Conclusie
Rek.nr. R05/003HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 16 sept. 2005
conclusie inzake
[verzoeker]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Partijen in deze zaak, hierna: de vader en de moeder, zijn op 24 augustus 1984 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, waaronder [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1992. Het huwelijk van partijen is op 11 oktober 2002 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 november 2001 in de registers van de burgerlijke stand.
2. Bij beschikking van 17 april 2003 van het gerechtshof te Amsterdam is bepaald dat het gezag over [de dochter] aan de moeder alleen toekomt.
3. De vader heeft zich op 24 september 2003 gewend tot de rechtbank te Alkmaar met een verzoekschrift strekkende tot wijziging van de voormelde beschikking van het hof in die zin dat hij alleen zal worden belast met het gezag over [de dochter]. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek.
4. Bij beschikking van 7 januari 2004 heeft de rechtbank de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek op grond van de overweging dat - kort gezegd - zich na de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht geen relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van art. 1:253o BW.
5. De vader is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 7 oktober 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
6. De vader is tegen de beschikking van het hof in cassatie gekomen. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het cassatieberoep dan wel het cassatieberoep te verwerpen.
7. De vader kan om de hierna uiteen te zetten redenen in zijn cassatieberoep niet worden ontvangen.
8. Op 7 januari 2005 (derhalve op de laatste dag van de cassatietermijn) is ter griffie van de Hoge Raad een faxbrief binnengekomende houdende een "cassatie schriftuur" waarbij de vader cassatieberoep instelt tegen de beschikking van het hof. In de faxbrief is onder meer vermeld:
"Spoedheidshalve stelt ondergetekende namens mijn procureur te Leidschendam aan de Damlaan 9, advocaat en procureur mr A. Vijftigschild de cassatie in."
De faxbrief is gesteld op briefpapier met het briefhoofd "Amstelland advocaten" en met vermelding van adressen te Amstelveen en Amsterdam. De faxbrief is ondertekend door een "procureur" wiens naam niet in de faxbrief is vermeld.
9. Nu deze "cassatie schriftuur" per fax is verzonden en kennelijk niet is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, is sprake van gebreken die konden worden hersteld door binnen korte tijd een naar behoren ondertekend origineel exemplaar van het verzoekschrift ter griffie in te dienen. Vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 565 en HR 27 november 1992, NJ 1993, 569.
10. Dat is niet gebeurd. Blijkens het griffiedossier heeft mr Vijftigschild, advocaat bij de Hoge Raad, het originele verzoekschrift in vijfvoud toegezonden aan de Hoge Raad. Dit verzoekschrift heeft dezelfde inhoud als de faxbrief van 7 januari 2005 en is eveneens gesteld op briefpapier van "Amstelland advocaten", doch zonder vermelding van adressen. Het verzoekschrift is evenwel voorzien van een andere handtekening, thans van een "advocaat", wiens naam niet wordt vermeld. Vergelijking met andere stukken die zich in het griffiedossier bevinden, maakt aannemelijk dat het hier de handtekening van mr Vijftigschild betreft.
11. Volgens het op het originele verzoekschrift gestelde stempel van de griffie is dit originele verzoekschrift op 7 januari 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De vermelde datum kan niet juist zijn en berust kennelijk op een vergissing. Uit het griffiedossier blijkt immers dat mr Vijftigschild het originele verzoekschrift in vijfvoud heeft toegezonden aan de Hoge Raad bij brief van 19 januari 2005 (ingekomen op 20 januari 2005). Dit wordt ook bevestigd door de door de griffie bijgehouden aantekeningen van de voortgang en de proceshandelingen in deze zaak. Daarin wordt onder meer vermeld:
"verzoekschrift is per fax ontvangen op 7 jan. 05. De advocaat is gebeld op 10 jan. 05 voor het originele exemplaar. Originele verzoekschrift is ontvangen op 20 jan. 05."
Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat het door mr Vijftigschild ondertekende verzoekschrift pas op 20 januari 2005, derhalve 13 dagen na binnenkomst van de faxbrief, is ingediend. Derhalve is niet voldaan aan het vereiste dat "binnen korte tijd" een naar behoren ondertekend origineel exemplaar van het verzoekschrift ter griffie moet worden ingediend. Indiening na 13 dagen kan niet gelden als binnen korte tijd. In de zojuist genoemde beschikkingen van de Hoge Raad werd geoordeeld dat ontvangst na 12 dagen resp. na 11 dagen niet kan worden aangemerkt als binnen korte tijd.
12. Ten overvloede teken ik aan dat het door de vader voorgestelde middel van cassatie geen doel kan treffen. Het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele tijdsverloop kan niet als een gewijzigde omstandigheid gelden (vgl. in een vergelijkbaar verband HR 24 april 1992, NJ 1993, 350 nt. EAAL), het bereiken van de twaalfjarige leeftijd door [de dochter] dus ook niet. De omstandigheid dat het kind vanaf twaalfjarige leeftijd in zaken als de onderhavige in de gelegenheid moet worden gesteld zijn mening kenbaar te maken, vormt op zichzelf geen wijziging van omstandigheden. Slechts de inhoud van de kenbaar gemaakte mening van het kind kan een wijziging van omstandigheden zijn. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat daarvan in casu geen sprake is (r.o. 4.4, slot).
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden