Conclusie
Rolnr C04/287HR
mr. J. Spier
Zitting 2 september 2005 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage (sectie kanton) in haar vonnis van 11 juli 2002 (rov. 1 sub a-e). Ook het Hof is in zijn in cassatie bestreden arrest van deze feiten uitgegaan; ze worden tevens vermeld in rov. 2 van zijn arrest.
1.2 [Eiser], handelend onder de naam Onderhouds- en Installatiebedrijf [A], heeft bij brief van 19 februari 2001 aan [betrokkene 1] offerte uitgebracht voor het verrichten van werkzaamheden aan dak en dakgoot van zijn woning voor een totaalprijs van f 4.850,00 exclusief BTW. In de offerte was naast timmerwerk - onder meer - begrepen het slopen en afvoeren van divers zinkwerk en het vernieuwen van zinkwerk langs raam, dakgoot en twee regenafvoeren.
1.3 [Verweerder] en zijn collega [betrokkene 2], beiden in dienst bij loodgieterbedrijf M&S te Den Haag, hebben - buiten reguliere diensttijd en buiten hun dienstbetrekking - werkzaamheden ter zake van het zinkwerk aan genoemde woning in uitvoering genomen. Bij de werkzaamheden werd door hen gebruik gemaakt van een door [eiser] gehuurde steiger die geplaatst was op het balkon van de woning.
1.3 Kort na de aanvang van de werkzaamheden heeft [eiser] met [betrokkene 2] en [verweerder] afgesproken dat zij ook het timmerwerk zouden uitvoeren omdat [eiser] daar wegens drukke bezigheden te weinig tijd voor had.
1.4 Op 9 maart 2001 is [verweerder] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden een ongeval overkomen: hij had op de steiger een ladder geplaatst om het dak te kunnen bereiken, waarna de steiger omviel. Hierdoor kwam [verweerder] ten val en liep hij ernstig hersenletsel op.
1.5.1 Naar aanleiding van het ongeval heeft de arbeidsinspectie onderzoek verricht en rapport uitgebracht. In dit rapport is - onder meer - als bevinding van de rapporteur vermeld dat de betreffende steiger niet was voorzien van stabilisatorstangen en een vormvaste verankering aan de gevel. Daardoor was de stabiliteit van de steiger niet gewaarborgd en kon de steiger omvallen.
1.5.2 De rapporteur stelt vast dat sprake is van een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploit van 24 juli 2001 heeft [verweerder] [eiser] in rechte betrokken. Hij vordert een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade, zomede veroordeling van [eiser] tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat.
2.1.3 Ter onderbouwing van de primaire vordering heeft [verweerder] aangevoerd door [eiser] te zijn "ingehuurd". Met [eiser] was een vast bedrag afgesproken waarvoor [betrokkene 2] en [verweerder] de werkzaamheden zouden uitvoeren; [eiser] zou de steiger ter beschikking stellen (inl.dagv. onder 4 en 5). De aansprakelijkheid wordt gezocht in de onveilige steiger en de omstandigheid dat [eiser] zich "onvoldoende om de veiligheid heeft bekommerd" (onder 9).
2.1.4 Bij cve is een rapport van de Arbeidsinspectie in geding gebracht. Daarin wordt aangegeven dat en waarom 1) de steiger te kort schoot en 2) op de steiger geen ladder had mogen worden geplaatst.
2.1.5 Aan het onder 2.1.4 genoemde rapport is een bevel van de arbeidsinspectie, gericht aan [eiser], gehecht waarin hem wordt opgedragen om de werkzaamheden stil te leggen.
2.1.6 Aan het rapport zijn drie verklaringen gehecht van [betrokkene 2]. In de laatste verhaalt hij eerder niet de waarheid te hebben verklaard, onder meer omdat [eiser] druk op hem had uitgeoefend.
2.2.1 Op verzoek van [verweerder] is een voorlopig getuigenverhoor gehouden, waarbij als getuigen zijn gehoord [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; het p.v. is bij cva in geding gebracht.(1)
2.2.2 [Eiser] heeft, als getuige gehoord, verklaard "alleen af en toe bij [betrokkene 2] en [verweerder] [te zijn] langsgelopen om hen gedag te zeggen". Zijn verklaring aan de Arbeidsinspectie is, zo verklaart [eiser], op een aantal punten onjuist.
2.2.3 [Betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat hij met [eiser] had afgesproken "dat hij in elk geval de centrale persoon bleef." Vóór de werkzaamheden heeft [eiser] hem gezegd dat hij een steiger ging huren. [Eiser] heeft de steiger in elkaar gezet. [Eiser] had - zoals met hem besproken - werkoverleg met de loodgieters.
2.2.4 Volgens de getuigenverklaring van [betrokkene 2] kwam [eiser] "regelmatig bij ons kijken, o.a. om te zien hoe het met het werk ging en om te vragen of we nog wat nodig hadden."
2.3 [Eiser] heeft [verweerder]s vorderingen weersproken en betoogd dat de Rechtbank onbevoegd is om van de primaire vordering kennis te nemen.
2.4 Bij tussenvonnis van 5 maart 2002 heeft de Rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de primaire vordering kennis te nemen en de zaak in zoverre verwezen naar de sector kanton. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering werden verwezen naar de 'parkeerrol' in afwachting van een onherroepelijk vonnis inzake de primaire vordering.
2.5 In zijn tweede cva heeft [eiser] - naar de kern genomen - ten verwere aangevoerd dat [verweerder] en [betrokkene 2] de werkzaamheden zelfstandig hebben aangenomen (onder 16). Hij zou bovendien niet zijn tekortgeschoten (onder 23).
2.6.1 Na eerst een - thans niet meer relevant - tussenvonnis te hebben gewezen, heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 11 juli 2002 [verweerder]s primaire vordering toegewezen.(2)
2.6.2 Ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW Pro overwoog de Kantonrechter:
"4.2 [Eiser] heeft aan [betrokkene 1] werkzaamheden geoffreerd onder de bedrijfsnaam "[A] Onderhoud & Installatie". Tot die werkzaamheden behoorde ook het uitvoeren van loodgieterswerk. [Betrokkene 1] heeft blijkens zijn verklaring de offerte van [eiser] aanvaard zodat tussen hen een aannemingsovereenkomst tot stand kwam waarin het loodgieterswerk begrepen was. Voor het aangenomen loodgieterswerk (zinkwerk en goten) heeft [eiser] [verweerder] en [betrokkene 2] ingeschakeld. [Eiser] zou [verweerder] en [betrokkene 2] voor hun werkzaamheden betalen. Aldus waren zij belast met de uitvoering van een deel van de door [eiser] aangenomen werkzaamheden. [Betrokkene 2] verklaart dat hij reeds vaker werk voor [eiser] verrichtte. Tijdens de uitvoering van het werk, doch vóórdat het ongeval plaatsvond, heeft [eiser] ook het werk dat hij zelf zou uitvoeren (het timmerwerk) aan [verweerder] en [betrokkene 2] uitbesteed omdat hij het zelf te druk had, zodat feitelijk al de aangenomen werkzaamheden door hen verricht zouden worden.
4.3 Blijkens de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] die zij ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor hebben afgelegd, zijn er geen wezenlijke contacten geweest tussen [betrokkene 1] aan de ene zijde en [verweerder] en [betrokkene 2] aan de andere zijde, noch over de prijs van hun werkzaamheden, noch over de wijze van uitvoering. [Betrokkene 1] verklaart tevens dat hij met [eiser] heeft afgesproken dat [eiser] de "centrale persoon" zou zijn en dat [betrokkene 1] met "de loodgieters" ([verweerder] en [betrokkene 2]) geen afspraken over de betaling maakte. [Betrokkene 2] verklaart zelfs [betrokkene 1] voor het eerst ontmoet en gesproken te hebben toen hij samen met [verweerder] een aanvang met de werkzaamheden maakte. [Betrokkene 1] verklaart voorts dat [eiser] over het werk aan het dak werkoverleg voerde met [verweerder] en [betrokkene 2] en hen aangaf wat er verder gedaan moest worden. Aan de door [eiser] zelf afgelegde verklaring, die afwijkt van hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verklaren, komt in deze minder gewicht toe nu [eiser] ontegenzeggelijk een groot belang heeft bij de inhoud van zijn getuigenverklaring, althans een groter belang dan de twee andere getuigen hebben bij de inhoud van hun verklaring.
4.4 Aldus staat voldoende vast dat [eiser] in casu binnen zijn bedrijfsuitoefening ook de uitvoering van loodgieterswerkzaamheden aannam en daarbij [verweerder] en [betrokkene 2] inschakelde ter uitvoering, alsmede dat hij nadien nader met [verweerder] en [betrokkene 2] overeenkwam dat zij ook de overige aangenomen werkzaamheden zouden verrichten. Tussen [eiser] en [verweerder] bestond geen arbeidsovereenkomst. De situatie valt onder de omschrijving van artikel 7:658 lid 4 BW Pro."
2.6.3 Het aan de wetsgeschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW Pro ontleende verweer dat de bepaling niet op situaties ziet waarin werkzaamheden worden uitgevoerd die niet ook door eigen personeel kunnen worden verricht, verwerpt de Kantonrechter (rov. 4.5):
"In de wetsgeschiedenis is evenwel als voorbeeld genoemd de situatie waarin een ondernemer als opdrachtgever een schildersbedrijf inschakelt, waarna de vraag rees of een personeelslid van dat schildersbedrijf onder lid 4 valt. Aan te nemen valt dat het voorbeeld uit de wetsgeschiedenis ziet op situaties waarin een ondernemer weliswaar in zijn hoedanigheid van ondernemer werkzaamheden laat uitvoeren, doch waarbij die werkzaamheden in hoofdzaak branchevreemd zijn voor de ondernemer, zoals bijvoorbeeld de garagehouder die zijn showroom laat schilderen door een schildersbedrijf.
Het voorbeeld uit de wetsgeschiedenis wijkt wezenlijk af van de in casu aan de orde zijnde situatie, want [eiser] schakelde geen (onder)aannemer in voor het verrichten van (voor [eiser]:) branchevreemde werkzaamheden, waarna de (onder)aannemer vervolgens op zijn beurt zijn werknemers [verweerder] en [betrokkene 2] aan het werk zette, doch [eiser] schakelde rechtstreeks twee natuurlijke personen in om (tenminste) een deel van het door hemzelf aangenomen werk uit te voeren. Gelet op de strekking van de wetsbepaling, te weten het beschermen van de individuele werknemer tegen onveilige arbeidsomstandigheden, moet worden aangenomen dat de onderhavige situatie onder de reikwijdte van lid 4 valt. Bovendien is te overwegen dat vóór het ongeval [eiser] reeds zijn eigen werkzaamheden ook al aan [verweerder] en [betrokkene 2] had uitbesteed zodat in elk geval reeds dáárom aansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 4 BW Pro ontstond."
2.6.4 Volgens de Kantonrechter is [eiser] in zijn zorgplicht tekort geschoten. In dat verband wordt onder meer overwogen dat hij de steiger heeft gehuurd en op het werk gebracht, terwijl stabilisatorstangen ontbraken. Ook de borging was onvoldoende (rov. 4.6).
2.7.1 [Eiser] heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. [Verweerder] heeft het hoger beroep bestreden.
2.7.2 In de mvg erkent [eiser] onder meer:
a. dat [betrokkene 1] wilde dat hij de centrale persoon bleef. Het ging er daarbij om dat hij "in de gaten zou houden of de door [betrokkene 1] gewenste werkzaamheden wel zouden worden uitgevoerd" (onder 8). Dat gold ook voor de loodgieterswerkzaamheden (onder 42);
b. dat hij geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen of -instructies heeft gegeven (onder 40 en 58).
2.7.3 [Eiser] wijst op het gevaar dat "zonder solide wettelijke basis" een aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen waarmee hij geen rekening heeft kunnen houden (onder 37).
2.8.1 In zijn arrest van 28 mei 2004 bekrachtigt het Hof het vonnis van de Rechtbank.
2.8.2 Het Hof geeft in de eerste plaats aan dat en waarom het meer waarde hecht aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan aan die van [eiser] (rov. 4-9).
2.8.3 Hierop bespreekt het Hof de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW Pro (rov. 10-12).
2.8.4 In de rov. 11.1-11.5 beschrijft het Hof aan de hand van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoe de opdracht voor de werkzaamheden tot stand is gekomen en hoe de werkzaamheden vervolgens werden verricht. In essentie komt deze beschrijving overeen met de hiervoor geciteerde overwegingen van de Kantonrechter.
2.8.5 In rov. 11.4 betrekt het Hof een aantal elementen in de afweging die nieuw zijn ten opzichte van het oordeel van de Kantonrechter:
"Verder is van belang dat [verweerder] en [betrokkene 2] in dienst waren van M&S en het werk in hun vrije tijd verrichtten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] of [betrokkene 2] als ondernemer was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De stelling van [eiser] dat loodgieterswerkzaamheden voor hem branchevreemd zijn, passeert het hof, aangezien vast staat dat [eiser] aan [betrokkene 1] een offerte heeft uitgebracht terzake onder meer loodgieterswerkzaamheden."
2.8.6 In rov. 12 komt het Hof tot de volgende conclusie:
"Uit het bovenstaande blijkt een sterke betrokkenheid van [eiser] bij de werkzaamheden [verweerder] en [betrokkene 2] en blijkt ook dat [eiser] feitelijk gezag uitoefende op het werk van [verweerder] en [lees:] [betrokkene 2]. Naar het oordeel van het hof is, gezien al het vorenoverwogene, er sprake van de situatie dat [eiser] [verweerder] en [betrokkene 2] in de uitoefening van zijn bedrijf werkzaamheden liet verrichten zonder dat hij met hen een arbeidsovereenkomst had en is art. 7:658 lid 4 BW Pro van toepassing."
2.8.7 Met betrekking tot het verweer dat [eiser] niet is tekort geschoten in zijn zorgplicht overweegt het Hof dat [eiser] verantwoordelijk was voor het leveren van de steiger; hij had kunnen weten wat voor steiger nodig was. Desondanks was de geleverde steiger onveilig. Het Hof tekent nog aan dat uit het rapport blijkt dat de Arbeidsomstandighedenwet is overtreden, hetgeen betekent dat [eiser] zijn verplichtingen op grond van art. 7:658 BW Pro niet is nagekomen zodat hij jegens [verweerder] aansprakelijk is (rov. 14).
2.8.8 In rov. 16 verwerpt het Hof [eiser]s - in rov. 15 weergegeven - beroep op bewuste roekeloosheid van [verweerder]:
"[Eiser] heeft door het leveren van een onveilige steiger [verweerder] voor een moeilijke keuze geplaatst: moest hij op een gevaarlijke wijze de werkzaamheden voortzetten of moest hij stoppen met de werkzaamheden? [Eiser] heeft niet gesteld dat [verweerder] de werkzaamheden op een minder gevaarlijke wijze kon voortzetten. Nu [eiser] het probleem voor [verweerder] heeft veroorzaakt (...) kan [eiser] hem niet bewuste roekeloosheid verwijten (...) waarbij nog komt dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het (gestelde) roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest."
2.9 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) [Verweerder] heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het middel berust in zijn geheel op de gedachte dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 lid 4 BW Pro slechts mogelijk is wanneer sprake is van een gezagsverhouding.
3.2 Het Hof heeft aangenomen dat daarvan in casu sprake was; zie rov. 12. Het heeft zich aldus bekeerd tot het door [eiser] gepropageerde uitgangspunt. Dat oordeel wordt dan ook begrijpelijkerwijs niet bestreden.
3.3 Het Hof heeft inhoudelijk uivoerig gemotiveerd dat en waarom sprake zou zijn van een gezagsverhouding. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
3.4 In rov. 9 heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het niet veel waarde hecht aan de verklaring van [eiser].
3.5 De klachten bouwen ten dele voort op stellingen van [eiser]. In rov. 4 - 9 heeft het Hof aangegeven dat en waarom het daaraan niet al te veel waarde toekent. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd. Het verklaart waarom het Hof zich niet tot die (in essentie feitelijke) stellingen heeft bekeerd.
3.6 Een aantal klachten stuit hierop af.
3.7 Als gezegd neemt het middel tot uitgangspunt dat het aankomt op de vraag of [verweerder] gehouden was om de opdrachten en aanwijzingen (op het stuk van onder meer veilig werken) van [eiser] op te volgen (rov. 12). Het kernverwijt van onderdeel I dat het Hof in rov. 11 (en 12) niet aangeeft waarom die situatie zich voordeed, mist feitelijke grondslag.
3.8.1 Het samenstel van in rov. 11 genoemde feiten en omstandigheden maakt immers volkomen duidelijk waarom [verweerder] [eiser]s aanwijzingen moest opvolgen. Het Hof maakt immers melding van het navolgende:
a. het werk is aangenomen door [eiser];
b. [eiser] bleef de "centrale persoon";
c. [eiser] zorgde voor de hulpmaterialen (steiger en zo meer);
d. [eiser] kwam regelmatig kijken en gaf dan aan wat er verder diende te gebeuren. Daarmee geeft het Hof aan dat [eiser] zich ook bezighield met en aanwijzingen gaf met betrekking tot de wijze van werken;
e. [verweerder] was geen zelfstandig ondernemer. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat hij (in elk geval in casu) werkzaamheden buiten diensttijd onder toezicht van anderen (in casu [eiser]) verrichtte.
3.8.2 Bij 's Hofs oordeel valt nog te bedenken dat voor een gezagsverhouding niet is vereist dat feitelijk aanwijzingen zijn gegeven. Voldoende is dat de mogelijkheid daartoe bestaat.(4)
3.9 De in onderdeel I.1b geformuleerde klacht ziet eraan voorbij dat de uitleg van getuigenverklaringen aan de feitenrechter is voorbehouden. Onbegrijpelijk is 's Hofs uitleg niet.
3.10 Onderdeel I.1c miskent dat het Hof de onder 3.8.1 weergegeven omstandigheden in onderling verband redengevend heeft geacht.
3.11 Ook de onderdelen I.1d en e richten zich te zeer op afzonderlijke omstandigheden en gaan daarmee aan 's Hofs gedachtegang voorbij.
3.12 Ook onderdeel I.2 verliest hetgeen onder 3.5 werd gememoreerd uit het oog.
3.13 Onderdeel II loopt eveneens stuk op hetgeen onder 3.5 werd vermeld.
3.14 Ook onderdeel III bouwt voort op de ongegrond bevonden klacht dat de werkzaamheden (ten dele) branchevreemd voor [eiser] zouden zijn. Het faalt op gelijke grond.
3.15 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende dat een zelfstandige grond vormt waarom de klachten falen.
3.16 Onder 2.8.7 werd vermeld dat het Hof er op heeft gewezen dat [eiser] de Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden. Het Hof leidt dat af uit een rapport van de Arbeidsinspectie.
3.17 Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
3.18 Van overtreding van bedoelde wet kan - voor zover hier van belang - slechts sprake zijn wanneer het ging om een werkgever zoals gedefinieerd in art. 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998. Daarvoor is - kort gezegd - vereist dat sprake is van een gezagsverhouding.(5) Het gaat in casu - naar in 's Hofs oordeel besloten ligt - om de in art. 1 lid 2 onder Pro a 1° genoemde situatie. Immers doet geen van de andere in art. 1 leden Pro 1 en 2 bedoelde situaties zich hier voor.
3.19 In rov. 14 legt het Hof expliciet - en terecht - de koppeling tussen het niet nakomen van in de Arbeidsomstandighedenwet verankerde verplichtingen en de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 lid 4 BW Pro. Ik moge in dit verband nog verwijzen naar art. 3 Arbeidsomstandighedenwet 1998.(6)
3.20 Voor zover de klachten 's Hofs oordeel dat van een gezagsverhouding sprake was, bestrijden lopen zij ook op het voorafgaande stuk.
3.21 Voor zover de klachten zich kanten tegen 's Hofs oordeel dat slechts sprake was van een overeenkomst tot aanneming van werk (onderdeel I.1.a en ten dele b) lopen ze eveneens stuk op rov. 14. De Arbeidsomstandighedenwet ziet immers niet op aanneming van werk.
3.22 De vraag of de door [verweerder] verrichte werkzaamheden al dan branchevreemd zijn voor [eiser] (onderdeel I.1.d, I.2, II en ten dele III) zou van belang hebben kunnen zijn wanneer het zou zijn gegaan om werkzaamheden binnen de woning van [betrokkene 1]; zie art. 1 lid 2 onder Pro 2 Arbeidsomstandighedenwet 1998. Nu het in casu ging om werkzaamheden buiten de woning (te weten aan het dak) kan ook aan deze klacht voorbij worden gegaan, nog daargelaten dat zij hoe dan ook niet tegen rov. 14 wordt ingebracht.
4. Enkele kanttekeningen ten overvloede
4.1 Onder 3 werd aangegeven dat en waarom de klachten falen.
4.2 De klachten nopen niet tot een beoordeling van de juridische merites van art. 7:658 lid 4 BW Pro. Dat behoeft m.i. niet te worden betreurd. Het is wellicht goed daarbij nog kort stil te staan.
4.3 Zoals in een aantal eerdere conclusies - laatstelijk in [...]/[...] - aangestipt, is de toekomst van art. 7:658 BW Pro onzeker. Sommigen - ook in kringen van de wetgever - zijn bezorgd over de vraag of deze aansprakelijkheid in de toekomst nog wel betaalbaar zal zijn. M.i. is dat niet het meest gelukkige klimaat om onnodig de grenzen van deze bepaling te verkennen.(7)
4.4 Het is trouwens ook niet zonder risico. Ik heb geen enkel zicht op de vraag hoe frequent situaties als in deze zaak aan de orde zich voordoen. Mogelijk heeft (de WA-verzekeraar van) [eiser] dat evenmin. In elk geval is ter zake niets aangevoerd.
4.5 Uit de heldere en uitvoerige s.t. van beide partijen blijkt dat de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW Pro omstreden is.(8) De wetsgeschiedenis is niet buitengewoon duidelijk(9) zodat voor de rechtsontwikkeling daaruit niet veel steun kan worden geput.
4.6 De onderhavige zaak is, naar mijn indruk, nogal a-typisch. Het lijkt niet bijzonder plausibel dat een dergelijk feitencomplex zich vaak zal voordoen.
4.7 In een situatie met de onder 4.6 genoemde karaktertrekken is het m.i. verstandig om af te zien van het formuleren van algemene regels. Dergelijke regels passen immers uit hun aard niet goed op ongewone feitencomplexen.
4.8 Het formuleren van een algemene regel is m.i. eens te minder aangewezen omdat:
a. (mij) inzicht ontbreekt in de feitelijke constellaties waaraan zoal gedacht zou kunnen worden;
b. de gevolgen van het formuleren van een regel met een (betrekkelijk) ruim geldingsbereik moeilijk zijn te overzien;
c. het formuleren van een regel met een (zeer) beperkt geldingsbereik kan leiden tot onaannemelijke - en daarmee maatschappelijk moeilijk uit te leggen - situaties.
4.9 Het is wellicht goed hetgeen onder 4.8 sub c werd opgemerkt kort nader uit te werken. Het is niet aanstonds duidelijk waarom een uitgeleende werknemer wezenlijk anders zou moeten worden behandeld dan een persoon die op verzoek van een ander werkzaamheden verricht die deze ander ook zelf had kunnen verrichten.(10) Dat klemt eens te meer wanneer die ander zich in mindere of meerdere mate intensief bezighoudt met die werkzaamheden. Daarbij valt te bedenken dat de grens tussen het toezien op de inhoud van de werkzaamheden en de wijze waarop deze worden verricht vloeiend is.
4.10 In dit verband stip ik nog aan dat de verklaring van [eiser], zoals afgelegd tegenover de R-C., geen erg overtuigende indruk maakt. Ieder die ervaring heeft met aannemers weet dat dezen het te druk hebben om met enige regelmaat "gedag te komen zeggen" (zie onder 2.2.2). Dat ligt trouwens ook in zijn eigen relaas besloten; zie hierboven onder 1.3.
4.11 Ook het formuleren van een sterk op de onderhavige zaak toegespitste regel is - zeker in een zaak als de onderhavige - niet zonder risico. Deze is allicht poly-interpretabel en kan daarmee de stoot geven tot veel onnodige procedures.
4.12 Het Hof heeft zijn oordeel uitvoerig gemotiveerd. Zijn oordeel is, als gezegd, niet onbegrijpelijk. Het moet daarom m.i. in stand blijven.
4.13 Het Hof is niet toegekomen aan de andere grondslagen waarop de vordering was gebaseerd. Het komt mij voor dat de vaststaande feiten (met name de omstandigheid dat [eiser] een ondeugdelijke steiger ter beschikking heeft gesteld en dat hij bij zijn bezoeken móet hebben gezien dat deze daadwerkelijk onveilig was) voldoende aanknopingspunten bieden om aansprakelijkheid op te baseren wanneer art. 7:658 lid 4 BW Pro geen basis voor de vordering zou bieden.
4.14 Gezien de bijzondere ernst van het letsel zou de (eventueel aanwezige) eigen schuld van [verweerder] geen (relevante) invloed hebben op zijn vordering als bedoeld onder 4.13.(11) Daarom mist [eiser] m.i. belang bij zijn klachten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 [Verweerder] kon gezien zijn zeer ernstige letsel niet als getuige worden gehoord; vgl. mva onder 1 en s.t. mr Sagel onder 3. Ook de Arbeidsinspectie heeft [verweerder] niet kunnen horen; ongevalsrapport blz. 4, overgelegd bij tweede cva.
2 Het vonnis is gepubliceerd in JAR 2002/234. Het op blz. 1 genoemde audiëntieblad trof ik in geen van beide dossiers aan.
3 28 augustus 2004 viel op een zaterdag, zodat 30 augustus 2004 de eerstvolgende werkdag was.
4 HR 28 september 1983, NJ 1984, 92.
5 TK zitting 1997-1998, 25979 nr 3 blz. 35/6.
6 Idem blz. 37.
7 Zie nader mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.3, 3.4 en 3.7 ([...]/[...]).
8 Zie onder meer Gerrard Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming blz. 310 e.v.; T. Hartlief, Sociaal Recht 1998 blz.22 e.v., WPNR 6379 blz. 851/2 zomede RMThemis 2002 blz. 73 e.v.; W.H.A.C.M. Bouwens, in Klaassen e.a., Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 77 e.v.; C.C. van Dam, VR 2000 blz. 41 .v.; H. Dammingh, SMA 1999 blz. 188 e.v.; N. Frenk, NTBR 1998 blz. 33 e.v.; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata blz. 247 e.v.; M.B.M. Loos, NTBR 1999 blz. 263 en S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 71 e.v. Voor rechtspraak: Ktr. Tiel 15 maart 2000, JAR 2000, 111; Ktr. Amsterdam 20 juli 2001, JAR 2001, 222; Rb. Zwolle 28 november 2001, NJ 2002, 253; Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam 1 maart 2002, JAR 2003, 12; Rb. Leeuwarden, 5 maart 2003, JAR 2003, 86; Hof Arnhem 4 november 2003, JAR 2004, 29; Rb. Rotterdam (Kantonrechter Schiedam) 7 december 2004, JAR 2005, 41; Hof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005, 47.
9 Zie PG Wet flexibiliteit en zekerheid blz. 948 e.v.
10 Vgl. s.t. mr Van der Woude onder 16.
11 Vgl. HR 22 april 2005, rolnr C03/269, rov. 3.8.3 (Stad Rotterdam/[...]); het arrest is nog niet gepubliceerd.