Conclusie
Griffienr. 00355/05
Mr. Wortel
Zitting:20 september 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens "diefstal, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot twintig dagen gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker hebben mrs. B.P. de Boer en G.P. Hamer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Verzoeker heeft ook tegen een ander te zijnen laste gewezen arrest cassatie doen instellen. In die zaak (griffienr. 00117/05) concludeer ik heden eveneens.
4. Er wordt één middel voorgesteld dat zich keert tegen de beslissing op een verweer dat aldus is samengevat en verworpen (met verbetering zoals opgenomen in de aanvulling van het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv):
"In de zaak met parketnummer 13/022142-02 heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte op 28 november 2002 door een burger - niet zijnde een opsporingsambtenaar - buiten [A] te Amsterdam is aangesproken en vervolgens is meegenomen, waarbij verdachte zich verzette. Daarna is de kleding van verdachte gecontroleerd, waarbij het flesje parfum tevoorschijn kwam, waarna verdachte is aangehouden. Alvorens verdachte tegen zijn wil werd meegenomen naar een plaats ter controle, diende hij te zijn aangehouden. Voorts is het niet toegestaan op grond van het bepaalde in artikel 95 juncto Pro 56 lid 4 Wetboek van Strafvordering, dat een gewone burger onderzoek (aan kleding of lichaam) verricht. Het verkregen bewijs is daarom onrechtmatig. Dit verzuim dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte op te leggen straf, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de aangifte winkeldiefstal blijkt dat de aangever verdachte de winkel heeft zien binnenkomen en heeft waargenomen dat verdachte op de cosmetica-afdeling het flesje parfum uit een verkoopstelling pakte en in zijn jaszak verborg, kennelijk met de bedoeling om dit zonder te betalen mee te nemen. De aangever heeft de verdachte niet bij een kassa gezien en heeft hem buiten aangehouden. Aangezien in geval van betrapping van enig strafbaar feit op heterdaad iedere burger gerechtigd is tot aanhouding, is de aanhouding niet onrechtmatig geschied. Met de raadsman is het hof van oordeel dat de fouillering van verdachte niet door een gewone burger verricht had mogen worden en onrechtmatig is jegens de verdachte. Nu aangever had gezien dat verdachte iets wegnam en dat in zijn jas deed en de bekennende verklaring van verdachte dus niet alleen het gevolg is van de fouillering, valt niet in te zien dat het bewijsmateriaal verkregen door de fouillering terzijde gesteld moet worden, nu gebruikmaking hiervan onder deze omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak.
Voor compensatie door middel van strafmatiging is derhalve geen grond aanwezig."
5. Het tegen deze overwegingen opgeworpen bezwaar is dat het Hof aldus een niet-gevoerd verweer van de hand heeft gewezen, maar geen beslissing heeft gegeven op het wèl gevoerde verweer. De verdediging heeft immers in het geheel niet betoogd dat het onrechtmatige fouilleren tot bewijsutisluiting zou moeten leiden, maar gesteld dat verzoeker door het onrechtmatige onderzoek van zijn kleding een nadeel heeft ondervonden dat door strafvermindering gecompenseerd dient te worden. Het Hof heeft alleen iets gezegd over de bruikbaarheid van het verzamelde bewijsmateriaal, maar niets over dat bij verzoeker ontstane nadeel.
6. Hierop wijzen de stellers van het middel terecht. Er staat tegenover dat, voor zover uit de stukken van het geding valt op te maken, de verdediging het Hof geen enkel nader inzicht heeft gegeven in het nadeel dat de onrechtmatige fouillering verzoeker zou hebben berokkend. Het is wat lastig om een gemotiveerde beslissing te geven op een verzoek om compensatie van nadeel, indien niet duidelijk is gemaakt waaruit dat nadeel precies bestaat.
7. Daar wil ik niet mee volstaan. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een aangifteformulier dat als relaas van de winkelbeveiliger bij [A] bevat dat deze:
"Op Donderdag 28/11/2002, te omstreeks 20:20 uur, heeft (...)gezien dat:
een voor hem onbekend persoon op de parfumerie een doosje uit de stelling nam en vervolgens de fles in zijn broekzak stopt. De persoon verlaat vervolgens de winkel en begeeft zich richting de uitgang. Nadat hij de poortjes is gepasseerd wordt hij aangesproken door een collega en wordt vervolgens meegevoerd voor controle. De persoon verzet zich tegen het meenemen. Bij de controle kwam het flesje uit zijn broekzak. Vervolgens is de persoon aangehouden in de onderzoeksruimte."
8. Het woordje "controle" roept het bange vermoeden op dat deze winkelbeveiliger in alle oprechtheid van mening is dat er zoiets bestaat als een onderzoeksmodaliteit vóórdat het strafvorderlijke traject wordt ingeslagen. Dat is uiteraard een dwaling. Als het aankomt op beperking van de bewegingsvrijheid of inbreuken op de persoonlijke levenssfeer maakt de wet slechts opsporingsambtenaren en de met overheidstoezicht belaste functionarissen bevoegd. Burgers mogen maar één ding: aanhouden ter onverwijlde overdracht aan een opsporingsambtenaar. Dat mogen zij uitsluitend als zij het strafbare feit voor hun ogen zien gebeuren. Voor medewerkers van particuliere beveiligingsinstellingen is dit niet anders.
Bovendien: zou hier een opsporingsambtenaar aan het werk zijn geweest, dan zou ook hij een ernstige fout hebben gemaakt door een onderzoek in de kleding van de verdachte in te stellen nog vóórdat deze was aangehouden.
9. Zou het - vroeg ik mij af - niet de voorkeur hebben verdiend hier een signaal af te geven, en in de vorm van strafvermindering tot uitdrukking te brengen dat winkelbeveiligers (zonder medewerking van de betrokkene) niets hebben te "controleren", en dat zij met hun handen uit de kleding van personen hebben te blijven, ook al zijn die nog zo verdacht?
10. Twee overwegingen brachten mij er uiteindelijk toe die vraag ontkennend te beantwoorden.
11. Ten eerste. Het uitgangspunt blijft nu eenmaal dat een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg alleen zal intreden indien de verdachte daadwerkelijk - in die hoedanigheid, en in de context van het strafgeding - een onherstelbaar nadeel heeft ondervonden. Dat is in deze zaak gesteld noch gebleken.
12. Ten tweede. De gedachte dat winkelbeveiligers zich vrij voelen om ("controlerend") in hun ogen suspecte personen aan de kleding te onderzoeken is eng, maar hoe eng eigenlijk? Wat zijn concreet de op het spel staande belangen?
In dit geval lijkt mij volkomen duidelijk dat de greep in verzoekers broekzak geen verschil heeft uitgemaakt. De winkelbeveiliger meende immers gezien te hebben dat verzoeker het doosje uit de stelling nam, en vervolgens het flesje in zijn broekzak liet verdwijnen. Die handelingen zijn zo duidelijk op diefstal gericht (en kennelijk nauwkeurig waargenomen) dat er geen twijfel over kan bestaan dat de winkelbeveiliger de politie ook had laten komen als hij zich ervan bewust was geweest dat hij verzoekers kleding niet mocht onderzoeken. Hooguit heeft het hem de moeite bespaard verzoeker voortdurend in het oog te houden, om te voorkomen dat deze zich van het gestolene zou ontdoen.
Deze situatie zal zich vermoedelijk bijna steeds voordoen: of de winkelbeveiliger nu zelf het gestolene uit de kleding vist of de daartoe bevoegde politiefunctionarissen afwacht: die laatsten komen toch wel en de aftocht naar het politiebureau is vrijwel gegarandeerd.
13. Aan de kleding onderzocht worden zal door de meeste mensen als beschamend of vernederend ervaren worden. Men kan er evenwel, dunkt mij, niet van uitgaan dat politiemensen daarbij altijd eleganter of terughoudender zullen optreden dan beveiligers in dienst van particuliere, commerciële bedrijven. Evenmin lijkt het mij een gerechtvaardigde veronderstelling dat binnen de politiekorpsen en het Openbaar Ministerie nauwlettender zal worden gewaakt (aan de hand van ingeleverde processen-verbaal) tegen onbehoorlijk optreden dan (naar aanleiding van klachten) binnen zulke particuliere beveiligingsinstellingen.
14. Kortom: hier is uit het oog verloren (of welbewust genegeerd) dat het onderzoek aan de kleding aan bepaalde functionarissen is voorbehouden, die deze bevoegdheid pas na aanhouding van een verdachte mogen toepassen, maar ik heb niet de indruk dat hier een misstand aan het licht is getreden die dringend om een reactie vraagt (daargelaten dat het vermoedelijk noch de met opsporing en vervolging belaste organen, noch de beveiligingsbranche zou zijn opgevallen als het Hof ter correctie de straf gematigd zou hebben).
Daarbij gevoegd dat de verdediging niet heeft laten zien welk concreet, onherstelbaar nadeel verzoeker heeft ondervonden, meen ik dat het verweer terecht is verworpen - wat er overigens zij van de door het Hof genoemde grond.
15. Het middel faalt.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,