor diens handelen in de onderneming zinvoller en reëler tot uitdrukking wordt gebracht en aan de uitholling van het begrip "bewuste roekeloosheid" in de arresten Pollemans/Hoondert en Van der Wiel/Philips een zo beperkt mogelijke toepassing wordt gegeven. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, ArA 2003, p. 39 e.v. concluderen op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake aansprakelijkheid van de werknemer voor bij het werk aan de werkgever toegebrachte schade, dat "bewuste roekeloosheid" in art. 7:661 nog Pro altijd als "ernstige verwijtbaarheid" moet worden uitgelegd, een criterium dat volgens deze auteurs (beduidend) minder zwaarwegend is dan de interpretatie die de Hoge Raad aan de eerstgenoemde term heeft gegeven in de arresten Pollemans/Hoondert en Van der Wiel/Philips. In deze zin ook C.J.M. Klaassen, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 35, die dit met name afleidt uit HR 30 maart 2001, JAR 2001, 127.
Taalkundig heeft "ernstig verwijtbaar" waarschijnlijk een ruimer bereik dan "bewust roekeloos": bewust roekeloos handelen is altijd ernstig verwijtbaar handelen, maar ernstig verwijtbaar handelen is niet altijd bewust roekeloos handelen. De Hoge Raad gaat er evenwel vanuit dat tussen beide begrippen in het kader van de schadetoebrenging door de werknemer aan de werkgever inhoudelijk geen verschil bestaat; zie behalve het zojuist genoemde arrest van 30 maart 2001, JAR 2001, 127 ook HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665 m.nt. PAS; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669 m.nt. PAS; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS. Anders dan de zojuist genoemde auteurs zou ik daaruit niet willen afleiden dat de Hoge Raad het begrip bewuste roekeloosheid in het kader van art. 7:661 BW Pro ruim wil uitleggen en daaronder ook gevallen wil begrijpen waarin de werknemer niet bewust roekeloos, maar "slechts" ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar veeleer dat de Hoge Raad een vloeiende overgang heeft willen maken van de tot 1 januari 1992 in zijn rechtspraak gehanteerde ernstige verwijtbaarheid naar de per die datum wettelijk ingevoerde bewuste roekeloosheid. Het lijkt overigens meer in het algemeen een tendens te zijn dat de Hoge Raad begrippen die ten opzichte van de "normale" schuld zwaardere schuldgraden aanduiden, zoals grove schuld en ernstige verwijtbaarheid, (beperkt) uitlegt als: bewust roekeloos. Vgl. het onder 16 reeds genoemde HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. PAS en, buiten de werkgever- werknemerverhouding HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 m.nt. K.F. Haak (onder grove schuld in de zin van art. 3 Loodsenwet Pro moet worden verstaan een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied); HR 20 april 2001, NJ 2001, 561 m.nt. CJHB en HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 211 m.nt. WMK (onder ernstig verwijtbaar in de zin van art. 75 lid 6 Wet Pro Bodembescherming dient te worden verstaan opzettelijk of bewust roekeloos).
18) Het hof heeft m.i. derhalve terecht het criterium van de arresten Polleman/Hoondert en Van der Wiel/Philips toegepast en relevant geacht of [verweerder] zich (het hof zegt ten tijde van, maar kan m.i. niet anders hebben bedoeld dan:) onmiddellijk voorafgaand aan het ongeluk daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Ook de nadere invulling die het hof daaraan heeft gegeven, te weten of [verweerder] zich ervan bewust was dat door het nemen van de kortere, afgezette route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden, is m.i. juist. Zie over het begrip "bewuste roekeloosheid" behalve de in de voorgaande nummers genoemde auteurs nog de noot van Bloembergen onder HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 naar aanleiding van het begrip "bewuste roekeloosheid" in art. 83c Ziekenfondswet; de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596 naar aanleiding van diezelfde bepaling en de noot van K.F. Haak onder het reeds genoemde HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 (aansprakelijkheid loods).
De rechtsklacht dat het hof een onjuiste, want subjectieve maatstaf heeft aangelegd bij de uitleg van het begrip "bewuste roekeloosheid" in art. 7:661 lid 1 BW Pro faalt op grond van al het voorgaande.
19) Ook de motiveringsklacht, waarin kennelijk wordt betoogd dat het enkele bewust negeren van een inrijverbod wijst op bewust roekeloos handelen, faalt naar mijn mening. Ik moge op dit punt citeren uit de reeds genoemde noot van Bloembergen onder HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 naar aanleiding van het begrip "bewuste roekeloosheid" in art. 83c Ziekenfondswet:
"Wie een straat inrijdt waar hij niet in mag en/of geen voorrang aan verkeer van rechts verleent, handelt wellicht roekeloos, maar daarmede staat allerminst vast, dat hij zich die roekeloosheid bewust geweest is."
In het licht van de gedingstukken is geenszins onbegrijpelijk 's hofs overweging dat geen omstandigheden zijn gebleken waaruit blijkt dat [verweerder] zich bewust was van de aanzienlijke kans op ongelukken bij het inrijden van de afgezette weg. Bovendien motiveert het hof zijn oordeel dat geen sprake was van bewuste roekeloosheid door te verwijzen naar de onweersproken stelling van [verweerder] dat hij de dag voor het ongeval zonder problemen dezelfde route had genomen. Daaraan zou ik willen toevoegen het vaststaande feit dat op de bebording een uitzondering werd gemaakt voor bestemmingsverkeer en de stelling van [verweerder] dat hij daaruit heeft afgeleid dat de weg zonder gevaar voor een ongeluk als het onderhavige kon worden ingereden (conclusie van antwoord p. 2; conclusie van dupliek p. 2; memorie van grieven p. 2 en p. 5, toelichting op grief 4; pleitnota in appel p. 2).
20) Ten slotte bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op [verweerder] geen bewijsplicht rust. Deze klacht is ongegrond, nu de bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die tot de conclusie voeren dat is gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 7:661 lid 1 op Pro de werkgever rust en de door het hof toegepaste bewijslastverdeling derhalve juist is. Dit vloeit voort uit het "tenzij-karakter" van de bepaling inzake opzet of bewuste roekeloosheid; zie voor deze bewijslastverdeling bijvoorbeeld HR 30 maart 2001, JAR 2001, 127.
In het licht van de gedingstukken en de vaststaande feiten (zie hiervóór onder 19) is m.i. voorts niet onbegrijpelijk dat het hof aan het negeren van het inrijverbod niet op voorhand een vermoeden van bewust roekeloos handelen heeft ontleend. Hierbij merk ik nog op dat een werknemer in beginsel niet reeds aansprakelijk is voor aan zijn werkgever berokkende schade als gevolg van het overtreden van een verkeersregel op zichzelf: zie HR 3 maart 2001, JAR 2001, 57 (aan de werkgever opgelegde boetes wegens door werknemers begane snelheidsovertredingen). Vgl. ook reeds HR 26 juni 1959, NJ 1959, 551 waarin de Hoge Raad speciaal in verband met werknemers wier werk bestaat uit het als chauffeur deelnemen aan het verkeer, overwoog:
"(..) de aard van de arbeidsovereenkomst kan meebrengen dat een werkgever de gevolgen moet dragen van geringe fouten, die de arbeider bij de verrichting van zijn werkzaamheden begaat;
dat dit met name het geval is, wanneer een werkgever zijn arbeider opdraagt als chauffeur deel te nemen aan het wegverkeer, dat den autobestuurder vrijwel onafgebroken voor de taak stelt zelfstandig beslissingen te nemen en handelend op te treden, vaak in situaties die zich onverwachts voordoen en grote gevaren in zich bergen, met kansen op schaden die in omvang staan buiten verhouding tot het bedrag van het loon waarvoor de arbeider den arbeid op zich heeft genomen;"
Vgl. ten slotte nog in een geval van schade aan de eigen auto van de werknemer HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS:
"Dit geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het gebruik dat de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak van zijn eigen zaak maakt, naar de aard van die zaak, zoals zich in het bijzonder voordoet bij een auto, risico's van ernstige beschadiging van die zaak meebrengt, niet alleen door eventuele fouten van derden, maar ook in samenhang met - in de bewoordingen van HR 9 jan. 1987, NJ 1987, 948, r.o. 3.2, slotpassage - het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is."
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het bestreden arrest van 20 april 2004, r.o. 4.1.1 t/m 4.1.3 alsmede het vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 mei 2002, p. 1.
2 Zie ook de als productie 3 aan de inleidende dagvaarding gehechte foto's.
3 Het arrest is gepubliceerd in JAR 2004, 205.
4 Zie voor deze regel de arresten van HR 29 nov. 2002, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA
5 Artikel 7A:1638x (oud) BW sprak nog van "grove schuld" in plaats van "opzet of bewuste roekeloosheid"; onder dat begrip diende in die bepaling sinds 1992 evenwel volgens de Hoge Raad te worden verstaan: opzet of bewuste roekeloosheid (HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. PAS). Laatstgenoemd begrippenpaar heeft de grove schuld ook in de wet (art. 7:658 lid 2 BW Pro) vervangen bij de inwerkingtreding van Titel 7.10 BW (De arbeidsovereenkomst) op 1 april 1997.
6 Artikel 6:170 lid Pro 3, eerste volzin luidt: "Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid."