Conclusie
R05/048HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 30 september 2005
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
In deze zaak is kinderalimentatie verzocht. Het cassatiemiddel klaagt, onder meer, dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel uit het oog heeft verloren.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vrouw) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Hieruit zijn drie kinderen geboren, respectievelijk in 1989, 1992 en 1994.
1.1.2. De man heeft de kinderen erkend. De vrouw alleen heeft het gezag over de kinderen, die bij haar verblijven.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen 30 juni 2003, heeft de vrouw aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht met ingang van 1 juni 2003 en ten laste van de man een bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen, ten bedrage van € 400,- per maand per kind, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag.
1.3. De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft tevens een zelfstandig verzoek en een aanvullend zelfstandig verzoek ingediend, ertoe strekkend dat de rechtbank zal bepalen dat de kinderen voortaan bij de man zullen verblijven en, subsidiair, dat de rechtbank een omgangsregeling zal vaststellen.
1.4. Bij beschikking van 16 maart 2004 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot bepaling van de verblijfplaats van de kinderen. De rechtbank heeft een omgangsregeling vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 1 juni 2003 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen van € 243,- per maand per kind.
1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De grieven 3 en 4 hebben betrekking op de hoogte van de kinderalimentatie; grief 5 op de ingangsdatum. De man verzocht het hof om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de kinderalimentatie vast te stellen op € 100,- per kind per maand, althans een door het hof te bepalen bedrag.
1.6. Bij beschikking van 5 januari 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de kinderalimentatie vastgesteld als volgt: met ingang van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003 op € 172,- per maand per kind en vanaf 1 januari 2004 op € 324,- per maand per kind. Het meer of anders verzochte werd afgewezen.
1.7. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 5, dat ik eerst wil behandelen, klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden door de kinderalimentatie vanaf 1 januari 2004 vast te stellen op een hoger bedrag dan de rechtbank had toegewezen, ofschoon van de zijde van de vrouw niet tegen de beschikking van de rechtbank was geappelleerd.
2.2. De klacht is gegrond. Naar vaste rechtspraak leert(2), strekt de rechtsstrijd in hoger beroep zich uit over het gedeelte van de beslissing van de rechtbank dat door een of meer grieven wordt bestreken. Het hoger beroep van de man legde aan het hof de vraag voor of de kinderalimentatie, welke door de rechtbank was vastgesteld op € 243,- per maand per kind, zou moeten worden gesteld op € 100,-, in elk geval op een lager bedrag dan € 243,- per maand per kind. De vrouw heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Het stond het hof derhalve niet vrij, de kinderalimentatie in hoger beroep vast te stellen op een bedrag dat hoger is dan de € 243,- per maand per kind, die de rechtbank had vastgesteld. Om deze reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.
2.3. De man houdt belang bij de behandeling van de overige klachten. De onderdelen 1 - 3 hebben betrekking op de vraag of het hof, bij de vaststelling van de draagkracht van de man, rekening ermee had moeten houden dat de man een ander kind, [het kind], in huis heeft. In de Tremanormen wordt aanbevolen(3), voor wat betreft de kosten van levensonderhoud, bij de vaststelling van de draagkracht de bijstandsnorm voor een alleenstaande respectievelijk voor een gezin tot uitgangspunt te nemen. Indien na berekening van de kosten van levensonderhoud en andere in aanmerking te nemen vaste lasten (zgn. draagkrachtloos inkomen) blijkt dat er sprake is van een vrije marge (zgn. draagkrachtruimte) van de alimentatieplichtige, wordt in de Tremanormen (brutomethode) aanbevolen de vuistregel te hanteren dat 60 % van de draagkrachtruimte beschikbaar is voor het betalen van alimentatie, respectievelijk 45 % daarvan indien de alimentatieplichtige een nieuw gezin heeft.
2.4. In de rechtspraak is eerder de vraag aan de orde gesteld hoe de alimentatieplicht zich verhoudt tot verplichtingen van de alimentatieplichtige ten opzichte van zijn nieuwe gezin. Zie: HR 26 november 1994, NJ 1995, 286, rov. 3.3 en 3.4, herhaald in HR 2 december 1994, NJ 1995, 287 m.nt. JdB en HR 18 februari 2000, NJ 2000, 308(4). Overigens verdient opmerking dat indien wetsvoorstel 29 480 (Wet herziening kinderalimentatiestelsel) wordt aangenomen, in de toekomst alle kinderalimentaties zullen worden vastgesteld op een forfaitair bedrag(5).
2.5. Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de vaststelling van de kosten van levensonderhoud ten onrechte is uitgegaan van de bijstandsnorm voor een alleenstaande en dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de man onderhoudsplichtig is jegens het minderjarige kind [het kind], "hoewel dat voldoende blijkt uit de overgelegde productiestukken C1 t/m C5 in het geding"(6).
2.6. In eerste aanleg heeft de man gesteld dat hij een nieuwe relatie en een nieuw gezin heeft(7). In zijn "toelichting op de draagkrachtberekening" heeft de man vermeld dat hij bij de berekening van zijn draagkracht is uitgegaan van de "gezinsnorm"(8). De rechtbank (blz. 4 onderaan) overwoog hieromtrent dat de man de bijstandsnorm voor een gezin heeft opgevoerd en dat de vrouw dit gemotiveerd heeft betwist. Nu de nieuwe partner van de man verpleegkundige is en niet is gebleken dat zij minderjarige kinderen te verzorgen heeft, gaat de rechtbank ervan uit dat de nieuwe partner van de man in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, zodat voor de man de bijstandsnorm voor een alleenstaande geldt.
2.7. In hoger beroep (grief 4) heeft de man dat oordeel aangevochten en gesteld "dat hij samenwoont met een buitenlandse partner die de zorg heeft voor een minderjarig kind". Volgens de man mag zijn nieuwe partner zonder verblijfsvergunning niet in Nederland werken. Op grond daarvan meende de man dat hij in zijn draagkrachtberekening terecht de bijstandsnorm voor een gezin heeft gehanteerd. Het hof heeft hierop gerespondeerd als volgt:
"8. Het hof gaat uit van de bijstandsnorm van een alleenstaande. De vader heeft immers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn huidige partner hier in Nederland geen - deeltijd - werk als verpleegster zou kunnen vinden. Het feit dat zij Engelse is, behoeft geen beletsel te zijn. Gesteld noch gebleken is dat de vader onderhoudsplichtig is jegens het minderjarige kind voor wie - blijkens het beroepschrift - zijn partner de zorg heeft."
2.8. De gezinsnorm in de bijstandswetgeving ziet mede op de huishouding van de alleenstaande ouder met de tot zijn last komende kinderen(9). De moeilijkheid is dat de man in de feitelijke instanties wel heeft gesteld dat hij een nieuw gezin heeft, maar - zoals het hof constateert - niet heeft gesteld dat het minderjarige kind tot zijn last komt. Het beroepschrift suggereert dat het kind ten laste van zijn nieuwe partner komt. In het cassatierekest wordt voor het eerst uitdrukkelijk gesteld dat dit kind ten laste van de man komt, waarbij de man ter onderbouwing aanvoert dat het kind zijn achternaam draagt en dat hij [het kind] naar Engels recht heeft erkend. Ik vrees dat we hier te maken hebben met een ontoelaatbaar novum in cassatie. Ingevolge het bepaalde in art. 429 lid 2 in Pro verbinding met art. 419 lid 2 Rv Pro kan de feitelijke grondslag van de middelen alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. In een cassatieprocedure kunnen niet met vrucht nieuwe feiten worden gesteld. Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 1 af.
2.9. De motiveringsklacht van onderdeel 2 heeft betrekking op dezelfde beslissing en faalt om dezelfde reden als onderdeel 1. Voor zover het middelonderdeel het hof verwijt dat het hof op dit punt onvoldoende heeft doorgevraagd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel, wordt miskend dat ook in alimentatiezaken de stelplicht omtrent de feiten en omstandigheden, waarvan de betrokken procespartij wenst dat de rechter ermee rekening houdt in zijn beslissing, bij de betrokken procespartij berust.
2.10. Onderdeel 3 is gedeeltelijk een herhaling van de vorige klachten; daarnaast klaagt het over de beslissing om van de draagkrachtruimte 60 % (en niet 45 %) beschikbaar te achten voor het betalen van kinderalimentatie. De klacht dat het hof "geen enkel inzicht heeft geboden in de berekeningsmethode en de wijze waarop, dan wel welke omstandigheden het hof daarin betrokken heeft", mist naar mijn mening feitelijke grondslag: de feitelijke uitgangspunten waarop 's hofs beslissing berust en de gehanteerde maatstaf zijn in de bestreden beschikking voldoende duidelijk gemaakt. De verdere berekening, die met behulp van een computerprogramma pleegt te worden gemaakt, behoefde niet in de beschikking te worden uitgeschreven om 's hofs beslissing begrijpelijk te doen zijn.
2.11. Voor het overige komt onderdeel 3 neer op de klacht dat de beslissing onbegrijpelijk is omdat het hof enerzijds, voor wat betreft de kosten van levensonderhoud, de man als alleenstaande beschouwt en 60 % van de berekende draagkrachtruimte beschikbaar acht voor het betalen van kinderalimentatie, en anderzijds verwijst naar "de gegeven omstandigheden". Voor zover het hof met "onder de gegeven omstandigheden" bedoelt dat de nieuwe partner (die volgens het cassatierekest thans geen inkomen heeft en het ook niet kan krijgen) de zorg heeft voor het minderjarige kind en derhalve geen bijdrage kan leveren in de woonlasten, stelt het hof - aldus het cassatierekest - daarmee tevens vast dat de nieuwe partner van de man niet in staat wordt geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien.
2.12. De klacht gaat uit van een veronderstelde bedoeling van het hof, waarvoor de beschikking geen grond biedt. Het hof gaat in rov. 8 ervan uit dat de nieuwe partner van de man werk als verpleegster kan vinden, daarmee voor zichzelf kan zorgen en dus niet ten laste van de man behoeft te komen. Dat zij - volgens het beroepschrift - de zorg heeft voor het minderjarige kind, behoeft aan dit oordeel niet in de weg te staan. De beslissing dat bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening zal worden gehouden met een werkelijke of veronderstelde bijdrage van de nieuwe partner van de man in zijn woonlasten is een beslissing in het voordeel van de man; over die beslissing wordt niet geklaagd. Noch in die beslissing noch in 's hofs verwijzing naar "de gegeven omstandigheden" ligt besloten dat het kind ten laste van de man komt. Het hof heeft de mogelijkheid dat de man onderhoudsplichtig is jegens het kind in ogenschouw genomen, maar heeft in rov. 8 geconstateerd dat niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is. Deze motivering is niet onbegrijpelijk. Evenmin kan worden volgehouden dat het hof heeft verzuimd in te gaan op een essentiële stelling: veeleer kan worden gezegd dat een essentiële stelling, als in het middel bedoeld, in appel ontbrak. Onderdeel 3 faalt daarom.
2.13. In onderdeel 4 wordt geklaagd dat het hof, bij de bepaling van de behoefte aan de verzochte bijdrage, onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het hof wél rekening houdt met de verhoging van het inkomen van de man in vergelijking tot het gezinsinkomen op bijstandsniveau ten tijde van de samenwoning van partijen, maar niet met de stijging van het inkomen van de vrouw sinds de samenwoning is beëindigd.
2.14. Deze motiveringsklacht heeft, naar ik aanneem, betrekking op rov. 6, waarin het hof de in rov. 5 samengevatte stellingen van de man heeft verworpen. Ouders zijn in het algemeen verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen(10). Het bedrag van de kosten van verzorging en opvoeding pleegt te worden bepaald aan de hand van de tabel "eigen aandeel kosten van kinderen" in de Tremanormen, die weer is ontleend aan een onderzoek van NIBUD en CBS naar het gedeelte van het gezinsinkomen dat gemiddeld aan de kinderen in een gezin pleegt te worden uitgegeven. De aanspraak van kinderen op verzorging en opvoeding bestaat jegens beide ouders. Indien de verzorgende ouder - als rechthebbende ter zake van de kinderalimentatie - zelf inkomsten geniet, ligt het volgens de Tremanormen voor de hand, aan die ouder een aan de eigen inkomsten naar rato aangepast aandeel in de kosten van de kinderen toe te rekenen(11). In dat geval wordt, bij de berekening van de aanspraak jegens de niet-verzorgende ouder, ook rekening gehouden met het actuele inkomen van de verzorgende ouder. In feite draagt de verzorgende ouder in natura bij in de kosten van verzorging en opvoeding doordat het kind bij hem in huis woont en deelt in de welvaart in de huishouding van de verzorgende ouder.
2.15. In de bestreden overweging lees ik niet dat het hof hiervoor geen oog heeft gehad. Het hof passeert - terecht - de stelling dat voor de vaststelling van de kinderalimentatie uitsluitend zou moeten worden uitgegaan van het inkomen van de vrouw (zie daarover rov. 5). Vervolgens overweegt het hof dat bij de bepaling van de hoogte van de kosten van verzorging en opvoeding rekening mag worden gehouden met het actuele inkomen van de man. Dat oordeel strookt met de gebruikelijke berekeningswijze, die uitgaat van hetgeen personen in een bepaalde inkomensklasse gemiddeld aan de verzorging en opvoeding van hun kinderen uitgeven. Daarmee heeft het hof zijn oordeel op een begrijpelijke wijze gemotiveerd. Onderdeel 4 treft geen doel.
2.16. Indien, overeenkomstig deze conclusie, uitsluitend onderdeel 5 gegrond bevonden wordt, zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij de bijdrage ingaande 1 januari 2004 is bepaald op € 324,- per maand per kind, en deze bijdrage te stellen op € 243,- per maand per kind. Indien de Hoge Raad ervoor zou kiezen de zaak te verwijzen, kan de beslissing binnen de grenzen van het hoger beroep uitkomen op een ander bedrag. In laatstbedoeld geval zal de rechter, naar wie de zaak wordt verwezen, immers een beslissing moeten geven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval(12).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak op een wijze als bedoeld in alinea 2.16 van deze conclusie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie de bestreden beschikking, blz. 1.
2 Onder meer: HR 27 maart 1998, NJ 1998, 552; HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 102; HR 8 december 2000, NJ 2001, 269. Zie ook: Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 217; H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2004), i.h.b. blz. 78-79.
3 De rechter is niet verplicht de Tremanormen toe te passen. Zie o.m.: HR 1 november 1991, NJ 1992, 30, HR 23 januari 1998, NJ 1998, 365, rov. 3.3, en, speciaal m.b.t. de 45 %-norm: HR 1 december 1995, NJ 1996, 272.
4 In het cassatierekest wordt ook genoemd HR 11 juni 2004, LJN-nr. AO7005; de HR verwierp het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
5 Het wetsvoorstel is in behandeling bij de Tweede Kamer. Blijkens de schriftelijke voorbereiding daarvan, mag het wetsvoorstel als omstreden worden aangemerkt. In deze zaak kan niet op dit wetsvoorstel worden vooruitgelopen.
6 Prod. C1-5 zijn uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op verschillende data. De man wil klaarblijkelijk hieruit doen afleiden dat hij samenwoont met [betrokkene 1] en met de, op [geboortedatum] 2002 geboren, [het kind].
7 Verweerschrift en aanvullend verweerschrift onder 6; brief 20 februari 2004 (gedingstuk 9).
8 Gedingstuk nr. 7 d.d. 30 januari 2004. De man verwijst daar naar bijlage 2, hetgeen kennelijk het uittreksel uit de GBA is.
9 Zie art 4, aanhef en onder c Abw (oud); thans art. 4, aanhef en onder c, Wet werk en bijstand.
10 Art. 1:404 BW Pro; op grond van art. 1:406 BW Pro kan de andere ouder het verzoek tot vaststelling van de bijdrage aan de rechtbank doen.
11 Zie par. 3.2 en 5.2.3. De Tremanormen zijn o.a. te raadplegen via www.nvvr.org en www.rechtspraak.nl.
12 Vgl. HR 4 december 1998, NJ 1999, 675, rov. 3.6; HR 3 juni 2005, R 04/075 HR, LJN: AS5958.