Conclusie
Nr. 00675/05
Mr Machielse
Zitting 4 oktober 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 16 april 2004 voor 1. opzettelijk een der in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet sociale verzekeringen bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd; 2. opzettelijke overtreding van artikel 91 van Pro de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd, en 3. Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk.
2. Mr J.M.M. Heilbron, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de vervolging in strijd zou zijn met het beginsel ne bis in idem.
Het hof heeft de verwerping van het verweer uitgebreid en diepgaand gemotiveerd en zijn overwegingen verdeeld in zeven punten. Het eerste middel gaat op ieder van die punten in. In de kern genomen komen de overwegingen van het hof erop neer dat toepassing van het anoniementarief geen criminal charge is in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro en dat een strafvervolging voor het nalaten om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de wetgeving inzake sociale verzekeringen geen dubbele vervolging is in de zin van artikel 68 Sr Pro of artikel 14 IVBPR Pro.
3.2. De overweging van het hof dat toepassing van het anoniementarief niet door artikel 68 Sr Pro wordt bestreken is juist. Er is immers geen sprake van een nieuwe vervolging voor een feit waarover al onherroepelijk door de Nederlandse rechter is beslist. Wat de steller van het middel hiertegen in brengt getuigt van een verkeerd begrip van het ne-bis-in-idem leerstuk en van een miskenning van de wettelijke bepaling.(1)
3.3. Het enkele feit dat een tarief wordt toegepast dat hoger ligt dan wanneer aan alle wettelijke eisen zou zijn voldaan maakt zo een toepassing nog niet tot een criminal charge. Alle afzonderlijke onderdelen van het eerste middel die ervan uitgaan dat toepassing van het anoniementarief een criminal charge is in de zin van artikel 6 EVRM Pro of artikel 14 IVBPR Pro stuiten af op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een dergelijke stelling niet opgaat, ook niet in het geval dat de persoonsgegevens van de werknemer bij werkgever en belastingdienst bekend zijn.(2)
3.4. Een beroep op HR 13 augustus 2004, VN 2004, 40.7 kan verdachte ook niet baten. In die zaak ging het om cumulatie van fiscale boeten voor het te laat inleveren van een aangifte, waardoor meerdere verzuimen werden begaan omdat de aangifte betrekking had op meerdere heffingen. De Hoge Raad sprak zich in die zaak uit tegen een onbeperkte cumulatie van afzonderlijke boeten omdat aldus de eisen van evenredigheid geweld zou worden aangedaan. In de onderhavige zaak is er echter geen sprake van oplegging van een fiscale boete maar van toepassing van een wettelijk tarief.
Het oordeel van het hof dat artikel 68 Sr Pro niet van toepassing is en dat er evenmin sprake is van een criminal charge geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en draagt op zichzelf al de verwerping van het beroep op niet ontvankelijkheid van het OM, wat er overigens ook zij van de ten overvloede gegeven overwegingen.
3.5. Wat het hof tot slot heeft overwogen met betrekking tot het beginsel 'una via' geeft evenmin blijk van een verkeerde rechtsopvatting omdat artikel 18 (oud) en artikel 17a Coördinatiewet sociale verzekeringen slechts betrekking hebben op aan de werkgever door de instantie die met de uitvoering der sociale verzekeringen is belast opgelegde boeten. Wat artikel 1 lid 2 Sr Pro hieraan zou kunnen veranderen is mij niet duidelijk geworden.
Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte een dienstverband aanwezig heeft geacht tussen verdachte en zijn broer en degene die zijn broer assisteerde. Als ik het middel goed begrijp verwijt het ook aan het hof dat dit heeft geoordeeld in de strafzaak zonder de uitkomst van de belastingzaak, ook aanhangig bij het hof, af te wachten.
4.2. Om met het laatste te beginnen; geen rechtsregel verzet er zich tegen dat de strafrechter zich uitspreekt over de vraag of er sprake is van een verhouding werkgever/werknemer voordat deze kwestie door de bestuursrechter is beslist. Weliswaar kan de rechter de vervolging schorsen als de waardering van het tenlastegelegde feit afhangt van de beoordeling van een geschilpunt van burgerlijk recht, maar daartoe is de rechter niet verplicht.(3)
In casu gaat het om een bestuursrechtelijk geschilpunt waarop artikel 14 Sv Pro niet eens van toepassing is. Als de strafrechter dan meent in staat te zijn de strafzaak af te handelen mag hij zulks doen.(4)
4.3. Het andere onderdeel van het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte werkgever was. Het hof heeft aan dit verweer een afzonderlijke bewijsoverweging in zijn arrest gewijd met de volgende inhoud:
"Nadere bewijsoverweging
Door de verdediging is gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder l en 2 ten laste gelegde omdat de verdachte geen werkgever is (geweest) van de in de tenlastelegging genoemde personen. Volgens de verdediging werkten deze personen zelfstandig, zodat het gezagselement heeft ontbroken in de verhouding tussen de verdachte en deze personen.
Het hof verwerpt dit verweer. Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat de in de tenlastelegging genoemde personen voor de verdachte werkzaamheden hebben verricht op een wijze die niet anders is te kenmerken dan als in dienstbetrekking. Dit blijkt met name uit de verklaringen van de verdachte met betrekking tot de gezagsverhouding, de plicht om gedurende zekere tijd arbeid te verrichten en de regelmatige betaling van het loon. Zo heeft de verdachte over de bedoelde personen - voorzover van belang en zakelijk weergegeven - (proces-verbaal van 28 maart 2002, nummer 55201-V1-3, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde buitengewoon opsporingsambtenaren W. Kroeze en R. A. Quik, gevoegd als bijlage 14.20 tot en met 14.24 bij proces-verbaal 55201), verklaard:
Ik betaalde [betrokkene 4] eerst NLG 12,50 per uur en later NLG 15,- per uur.
[Betrokkene 1] had geen contact met mijn opdrachtgevers. Hij werd per uur betaald en hij droeg geen verantwoording voor het totale werk. Hij was dus werknemer.
Het is juist dat [betrokkene 2] voor mij werkte. Ik betaalde eigenlijk steeds NLG 600 netto per week voor vier dagen werken van 7,5 uur per dag.
Als hij 40 uur werkte kreeg hij meer. Bij voorkeur was hij op woensdag vrij.
[Betrokkene 3] werkte in principe 40 uur per week behoudens dagen dat hij vrij wilde zijn of de vorige dag wat te veel gedronken had. Aan [betrokkene 3] betaalde ik NLG 125,- netto per dag.
Dat geen sprake is van onderaanneming blijkt nog in het bijzonder doordat de verdachte enerzijds heeft verklaard dat hij geen loonadministratie voerde, geen loonopgaven deed en zich niet als werkgever had aangemeld bij de bedrijfsvereniging, en anderzijds dat hij er wel aan gedacht heeft de zaak te legaliseren, door werknemers als onderaannemers te laten werken, maar dat dit niet is gelukt (proces-verbaal van 28 maart 2002, nummer 55201-V l-4, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde buitengewoon opsporingsambtenaren W. Kroeze en R.A. Quik, gevoegd als bijlage 14.33 tot en met 14.37 bij proces-verbaal 55201). Ook overigens sluit het deels werken als zelfstandige (onderaannemer) het (deels) werken in loondienst geenszins uit, getuige de activiteiten van [betrokkene 1]."
4.4. Afgezien van deze nadere bewijsoverweging, waaruit de weerlegging van het verweer al voldoende blijkt, zijn nog de bewijsmiddelen 1 en 6 van belang.
Ook uit bewijsmiddel 1 is af te leiden dat de daar genoemde personen tot verdachte in dienstbetrekking stonden. Verdachte verklaart immers dat hij die personen benaderde om voor hem te werken, hun werkopdrachten gaf, hun werk controleerde en hen uitbetaalde. Zulks vindt bevestiging in bewijsmiddel 6, waarin [betrokkene 3] verklaart dat verdachte zijn baas was en dat hij bij verdachte in loondienst was.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel keert zich tegen de bewezenverklaring van feit 3.
Volgens de steller van het middel had het hof duidelijk moeten maken waarom het [betrokkene 5], ondanks hetgeen dienaangaande door de verdediging in appel is aangevoerd, niet als werknemer van verdachte heeft aangemerkt, omdat beantwoording van die vraag van belang zou zijn voor de bewezenverklaring van feit 3. Als [betrokkene 5] wel werknemer van verdachte zou zijn geweest zouden de facturen, aldus het middel, niet vals zijn.
5.2. In geen van de tenlastegelegde feiten wordt [betrokkene 5] als werknemer van verdachte genoemd. Dat [betrokkene 5] niet in dienstbetrekking bij verdachte was heeft het hof gebaseerd op verdachtes eigen verklaring (bewijsmiddel 1) en op de verklaring van [betrokkene 5] (bewijsmiddel 7). Uit deze bewijsmiddelen blijkt immers dat verdachte facturen verkocht aan [betrokkene 5], die deze weer gebruikte om bij een opdrachtgever te declareren. In de uitlating van verdachte dat deze facturen geen betrekking hadden op werkzaamheden door zijn bedrijf verricht, ligt besloten dat [betrokkene 5] niet bij verdachte in dienst was.
5.3. De steller van het middel gaat voorts uit van een verkeerde lezing van tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 3. Niet is daar immers tenlastegelegd en bewezenverklaard het delict van artikel 225 lid 2 Sr Pro, maar het misdrijf van artikel 225 lid 1 Sr Pro. Verdachte heeft facturen valselijk opgemaakt met het oogmerk om anderen ten onrechte te doen geloven dat het bedrijf van verdachte werkte voor de firma [A]. Aldus is aan alle eisen van artikel 225 lid 1 Sr Pro voldaan.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6.1. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging. Ik begrijp het middel aldus dat verdachte door de toepassing van het anoniementarief al zodanig zwaar in zijn belangen is getroffen dat het hof bij de strafmotivering had moeten aangeven in hoeverre met dit nadeel voor verdachte al rekening is gehouden.
6.2. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en tot een geldboete van € 10.000,- (tienduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 100 dagen.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft als werkgever gedurende langere tijd werknemers in dienst gehad en hiervan welbewust geen melding van gemaakt bij de desbetreffende uitvoeringsinstelling. Verdachte heeft hierdoor voorkomen dat hij voor die werknemers sociale premies moest afdragen en zo een concurrentievoorsprong verworven en de maatschappij financieel benadeeld. Bovendien genoten verdachtes werknemers een uitkering, een feit waarvan verdachte minst genomen van drie van hen op de hoogte was.
Verdachte heeft voorts gedurende een aantal jaren stelselmatig en samen met een ander in strijd met de waarheid facturen opgemaakt. Verdachte heeft hierdoor financieel voordeel genoten.
Ter zitting in hoger beroep heeft verdachte nog immer geen blijk gegeven het laakbare van zijn gedrag in te zien.
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 8 maart 2004, is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
6.3. Vooropgesteld moet worden dat de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden en dat deze keuze behoudens bijzondere omstandigheden geen motivering behoeft.(5) Het enkele feit dat het hof bij de strafmotivering niet heeft betrokken dat verdachte financieel door toepassing van het anoniementarief is getroffen, brengt nog niet mee dat de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen zou zijn omkleed. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat toen het hof arrest wees de exacte betalingsverplichtingen van verdachte nog niet vaststonden. Voorts wijs ik erop dat het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, niet tevens een geldboete heeft opgelegd.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer van verdachte dat hij niet het vereiste opzet heeft gehad, heeft verworpen. Uit de toelichting op het middel blijkt waarop de steller van het middel doelt. Verdachte zou niet hebben geweten dat hij als werkgever kon worden aangemerkt.
7.2. Ook voor dit verweer is de inhoud van bewijsmiddelen 1 en 6 van belang. Uit die bewijsmiddelen blijkt dat verdachte op de hoogte was van alle omstandigheden die zijn relatie met de anderen tot een dienstbetrekking maakten. Het verweer dat verdachte geen opzet heeft gehad op zijn eigen hoedanigheid stuit reeds af op de inhoud van de eigen, als bewijsmiddel 1 voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte. Maar het hof heeft nog meer gedaan en in de extra bewijsoverweging gewezen op de vindplaatsen in het dossier waaruit valt op te maken dat verdachte zichzelf als werkgever beschouwde. De kwestie of er sprake was van voorwaardelijk opzet stelt zich niet eens, nu verdachte besefte dat de anderen in dienstbetrekking voor hem werkten.(6)
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt dat het als feit 1 bewezenverklaarde niet strafbaar is, omdat is bewezenverklaard dat verdachte zijn wettelijke verplichting is nagekomen. Strafbaar is slechts het niet nakomen van de wettelijke verplichting.
8.2. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof deze misslag gesignaleerd en gesteld dat de bewezenverklaring verbeterd gelezen dient te worden. De Hoge Raad kan hieraan gevolg geven waardoor aan de klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
Het middel is dan tevergeefs voorgesteld.
9.1. Het zevende middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1. Niet zou uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] van in de jaren 1997 en 1998 voor verdachte hebben gewerkt. Hooguit kan uit de bewijsmiddelen volgen dat zij in 1999 voor verdachte arbeid hebben verricht.
9.2. De verbeterd gelezen bewezenverklaring van feit 1 houdt in dat
"hij, als werkgever, al dan niet handelend onder de naam [B], op tijdstippen in de periode van 6 januari 1997 tot en met 26 maart 2001 in Nederland, opzettelijk niet de verplichtingen krachtens het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet sociale verzekering is nagekomen, om aan het uitvoeringsorgaan, te weten het Landelijk instituut sociale verzekeringen of enig ander daartoe aangewezen uitvoeringsorgaan, opgave te doen van het door werknemers genoten loon, te weten het loon over de jaren 1997 en 1998 en 1999 en 2000 en 2001 van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3]."
9.3. Inderdaad wekt de bewezenverklaring nu de indruk dat verdachte in 1997 en 1998 geen opgave van het loon van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] heeft gedaan hoewel zij in die jaren niet voor verdachte hebben gewerkt. Het hof had er wellicht beter aangedaan de afzonderlijke jaartallen en werknemers te splitsen en vervolgens weer aan elkaar te koppelen. De tenlastelegging is zo opgesteld dat deze mogelijkheid daarin besloten ligt. De bewezenverklaring zou verbeterd gelezen kunnen worden en wel aldus dat de laatste twee regels ervan als volgt komen te luiden:
"loon over de jaren 1997 en 1998 en 1999 en 2000 en 2001 van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en over de jaren 1999, 2000 en 2001 van [betrokkene 4] en [betrokkene 3]."
Door verbeterde lezing ontvalt de grondslag aan het laatste middel en is dit mitsdien tevergeefs voorgesteld.
10. Alle middelen falen en kunnen naar mijn mening, mits de bewezenverklaring van feit 1 verbeterd wordt gelezen, met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het arrest behoort te leiden.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR NJ 1991, 402; HR NJ 1991, 728;
2 Zie HR 28 januari 1998, BNB 1998/147 c m.nt. P.J. Wattel; HR 12 mei 1999, BNB 1999/260; HR 23 mei 2001, BNB 2001/280; HR 9 mei 2003, BNB 2003/257.
3 HR NJ 1959, 356.
4 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 216.
5 HR NJ 1991, 839; HR NJ 1993, 697; HR 21 oktober 2003, LJN AL3537.
6 Vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719.