Conclusie
Rolnr. C04/254HR
mr. J. Spier
Zitting 17 juni 2005
Conclusie inzake
(thans) ING Car Lease Belgium Short Term Rental N.V., voorheen: CW Lease (Belgium) N.V.
(hierna: Car Lease)
tegen
Axa Schade N.V., voorheen: UAP-Nieuw Rotterdam Schade N.V. (en daarvoor: N.V. Schadeverzekering Maatschappij UAP-Nederland)
(hierna: Axa)
1. Inleiding en inzet van de procedure
1.1 De onderhavige zaak is een vervolg op het door de Hoge Raad gewezen arrest van 24 maart 2000, nr. C98/215, NJ 2000, 342.
1.2 De vordering van Car Lease heeft betrekking op het verlies van en de schade aan haar toebehorende leaseauto's, waarvoor zij beweerdelijk dekking zou hebben onder een met Axa gesloten verzekeringsovereenkomst.(1)
1.3 In deze procedure gaat het om de vraag of Axa een op papier van ZAB gestelde polis (met contractnummer 2000) al dan niet op 9 januari 1992 heeft ondertekend.(2) Car Lease beantwoordt die vraag bevestigend; Axa ontkennend.(3)
1.4 Dát de polis namens Axa door [betrokkene 1] is getekend, is tussen partijen thans in confesso.(4)
2. Procesverloop voor zover thans nog van belang
2.1 Voor het procesverloop voorafgaand aan het onder 1.1 genoemde arrest van de Hoge Raad zij verwezen naar rov. 3.1 en 3.2 van dat arrest en mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 2.
2.2 In het zoëven genoemde arrest heeft de Hoge Raad op het door Axa ingestelde cassatieberoep het tussenarrest van het Hof te 's-Gravenhage van 17 februari 1998 vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof te Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing.
2.3 In zijn onder 1.1 genoemde arrest memoreert de Hoge Raad dat het Hof 's-Gravenhage - in cassatie niet bestreden - ervan is uitgegaan dat de onder 1.3 genoemde polis - gedateerd 9 januari 1992 - tegenover Axa dwingend bewijs oplevert, behoudens door haar te leveren tegenbewijs (rov. 3.1).(5)
2.4 In het eerdere arrest van de Hoge Raad werd - voor zover thans nog van belang - het volgende overwogen:
a. het Hof 's-Gravenhage heeft op geen enkele wijze gemotiveerd waarom de ogenschijnlijk voor een deel met de polis tegenstrijdige producties, zoals Axa deze had toegelicht, aan de inhoud en de datum van die polis niets konden afdoen. Daarop had het Hof "nader" moeten ingaan "ook tegen de achtergrond van de in de voorlopige getuigenverhoren afgelegde verklaringen" (rov. 3.4);
b. het Hof had het bewijsaanbod van Axa tot het leveren van tegenbewijs tegen het dwingende bewijs van de polis niet mogen passeren (ro. 3.5).
2.5 Bij memorie na verwijzing heeft Car Lease stukken in het geding gebracht en bewijs aangeboden.
2.6 Axa heeft bij antwoordmemorie na verwijzing een groot aantal stukken in geding gebracht waaruit zij afleidt dat het relaas van Car Lease volstrekt ongeloofwaardig is. Zij heeft voorts onder meer te berde gebracht dat zij nimmer premie van Car Lease heeft ontvangen (sub 5 en 25).
2.7 In zijn tussenarrest van 25 april 2002 heeft het Hof Amsterdam de lijnen uitgezet waarlangs het geschil na verwijzing moet worden behandeld. In rov. 2.9 oordeelt het Hof daaromtrent:
"2.9 Ingevolge het arrest van de Hoge Raad dient allereerst beoordeeld te worden of AXA gelet op hetgeen zij tot nu toe aan bewijs tegen de Polis heeft aangedragen reeds geslaagd is in het (tegen)bewijs dat de Polis niet op 9 januari 1992 door [betrokkene 1] is getekend en dat de in de Polis vervatte overeenkomst niet de de wilsovereenstemming weergeeft zoals die op het moment van de ondertekening door [betrokkene 1] tussen partijen bestond."
2.8 In rov. 2.13 bespreekt het Hof een aantal twijfels die het koestert ten aanzien van de door Car Lease betrokken stelling dat de polis op 9 januari 1992 zou zijn getekend door [betrokkene 1].
2.9 Hierop wordt overwogen:
"2.14 De slotsom uit het hiervoor onder 2.11 tot en met 2.13 overwogene is dat AXA weliswaar al wel het een en ander heeft aangedragen dat voor de juistheid van haar desbetreffende stellingen pleit, maar dat dit nog niet voldoende is om haar geslaagd te achten in het op haar rustende tegenbewijs dat de Polis niet op 9 januari 1992 door [betrokkene 1] is ondertekend en dat de in de Polis vervatte overeenkomst niet de wilsovereenkomst weerspiegeld zoals die op het moment van de werkelijke ondertekening door [betrokkene 1] tussen partijen bestond."
2.10 Axa wordt in de gelegenheid gesteld om "nader tegenbewijs [te leveren] tegen de polis, zoals omschreven in overweging 2.9" (dictum van het tussenarrest).
2.11 Na het tussenarrest heeft het Hof een groot aantal getuigen gehoord. Axa heeft nog een reeks stukken geproduceerd. Vervolgens is de zaak andermaal bepleit.
2.12.1 In het eindarrest van 15 april 2004 acht het Hof Axa geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. Zulks in het licht van "de twijfels die de door Axa in geding gebrachte stukken oproepen over de datering van de Polis (...) in combinatie met na te noemen na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaringen" (rov. 2.2).
2.12.2 Het Hof werkt dat nader uit:
"Bij tegenbewijs gaat het erom of zodanige twijfels zijn gerezen omtrent de juistheid van hetgeen voorshands bewezen is geacht dat van die juistheid niet langer kan worden uitgegaan" (rov. 2.3).
2.13 Hierop gaat het Hof in op de gerezen twijfels:
"2.4 In het tussenarrest heeft het hof overwogen er voorshands niet van uit te gaan dat [betrokkene 1] de Polis heeft ondertekend hetzij op een moment dat de dagtekening "9 januari 1992" daarop nog niet voorkwam hetzij op een later tijdstip dan daarop vermeld stond. De eerdere verklaringen van [betrokkene 1] dat hij altijd "blind" tekende achtte het hof daartoe onvoldoende, omdat zulks - gelet ook op hetgeen [betrokkene 1] overigens had verklaard - niet uitsloot dat hij wèl naging of het te ondertekenen stuk gedateerd was en, zo ja, of die datering klopte. In zijn na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaring heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij bij het tekenen van polissen (ook) niet keek of er wel een datum op stond noch of die datum, als die er wel op stond, juist was. Hij deed dat zo, zo verklaarde [betrokkene 1], omdat hij de relatie die de stukken aanleverde vertrouwde. In dat verband heeft [betrokkene 1] voorts verklaard dat hij op het moment dat hij bij UAP ging werken ZAB al van naam kende en wist dat het als een gerespecteerd bedrijf in de regio Zeeland bekend stond en dat hem van de zijde van de directie was aangegeven dat ZAB een goede en lange relatie van hen was. De getuige [betrokkene 2] heeft terzake verklaard dat ZAB een van de weinige tussenpersonen was die geen volmacht had om namens UAP te tekenen (ZAB beschikte niet over de daarvoor benodigde inschrijving bij de SER), maar dat dit niet betekende dat ZAB verder anders werd behandeld dan een echte volmachtdrager. [betrokkene 2] verklaarde voorts dat hij zelf, in de positie van [betrokkene 1], er ook van zou zijn uitgegaan dat hij blind kon tekenen (als de gevolmachtigde hem niet geattendeerd zou hebben op het feit dat het om iets speciaals ging waarop hij diende te letten). Je moet er, aldus [betrokkene 2], op kunnen vertrouwen "dat het goed is".
2.5 Gelet op het vorenstaande kan, naar het oordeel van het hof, geenszins worden uitgesloten dat [betrokkene 1] de Polis niet op of omstreeks 9 januari 1992 heeft ondertekend. Het hof wijst erop dat [betrokkene 1] als getuige, geconfronteerd met een door hem ondertekende brief van 5 februari 1993 waarin staat dat originele polissen (met betrekking tot Runoto Belgium N.V.) voor akkoord getekend geretourneerd worden alsmede met het feit dat die polissen op 28 oktober 1992 gedateerd waren, heeft verklaard dat het zeker goed mogelijk was dat hij in februari 1993 originele polissen, door ZAB gedateerd op 28 oktober 1992, van zijn handtekening heeft voorzien en aan ZAB heeft geretourneerd. Het hof acht in dit verband voorts van belang hetgeen de getuige [betrokkene 3] (die in de bewuste periode als administratief medewerkster bij ZAB werkzaam was) heeft verklaard, te weten dat het wel eens voorkwam dat [betrokkene 4] van Belgibo terugkwam met een polis die was opgesteld ter ondertekening door NOG en dat zij dan die polis - die verder hetzelfde bleef - moest opstellen ter ondertekening door UAP, omdat [betrokkene 4] inmiddels was gebleken dat NOG het risico niet wilde nemen. Het kan wel zo zijn, aldus [betrokkene 3], dat zij eens een keer vergeten is in een reeds bestaand document de datum aan te passen.
2.6 Het hof grondt zijn oordeel dat AXA in het tegenbewijs is geslaagd mede op de volgende stukken:
(i) een aan CW Lease (op papier van Belgibo) gericht stuk, gedateerd op 16 december 1991 en getekend/te tekenen door NOG, Belgibo en CW Lease, bevattende verzekeringsvoorwaarden "Omnium" (prod. 16a bij Akte "A" van 28 oktober 1997, verder: Akte A) en een (op papier van Belgibo afgedrukte) overeenkomst met opschrift VERZEKERINGSVOORWAARDEN CASCO MOTORRIJTUIGEN", bevattende (onder meer) dezelfde voorwaarden als opgenomen in zojuist bedoeld stuk van 16 december 1991 en gedateerd op 23 december 1991 (prod. 17a bij Akte A). De in de aanhef van de bewuste overeenkomst genoemde partijen zijn NOG, Belgibo en CW Lease. De overeenkomst is door Belgibo en CW Lease ondertekend; daar waar voor NOG getekend zou moeten worden staat "voor ZAB" met daaronder een handtekening.
(ii) een basispolis, gedateerd 31 december 1991, van een gelijke inhoud als de Polis, aan de onderzijde vermeldend "100% Z.A.B./N.O.G.", met daardoorheen een paraaf/krabbel (prod. 17b Akte A) en een basispolis, gedateerd 9 januari 1992, behoudens daarop met de hand aangebrachte wijzigingen eveneens gelijk aan de Polis, aan de onderzijde vermeldend "100% N.O.G. Schadeverzekering N.V." (prod. 18 Akte A).
(iii) een stuk (op papier van Belgibo) met als opschrift "Bijvoegsel Verzekeringsvoorwaarden Casco Motorrijtuigen dd. 23-12-1991" en met in de kop als partijen genoemd CW Lease, NOG en Belgibo, gedateerd op 14 januari 1992 (prod l8a bij Akte A).
(iv) een aan "Z.A.B. (N.O.G.) Verzekeringen" gerichte brief van Belgibo, gedateerd op 27 februari 1992, met betrekking tot "vloot CW Lease" en met als bij lagen 39 nieuwe verzekeringsaanvragen (prod 8 antwoordmemorie na verwijzing).
(v) een "Voorstel tot Verzekering" van Belgibo aan CW Lease met betrekking tot een "Aanbieding tot het verzekeren in omnium van de vloot van C.W. Lease (..) voor personenauto's, lichte vrachtwagens en mini bussen gebied Europa", gedateerd 16 april 1992 (prod. 23a bij Akte A).
2.7 Deze stukken, in onderling verband beschouwd, wijzen allerminst op een reeds in januari 1992 met AXA/UAP gesloten verzekeringsovereenkomst met betrekking tot de leasevloot van CW Lease. Zij wijzen veeleer in de richting van een tot in april 1992 bestaande bedoeling om het desbetreffende risico bij NOG onder te brengen. Met name geldt dat niet valt in te zien hoe de stukken (iii) tot en met (v) zich verdragen met de visie van CW Lease dat op of omstreeks 9 januari 1992 al sprake was van een verzekeringsovereenkomst tussen partijen met betrekking tot voornoemde leasevloot.
2.8 Het hof voegt aan het vorenstaande nog toe dat [betrokkene 4] in het op 16 juni 2003 gehouden getuigenverhoor weliswaar heeft verklaard de hiervoor onder 2.6 sub (i) aangeduide stukken niet te kennen en niet te weten wie die stukken namens ZAB heeft getekend, doch dat neemt de betrokkenheid van Belgibo (de tussenpersoon van CW Lease) bij die stukken niet weg. Daar komt bij dat het stuk van 23 december 1991 ook door [betrokkene 5] van CW Lease is getekend (AXA heeft dat gesteld en CW Lease heeft dat niet betwist; zie bovendien de handtekening van [betrokkene 5] onder de door hem als getuige voor de rechtbank te Middelburg afgelegde verklaring, onderdeel van prod. 1 bij conclusie van antwoord). AXA heeft voorts betoogd dat de voor ZAB gezette handtekening op het stuk van 23 december 1992 - en ook die op de hiervoor onder 2.6 sub (iii) en (v) aangeduide stukken - die van [betrokkene 6] is; CW Lease heeft (ook) dat niet betwist. Vaststaat dat [betrokkene 6] [betrokkene 4] in de loop van 1991 bij Belgibo heeft geïntroduceerd en dat [betrokkene 6] vervolgens een periode bij de werkzaamheden van ZAB betrokken is geweest :zie o.m. de door [betrokkene 6] als getuige voor de rechtbank te Middelburg afgelegde verklaring (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord), de diverse in het geding gebrachte getuigenverklaringen van [betrokkene 4] alsmede prod. 15 en 30 bij Akte A. Dat [betrokkene 6] de bewuste handtekeningen buiten [betrokkene 4] om heeft gezet is door CW Lease niet aangevoerd.
2.9 Ook de door ZAB (overigens: "als wettig gevolmachtigde" en "in naam en voor rekening" van UAP; vaststaat dat ZAB over een dergelijke machtiging voor het onderhavige risico niet beschikte), Belgibo en CW Lease ondertekende overeenkomst van 30 april 1992 (door AXA overgelegd als prod. 1 bij akte van 28 oktober 1997) past niet in de visie dat op of omstreeks 9 januari 1992 al een verzekeringsovereenkomst tussen partijen bestond. De door [betrokkene 4] in zijn meerbedoelde verklaring aangegeven betekenis van die overeenkomst (een omzetting van de Polis "in Belgisch taalgebruik") overtuigt niet. De bewuste overeenkomst verschilt immers op meerdere punten van de Polis: (...)
Dat in die overeenkomst "nadere voorwaarden" zijn opgenomen, zoals CW Lease betoogt, ligt ook geenszins voor de hand. Nog afgezien van het feit dat de brief van Belgibo aan CW Lease van 16 april 1992 (het hiervoor onder 2.6 sub (v) aangeduide stuk) allerminst duidt op een reeds lopende verzekering met betrekking tot het in die brief aangegeven risico, geldt dat de overeenkomst van 30 april 1992 geen enkele verwijzing naar de Polis bevat. Het hof deelt niet de mening van CW Lease dat de vermelding in die overeenkomst van de basisvoorwaarden D-lOO als een zodanige verwijzing kan worden gezien.
2.10 Het hof is, al met al, van oordeel dat zodanige twijfels zijn gerezen omtrent de datering van de Polis dat er niet langer van kan worden uitgegaan dat dit stuk in of omstreeks 9 januari 1992 door [betrokkene 1] (namens AXA) is getekend. In het verlengde daarvan bestaan zodanige twijfels ook over de juistheid van hetgeen in de Polis als tussen partijen
overeengekomen is vastgelegd. Indien de Polis op enig tijdstip na 30 april 1992 door [betrokkene 1] is getekend - en dat komt het hof, gelet op het hiervoor overwogene, het meest waarschijnlijk voor - spoort die vastlegging immers niet met hetgeen in de overeenkomst van 30 april 1992 staat (zie reeds de hiervoor onder 2.9 aangegeven verschillen). Het hof memoreert in dit verband overigens dat CW Lease op een desbetreffende vraag ter gelegenheid van de aan het tussenarrest voorafgegane pleidooien uitdrukkelijk heeft geantwoord dat zij haar vordering (slechts) op de Polis baseert (welke - volgens CW Lease - bij overeenkomst van 30 april 1992 nader is bepaald) en derhalve niet op een later (dan de Polis) tot stand gekomen overeenkomst. Ten overvloede voegt het hof hier aan toe dat de overeenkomst van 30 april 1992 - anders dan de Polis - niet door UAP/AXA is ondertekend.
2.11 Hetgeen CW Lease overigens in het kader van het door AXA te leveren tegenbewijs heeft aangevoerd kan aan vorenstaande conclusie niet afdoen. Dat geldt ook voor de afrekening over het eerste kwartaal 1992 die ZAB destijds aan UAP heeft gezonden en de ontvangst waarvan UAP bij brief van 7 september 1992 aan ZAB heeft bevestigd (zie voor deze stukken het proces-verbaal van 16 juni 2003). De bewuste afrekening mag dan wijzen op over januari en maart 1992 door ZAB aan UAP (in rekening courant) doorbetaalde premies met betrekking tot een voor CW Lease gedekt risico, over het tijdstip van ondertekening van de Polis zegt dit niets. Ook kan uit die afrekening niet worden opgemaakt of die ziet op premies ingevolge de Polis of op premies ingevolge de overeenkomst van 30 april 1992 (al dan niet aangepast conform het bijvoegsel van 4 mei 1992; zie prod. 24c bij Akte A). Als gezegd maakt dat nogal wat uit. De verklaring van [betrokkene 4] dat hij zowel met [betrokkene 7] als met [betrokkene 1] (tussen de zomer van 1991 en 1 januari 1992) over het CW Lease-risico heeft
gesproken legt geen gewicht in de schaal, reeds niet omdat zulks door [betrokkene 7] en [betrokkene 1] bij hun getuigenverhoor is weersproken. Bovendien geeft zulks nog geen verklaring voor de "NOG-periode" zoals die in de hiervoor besproken stukken naar voren komt. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] waarop CW Lease ter gelegenheid van de pleidooien op 12 februari 2004 ook nog een beroep heeft gedaan brengt het hof evenmin tot een ander oordeel.
2.14 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Car Lease afgewezen.
2.15 Car Lease heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Axa heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Ten slotte hebben partijen gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
Het debat van partijen
3.1 Naar de kern genomen, staat in deze procedure de vraag centraal of Car Lease op grond van een beweerdelijk met Axa op of omstreeks 9 januari 1992 gesloten verzekeringsovereenkomst betaling van Axa kan vorderen ten bedrage van Bfrs 104.290.311.
3.2 Ten bewijze van haar stelling heeft Car Lease een op naam van Axa gestelde en door Axa ondertekende polis in het geding gebracht. Deze polis is gedateerd 9 januari 1992.
3.3 In de procedure vóór het eerste cassatieberoep heeft Axa de vordering betwist en onder meer betoogd dat tussen partijen geen rechtsgeldige overeenkomst is totstandgekomen.(6) Het Amsterdamse Hof heeft de verweren in rov. 2.2 van zijn tussenarrest samengevat.
3.4 In de procedure na verwijzing richtte het onderzoek van het Hof Amsterdam - op het voetspoor van het partijdebat - zich op de vraag naar de totstandkoming van de polis. Volgens rov. 2.9 van het na verwijzing gewezen tussenarrest zou het allereerst gaan om de vraag
"of AXA is geslaagd in het (tegen)bewijs dat de polis niet op 9 januari 1992 door [betrokkene 1] is getekend en dat de in de Polis vervatte overeenkomst niet de wilsovereenkomst weergeeft zoals die op het moment van de ondertekening door [betrokkene 1] tussen partijen bestond."
De kernstellingen van Car Lease
3.5 In een uitvoerige inleiding schetst Car Lease het "toetsingskader", zoals zij dat ziet, voor de behandeling van het cassatieberoep. Haar belangwekkende betoog komt op het volgende neer:
a. vast staat dat de polis op 9 januari 1992 is getekend;
b. in dit (tweede) cassatieberoep zal ervan moeten worden uitgegaan dat Car Lease op het rechtsgeldig bestaan van de polis heeft vertrouwd. In dat verband wordt beroep gedaan op rov. 6 van het arrest van het Haagse Hof.
3.6 De onder 3.5 sub a bedoelde stelling verdraagt zich in genen dele met de thans in cassatie bestreden arresten; in het bijzonder niet met het eindarrest. Dat behoeft m.i. geen verdere toelichting.
3.7 Ook de onder 3.5 sub b verwoorde stelling kan Car Lease m.i. niet baten. Ik werk dat verder uit.
3.8 In mijn vorige conclusie (onder 3.9) heb ik reeds aangegeven dat het Haagse Hof een rechtens onjuist criterium heeft gehanteerd. Zelfs wanneer thans van rov. 6 van zijn arrest zou worden uitgegaan, is dat niet van beslissende betekenis. Het anders luidende betoog van Car Lease faalt reeds daarom.
3.9 Mr Wuisman heeft getracht de angel uit het betoog van Car Lease te trekken met de stelling dat rov. 6 in feite wel werd bestreden (s.t. onder 11). Voor dat betoog valt zeker iets te zeggen.
3.10 Rov. 6 veronderstelt klaarblijkelijk - al staat zulks er niet - dat er begin januari 1992 een polis voorhanden was met een datum van 9 januari 1992. Van aan een schriftelijk stuk (polis) ontleend vertrouwen kán slechts sprake zijn als zo'n stuk bestaat. Bestaat het niet (bijvoorbeeld omdat het is geantedateerd), dan kan dat vertrouwen er logischerwijs niet door zijn gewekt.(7)(8)
3.11 Het Hof Amsterdam heeft op ampel gemotiveerde gronden - die zich aan toetsing in cassatie onttrekken omdat het gaat om een zeker niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel - geoordeeld dat gerede twijfel bestaat over de vraag of de polis begin januari 1992 is getekend. Daarmee hangt rov. 6 van het arrest van het Haagse Hof verder in de lucht.
3.12 Ware dat al anders, dan ziet Car Lease er aan voorbij dat het arrest werd gewezen op beroep tegen een tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam. Een bindende eindbeslissing was bedoelde rov. 6 m.i. niet. Ware dat al anders, dan zal n.m.m. moeten worden aangenomen dat het Hof Amsterdam tot een daarvan afwijkend oordeel zou zijn gekomen en ook had mogen komen(9) - wanneer het aan deze kwestie was toegekomen. En wel op twee zelfstandige gronden:
a. hetgeen zojuist onder 3.10 werd uiteengezet;
b. de gedachtegang van het Hof Amsterdam komt er - naar de kern genomen - op neer dat het relaas van Car Lease niet valt te rijmen met de omstandigheid dat er besprekingen waren over een verzekering van de "autovloot" met NOG, terwijl NOG bovendien dekking voor deze "vloot" had verstrekt. Dat oordeel is in belangrijke mate gebaseerd op feiten en omstandigheden die ná het arrest van het Haagse Hof boven water zijn gekomen. Tegen die achtergrond bezien, kan van een gerechtvaardigd vertrouwen van Car Lease geen sprake zijn geweest.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.13 Blijkens de s.t. van mr De Knijff onder 3 (blz. 7) hebben de onderdelen 1 - 4 betrekking op de problematiek van de wilsovereenstemming. Als zou komen vast te staan dat de wil bij Axa ontbrak, komt aan de orde of sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij Car Lease, zo voert mr De Knijff op zich terecht aan.
3.14 In dit cassatieberoep kan er, anders dan Car Lease meent, niet van worden uitgegaan dat reeds vaststaat dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd. In het licht van de grondslag van de vordering en uitgaande van 's Hofs oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de polis begin 1992 is getekend, kan Car Lease daarop ook niet (laat staan gerechtvaardigd) hebben vertrouwd.
3.15 Het is dus zeker niet zo dat de vordering van Car Lease sowieso slaagt (en dat de meeste klachten geen bespreking behoeven) omdat reeds aanstonds moet worden aangenomen dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen.
3.16 Onderdeel 1 - dat zich moeilijk laat samenvatten - ziet eraan voorbij dat het Hof Amsterdam diende te blijven binnen het kader van het verwijzingsarrest van Uw Raad. Daarin wordt aangegeven dat in cassatie niet is bestreden dat Axa tegenbewijs moet leveren (rov. 3.1). Uit rov. 3.5, waarin aansluiting wordt gezocht bij art. 178 lid 2 Rv Pro., volgt m.i. op niet voor misverstand vatbare wijze dat het niet gaat om tegendeelbewijs.
3.17 Voor zover het onderdeel een tegengestelde opvatting vertolkt, faalt het.
3.18 Dat is niet anders wanneer juist zou zijn de daarin betrokken stelling dat het Hof 's-Gravenhage - in het eerste cassatieberoep niet bestreden - in één of meer rechtsoverwegingen is gaan liggen voor het anker van tegendeelbewijs. Men kan nu eenmaal niet ten aanzien van (in essentie) dezelfde feiten tegenbewijs en tegedeelbewijs moeten leveren. In het licht van art. 424 Rv Pro. is het Hof Amsterdam terecht uitgegaan van het door de Hoge Raad geschetste toetsingskader.
3.19 Voorts verdient nog vermelding dat het Hof Amsterdam in rov. 2.6 van zijn tussenarrest - door het middel niet bestreden - het arrest van het Haagse Hof aldus heeft geïnterpreteerd dat dit laatste Hof het beroep van Axa op omkering van de bewijslast heeft verworpen. Volgens deze interpretatie diende Axa tegenbewijs te leveren. Dit oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus dat beide Hoven het oog hadden op tegenbewijs als bedoeld in art. 178 lid Pro 2 (toenmalig) Rv (thans art. 151 lid 2 Rv Pro.). In het licht van het in rov. 2.6 genoemde arrest van Uw Raad, waarin art. 178 lid Pro 2 (oud) Rv. met zoveel woorden wordt genoemd, behoeft bedoeld oordeel ook niet te verbazen.
3.20 Tegenbewijs in de zin van (thans) art. 151 lid 2 Rv Pro. is geen tegendeelbewijs. Het begrip "tegendeelbewijs" heeft nog niet werkelijk wortel geschoten in het bewijsrecht, terwijl de betekenis daarvan niet ten volle duidelijk is. De meer gangbare opvatting is, als ik het goed zie, dat het daarbij gaat om bewijslevering van een feit door een partij op wie ter zake de bewijslast rust en die (in beginsel) het bewijsrisico draagt.(10) Bij tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv Pro. rust(te) de bewijslast op de andere partij, hetgeen adequaat tot uitdrukking wordt gebracht doordat in deze bepaling wordt gesproken van tegenbewijs.
3.21 Nu het middel - terecht - niet opkomt tegen bedoelde rov. 2.6 is het tot mislukken gedoemd voor zover het de stelling ingang wil doen vinden dat Axa het tegendeelbewijs moet leveren.
3.22 Onderdeel 2 verwijt het Hof Axa niet te hebben belast met het tegendeelbewijs van het antedateren van de verzekeringsovereenkomst.
3.23 Deze klacht faalt op de hiervoor genoemde gronden.
3.24 Onderdeel 3 bouwt op onderdeel 2 voort. Het strekt ten betoge dat voor het leveren van tegendeelbewijs niet voldoende is dat gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van hetgeen in de polis is vermeld.
3.25 Deze klacht strandt op de al in kaart gebrachte klippen.
3.26 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof het juiste toetsingskader heeft gehanteerd ter beoordeling van de vraag of Axa het door haar te leveren tegenbewijs heeft bijgebracht. Immers komt het er bij de beoordeling van tegenbewijs op aan of het door de partij op wie de bewijslast rust geleverde bewijs is ontzenuwd.(11)
3.27 Onderdeel 4 vertrekt eveneens van het onjuiste uitgangspunt dat Axa tegendeelbewijs had moeten leveren. Het verbindt daaraan de klacht dat Car Lease had moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
3.28 Nu het uitgangspunt van de klacht, als gezegd, ondeugdelijk is, komen we niet toe aan de daarop voortbouwende klacht.
3.29 Voor zover in de zojuist besproken onderdelen nog een klacht besloten ligt die er op neerkomt dat in casu hogere eisen aan het tegenbewijs moeten worden gesteld omdat het hier gaat om tegenbewijs tegen dwingendrechtelijk bewijs, is zij geen beter lot beschoren.
3.30 Op zich is juist dat de rechter niet al te gemakkelijk zal mogen aannemen dat een wettelijk vermoeden of een "preuve préconstituée" is ontzenuwd.(12) Niet kan evenwel worden aanvaard dat de onwaarheid van (bijvoorbeeld) een akte wordt aangetoond.(13)
3.31.1 Dit neemt evenwel niet weg dat de waardering van bewijs - en daarmee de vraag of het is geleverd - aan 's rechters oordeel is overgelaten (art. 152 lid 2 Rv Pro.). Daarbij valt nog te bedenken dat het begrip "dwingend bewijs" volgens het VV op het voormalige art. 178 veel Pro meer suggereert dan het in feite betekent.(14) Noch de algemene bewoordingen van art. 152 lid 2 Rv Pro., noch ook de parlementaire geschiedenis biedt enig aanknopingspunt voor de gedachte dat de rechterlijke vrijheid op dit punt is ingeperkt.(15)
3.31.2 De kennelijke bedoeling van een expliciete verwijzing in art. 151 lid 2 Rv Pro. naar dwingend bewijs is om duidelijk te maken dat de rechter op dat punt niet vrij is.(16) Dat wil zeggen: hij kan niet simpelweg aan iets wat dwingende bewijskracht heeft voorbijgaan. Maar dat laat, naar de wet expliciet vermeldt, het leveren van tegenbewijs onverlet. Daarbij stelt de wet geen beperkingen, terwijl niet gezegd kan worden dat de wetgever deze, schoon niet in de wet vermeld, (klaarblijkelijk) toch heeft bedoeld.
3.32 Dat de rechter een ruime vrijheid heeft, vloeit ook voort uit de rechtspraak van Uw Raad. Reeds meer dan 60 jaar wordt aangenomen dat zelfs de mogelijkheid bestaat voorshands aan te nemen dat een feit dat dwingend bewijs oplevert zich niet heeft voorgedaan.(17) Het ligt dan in hoge mate voor de hand dat a fortiori een ruime beoordelingsmarge geldt ten aanzien van de vraag of tegenbewijs is geleverd.(18)
3.33 Hoe dit ook zij, het Hof heeft - met name in zijn eindarrest - uitvoerig gemotiveerd dat en waarom het niet aanneemt dat de akte op 9 januari 1992 is getekend. Daarbij is het Hof niet over één nacht ijs gegaan. Zijn oordeel komt er - kort samengevat - op neer dat er zodanig sterke en consistente aanwijzingen bestaan tegen de juistheid van de datering dat er niet van kan worden uitgegaan dat de polis op 9 januari 1992 is ondertekend.
3.34 Anders gezegd: zelfs wanneer zou moeten worden uitgegaan van de door het onderdeel bepleite maatstaf, komt dat Car Lease niet te stade omdat het Hof deze klaarblijkelijk heeft gehanteerd; zie met name rov. 2.3 en 2.10 ("zodanige twijfels"), rov. 2.7 ("allerminst") en rov. 2.10 ("spoort niet met"); zie ook rov. 2.14 van 's Hofs tussenarrest. Daaraan doet niet af dat het Hof dit (met name in rov. 2.2 en 2.5) nog iets explicieter had kunnen verwoorden.
3.35 Ten overvloede: een aantal getuigenverklaringen, waaruit op het eerste gezicht wellicht enige steun voor het standpunt van Car Lease zou kunnen worden geput, maakt een zeer ongeloofwaardige indruk. Het Hof zegt dat in andere - en wat meer omfloerste - bewoordingen.
3.36 Voor zover in de besproken onderdelen een klacht - die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. - besloten ligt die het Hof verwijt dat zijn motivering van de bewijswaardering tekort schiet(19), faalt zij. 's Hofs oordeel in het eindarrest is ruim toereikend gemotiveerd en allerminst onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
3.37 Onderdeel 5 acht 's Hofs oordeel over de gerezen twijfels onverenigbaar met het - volgens de klacht - vaststaande feit dat Car Lease op het bestaan van de polis heeft vertrouwd. In dat verband wijst zij nog op door haar verrichte premiebetalingen.
3.38 Deze klacht mislukt op de hiervoor onder 3.10 - 3.12 vermelde gronden.
3.39 Ten overvloede: in mijn aan het vorige arrest van Uw Raad voorafgaande conclusie heb ik gewezen op het belang van de premiebetalingen. Car Lease heeft eerst bij het laatste pleidooi en mitsdien op een moment dat een ordelijk debat over nieuwe feitelijke gegevens niet meer mogelijk was, iets over deze kwestie te berde gebracht. Reeds daarom komt aan haar exposé niet veel gewicht toe.
3.40.1 Hetgeen Car Lease op dit punt op de in het onderdeel vermelde plaats in de gedingstukken inhoudelijk heeft aangedragen, is zodanig vaag (en trouwens ook onaannemelijk) dat het evenmin veel gewicht in de schaal legt. Zij heeft nagelaten inzichtelijke en ter zake dienende stukken over te leggen. Zouden inderdaad premiebetalingen hebben plaatsgevonden dan zouden deze stukken (en de daarop betrekking hebbende bankafschriften) er toch moeten zijn.
3.40.2 Bovendien is heel ongebruikelijk om premie- (en andere) betalingen te verrichten zonder een opgave van de crediteur over de hoogte van het te betalen bedrag. Zulk een opgave is evenwel niet overgelegd, naar valt aan te nemen omdat deze niet bestaat.
3.41 Het is weinig geloofwaardig (en Car Lease kan redelijkerwijs niet ernstig hebben gemeend) dat een verzekeraar eerst ongeveer negen maanden na het aangaan van een verzekeringsovereenkomst voor een omvangrijk autopark aanspraak op premies maakt, zoals de getuige [betrokkene 4] - waarop Car Lease haar hoop vestigt - kennelijk tot uitdrukking wil brengen.(20) Een begrijpelijk stuk met een traceerbare datering in het eerste kwartaal dat ziet op toen verrichte premiebetalingen is niet aan [betrokkene 4]s verklaring gehecht. Het is ook overigens niet in geding gebracht.
3.42 M.i. keert de onmogelijkheid - waarvan klaarblijkelijk sprake is - om ter zake dienende stukken te produceren zich tegen Car Lease. Het geeft (extra) steun aan 's Hofs oordeel.
3.43 Met enige nadruk zij er op gewezen dat hetgeen onder 3.39 - 3.42 werd aangestipt niet redengevend is voor mijn beoordeling van de hier besproken klacht. Gezien mijn eigen feitelijke waardering zou dat ook niet kunnen. Ik heb het evenwel opgenomen om nader aan te geven dat en waarom 's Hofs oordeel volstrekt begrijpelijk is.
3.44 Het onderdeel kant zich voorts tegen rov. 2.11 (van het eindarrest) waarin het Hof de premieafrekening terzijde schuift. 's Hofs oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd.
3.45 Genoemde rov. 2.11 zal aldus moeten worden begrepen dat geenszins is komen vast te staan dat reeds in het eerste kwartaal van 1992 premie door Car Lease is betaald aan of ten behoeve van Axa. Dat veel later "over" het eerste kwartaal premies zijn "afgerekend", betekent inderdaad niet dat er al begin 1992 een ondertekende polis voorhanden was. Het is daarvoor evenmin een aanwijzing. Dat zou slechts anders zijn als de betalingen aantoonbaar in (het begin van) het eerste kwartaal zouden hebben plaatsgehad. Dat heeft Car Lease evenwel niet betoogd, laat staan (zelfs maar een beetje) aannemelijk gemaakt. De getuige [betrokkene 4] heeft van betalingen in het eerste kwartaal van 1992 evenmin melding gemaakt, daargelaten of aan zo'n verklaring van deze getuige geloof gehecht zou kunnen worden.
3.46 De klacht die in de laatste alinea van onderdeel 5 wordt verwoord, bouwt voort op de eerdere elementen daarvan. Nu deze niet slagen, valt de slotklacht hetzelfde lot ten deel.
3.47 Onderdeel 6 is andermaal gestoeld op de gedachte dat Car Lease op het bestaan van de (begin 1992 getekende) polis heeft vertrouwd.
3.48 Hiervoor werd al verschillende malen uiteengezet dat en waarom hiervan niet kan worden uitgegaan. Daarop loopt ook onderdeel 6 stuk.
3.49 Ten slotte wordt het Hof nog aangewreven niet ambtshalve te hebben onderzocht of "Axa het ontbreken van haar met de Polis overeenstemmende wil aan CW Lease kon tegenwerpen."
3.50 Deze klacht faalt reeds omdat niet wordt aangegeven op grond van welke door Car Lease ingeroepen feiten en omstandigheden het Hof zulks had moeten onderzoeken. Laat staan dat wordt vermeld waar zij een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gedaan.
3.51 Zij mislukt ook omdat volstrekt duidelijk is waarom het Hof deze kwestie onbesproken heeft gelaten. Wanneer ernstig wordt getwijfeld aan het bestaan van een begin 1992 door Axa getekende polis (het enige fundament van de vordering)(21) dan behoeft niet nader te worden toegelicht waarom Car Lease daarop niet kan hebben vertrouwd.
3.52 Bovendien ligt in 's Hofs oordeel genoegzaam besloten waarom het niet uitgaat van een gerechtvaardigd vertrouwen van Car Lease. Zijn oordeel komt er, in een notendop samengevat, op neer dat niet duidelijk is waarom Car Lease besprekingen voert met en verzekeringsdekking neemt van NOG wanneer zij daadwerkelijk meende bij Axa verzekerd te zijn; zie rov. 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In rov. 2.9 en 2.10 geeft het Hof nog nadere motivering.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1 van het onder 1.1 genoemde arrest van de Hoge Raad.
2 Zie rov. 2.1 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam.
3 Zie nader rov. 2.1 en 2.11 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam.
4 Zie rov. 2.1 en 2.11 van genoemd tussenarrest.
5 Zie nader ook rov. 2.6 van het eerste tussenarrest van het Amsterdamse Hof.
6 Zie voor een samenvatting van het verweer mijn conclusie voor HR 24 maart 2000 onder 2.7 en 2.8.1.
7 Hetgeen Car Lease op dit punt bij repliek (met name onder 3) heeft doen betogen, is met alle respect m.i. niet geheel begrijpelijk. Voor zover het betoog niet is gegrond op de polis (repliek onder 4) maar op hetgeen daaraan is voorafgegaan, doet het niet ter zake. Het Hof Amsterdam heeft in zijn eindarrest immers - niet bestreden - geoordeeld dat de vordering op de polis is gebaseerd (rov. 2.10).
8 Ook de s.t. van mr De Knijff onder 1 (blz. 3) ziet hieraan m.i. voorbij.
9 Zie nader Snijders/Wendel, Civiel appel (2003) nr 69, 70; zie ook nr 77.
10 Zie nader W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 46; ook Asser wijst erop dat het gebruik van het begrip tegendeelbewijs beter kan worden vermeden omdat het te vaag is. Zie voorts Margreet J.A.M. Ahsmann, annotatie van HR 24 januari 2003, JBPr 2003, 39 onder 9; Ivo Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid blz. 14 en J.R. Sijmonsma, AA 2003 blz. 636 zomede het naschrift van G.R. Rutgers, AA 2003 blz. 637. De vraag of de door Sijmonsma gepropageerde terminologie nuttig is, laat ik thans onbesproken; voor de onderhavige zaak doet dat er immers niet toe. Zie ook de s.t. mr De Knijff onder 3.1 sub a (blz. 8).
11 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 rov. 4.4.
12 Asser, Bewijslastverdeling, a.w. blz. 111 en onder HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 sub 9; Veegens/Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht 2 (1988) blz. 19.
13 Veegens/Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht 2 (1988) blz. 69.
14 PG van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken (1988) blz. 96.
15 Zie uitvoerig nader de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Bakels voor HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 DA onder 2.1. e.v.
16 PG blz. 98.
17 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323 JBMV rov. 3.2 en HR 4 december 1941, NJ 1942, 228 T. Dat wordt in de s.t. namens Car Lease onder 3.1 sub b (blz. 8 i.f. en 9) m.i. uit het oog verloren.
18 In vergelijkbare zin HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 DA rov. 3.3.2.
19 S.t. mr De Knijff onder 3j (blz. 13/4).
20 Uit de formulering van de verklaring van bedoelde [betrokkene 4] blijkt dat de raadsheer-commissaris - voorzichtig gezegd - daaraan niet veel geloof hechtte.
21 Rov. 2.10 van het eindarrest.