Conclusie
Rolnr. C05/251HR
mr J. Spier
Rolzitting 2 december 2005
Tweede conclusie op verstek inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
(hierna gezamenlijk ook [verweerster] c.s.)
1. In deze zaak is op 18 november 2005 geconcludeerd tot het [eiser] in de gelegenheid stellen stukken over te leggen waaruit blijkt dat [verweerster] c.s. laatstelijk woonplaats hebben gekozen bij mr Schenkhuizen (in zijn hoedanigheid van advocaat). Door de Rolraadsheer is dienovereenkomstig beslist. Daarbij werd bepaald dat mr Linssen-van Rossum haar standpunt desgewenst nader schriftelijk kan toelichten.
2. Op 30 november 2005 is een brief met bijlagen ter griffie binnengekomen. Daartoe behoort een toelichting op het verzoek tot verstekverlening en een voorblad van de mva in de onderhavige zaak zomede (kennelijk) het voorblad van een pleitnotitie.
3. In de mva wordt mr Schenkhuizen aangeduid als advocaat; zijn naam prijkt ook in de rechterbovenhoek van deze pagina. De naam van mr Schenkhuizen staat ook in de linkerbovenhoek van de pleitnota. In mijn vorige conclusie werd - ambtshalve - al vermeld dat mr Schenkhuizen, volgens het bestreden arrest, de zaak voor [verweerster] c.s. heeft bepleit.
4. Met [eiser] ga ik ervan uit dat mr Schenkhuizen (in elk geval in appèl) als advocaat van [verweerster] c.s. is opgetreden.
5. Mr Linssen-van Rossum voert aan dat mondeling en schriftelijk
"door verweersters [is] verzocht alle contacten uitsluitend via mr Schenkhuizen te laten verlopen ten bewijze waarvan reeds de brief is overgelegd van mr Schenkhuizen d.d. 16 januari 2004."
6. Deze stelling is onjuist, reeds omdat:
a. de brief evident niet op de onderhavige procedure ziet; zie verder mijn eerdere conclusie onder 10.1.
b. de brief is gericht aan [eiser] en niet aan zijn advocaat. Men kan er begrip voor opbrengen dat een cliënt liever niet meer door zijn wederpartij zelf wil worden lastig gevallen. Dat laat (vanzelfsprekend) geheel onverlet dat exploiten worden uitgebracht op de bij de wet voorziene wijze.
7. In de cassatiedagvaarding wordt aangegeven dat mr Schenkhuizen [verweerster] c.s. laatstelijk vertegenwoordigde. Ook in de brief van mr Linssen-van Rossum van 1 november 2005 wordt de grondslag voor de uitreiking van de dagvaarding ten kantore van mr Schenkhuizen gezocht in vertegenwoordiging.
8. Op de in mijn vorige conclusie genoemde gronden acht ik die basis ondeugelijk.
9. Het beroep dat thans wordt gedaan op HR 20 november 2003, NJ 2005, 464 DA faalt. Anders dan [eiser] lijkt te menen, blijkt uit dat arrest niet dat bij iedere advocaat (die in een zaak optreedt) woonplaats in de zin van art. 63 lid 1 Rv Pro. wordt gekozen. Wél dat de advocaat de bevoegdheid heeft om namens zijn cliënt domicilie te kiezen.(1) Niet gesteld of gebleken is evenwel dat mr Schenkhuizen dat namens [verweerster] c.s. heeft gedaan.
10. Verder wordt aangevoerd dat "de dagvaarding" verweersters heeft bereikt. Niet recht duidelijk is waarop deze bewering wordt gebaseerd. Voor zover mij bekend is uit niets gebleken dat de cassatiedagvaarding [verweerster] c.s. heeft bereikt. Maar zelfs als beide verweersters naar aanleiding van de cassatiedagvaarding bijvoorbeeld in persoon ter zitting zouden zijn verschenen (hetgeen bij mijn weten niet het geval was) komt daaraan in het kader van de vraag of op de juiste wijze is betekend geen betekenis toe.(2) Het kan in ander opzicht wel van belang zijn; daarop kom ik hierna terug.
11. Grote voorzichtigheid is geboden om doorslaggevend te achten of de dagvaarding verweersters daadwerkelijk heeft bereikt. Dat moge formalistisch klinken en dat is het in voorkomende gevallen misschien ook wel. Een tegengestelde opvatting zou al spoedig tot chaos leiden. De partij die - geheel onnodig - een exploit op verkeerde wijze heeft uitgebracht, zou dan de gelegenheid hebben om bijvoorbeeld getuigen te doen horen om te dezer zake opheldering te krijgen. Of de rechter zou, in het eerder genoemde voorbeeld waarin iemand in persoon ter zitting verschijnt (bijvoorbeeld bij de Hoge Raad), met zo iemand in discussie moeten gaan, hoewel betrokkene rechtens niet is verschenen en daarmee dus ook niet van gedachten kan worden gewisseld.(3)
12. De cassatiedagvaarding biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat zou zijn bedoeld te dagvaarden op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro. Immers zijn verweerders in cassatie gedagvaard ten kantore van mr Schenkhuizen, advocaat te Den Haag. Daarbij is vermeld dat Z.E.G. beide verweersters laatstelijk vertegenwoordigde; zie nader onder 7. Het is daarom ten minste de vraag of deze bepaling in casu onder de wijze van uitreiking kan worden geschoven. Zelf ben ik geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden als aan de voorwaarden van art. 63 lid 1 Rv Pro. is voldaan.
13. Daarmee rijst de vraag of van een uitdrukkelijk woonplaats kiezen bij een advocaat kan worden gesproken op de enkele grond dat deze is vermeld als advocaat in processtukken en/of dat betrokkene de verweerder heeft bijgestaan bij een mondelinge behandeling van de zaak.
14. Uit niets blijkt dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest. Anders dan bij de procureur is er geen wettelijke basis voor het aannemen van een uitdrukkelijke woonplaatskeuze. Voor de procureur geldt dat partijen in zaken waarin zij niet in persoon kunnen procederen worden geacht bij hem woonplaats te hebben gekozen als hij zich als zodanig heeft gesteld (art. 79 lid 2 Rv Pro.).
15. Juist is dat in de hier verdedigde opvatting in voorkomende gevallen verschil kán bestaan tussen eiser en verweerder. In sommige (appèl)dagvaardingen wordt (mede) woonplaats gekozen bij een advocaat (art. 79 lid 2 Rv Pro.). Voor verweerders ontbreekt een dergelijke bepaling.
16. In die laatste omstandigheid heeft de Hoge Raad in het arrest Koomen/Acor - waarop [eiser] ook beroep doet - grond gezien voor een aantal nader omschreven gevallen een mouw te passen aan het uitreiken van exploiten aan de advocaat van de verweerder in kantongerechtszaken.(4) Denkbaar zou zijn in casu een vergelijkbare redenering te volgen. Ik zie daarvoor evenwel onvoldoende grond omdat er in zaken als de onderhavige voldoende bruikbare mogelijkheden bestaan exploiten uit te doen reiken. Daarin onderscheiden zaken als de onderhavige zich van die beslecht in het arrest Koomen/Acor.
17. Aan de herhaalde klacht dat - kort gezegd - het wettelijk stelsel van art. 63 lid 1 Rv Pro. onevenwichtig is, komt m.i. geen beslissende betekenis toe.(5) Wat er van die evenwichtigheid verder ook zij, partijen behoeven daarvan geen enkele hinder te ondervinden. [eiser] ziet namelijk over het hoofd dat er in elk geval twee mogelijkheden zijn exploiten als de onderhavige uit te brengen:
a. aan - kort gezegd - de laatste procureur;
b. aan de verweerder in persoon.
18. Deze mogelijkheden zijn ruimschoots toereikend. Zij leveren, naar de ervaring leert, ook geen problemen op. Ook in casu had één van deze twee wegen kunnen worden bewandeld. Onduidelijk is waarom dat niet is gebeurd. Het staat een ieder uiteraard vrij van de veilige weg af te wijken. Maar wanneer hij daarbij verongelukt, moet hij de schuld bij zich zelf en niet bij een ander (in casu de wetgever) zoeken.
19. In HR 29 juni 2001, NJ 2001, 496 ligt trouwens besloten dat de door [eiser] verdedigde opvatting onjuist is.(6) Hoewel dat arrest is gewezen onder de vigeur van het oude recht, houd ik de daarin ontwikkelde gedachte ook onder het thans geldende recht voor juist.
20. Met dit alles is nog niet gezegd dat de nietigheid van de cassatiedagvaarding moet worden uitgesproken en dat het verstek moet worden geweigerd. Immers moet - naar de bedoeling van de wetgever(7) - ook de toets van art. 121 lid 3 Rv Pro. worden toegepast. Wanneer aannemelijk is dat de dagvaarding verweersters heeft bereikt dan wordt de nietigheid niet uitgesproken, zo parafraseer ik.(8)
21. Nu het exploit niet op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro. is of kon worden uitgebracht bij mr Schenkhuizen, rustte op hem niet de daar genoemde bevorderingsplicht. Zo'n verplichting bestaat m.i. evenwel in het algemeen wel uit hoofde van (nawerking van) de overeenkomst met de cliënt. Nu [eiser] m.i. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat mr Schenkhuizen voor [verweerster] c.s. als advocaat bij het Hof is opgetreden, zal het er m.i. voor moeten worden gehouden dat het exploit verweersters heeft bereikt.(9) In dat verband kan wél van belang zijn of zij al dan niet in persoon ter zitting verschijnen en van hun aanwezigheid blijkgeven. Als gezegd is niet gebleken dat verweersters naar aanleiding van de cassatiedagvaarding in persoon ter zitting zijn verschenen.
22. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat verweersters, volgens de toelichting van mr Linssen-van Rossum op blz. 6, zich geen advocaat kunnen veroorloven en daarom verstek laten gaan. Wellicht betekent dit dat zij (een deel van) de declaratie van mr Schenkhuizen (nog) niet hebben betaald en dat Z.E.G. daarom geen stukken heeft doorgestuurd. Het gaat hier evenwel om een speculatie die - zeg ik zeker niet geheel zonder aarzeling - onvoldoende reden is om aan te nemen dat de cassatiedagvaarding niet door mr Schenkhuizen is doorgestuurd en verweersters dus niet heeft bereikt.
23. Bij deze stand van zaken rijst nog de vraag of een herstelexploit moet worden uitgebracht. Die vraag beantwoord ik ontkennend. Immers is dat reeds uit anderen hoofde gebeurd. Deze exploiten zijn - kort gezegd - aan verweersters zelf betekend.
24. Er zijn geen andere beletselen die aan verstekverlening in de weg staan.
Conclusie
Deze conclusie strekt ertoe dat verstek wordt verleend.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.6.
2 Iemand die zich uitgaf voor [verweerster 2] is wél verschenen na de uitreiking in persoon van de tweede oproep. Dat doet reeds hierom niet ter zake omdat daaruit geenszins valt af te leiden dat de cassatiedagvaarding haar heeft bereikt. Omtrent verweerster sub 1 is in het geheel niets gebleken.
3 Regels van wellevendheid kunnen uiteraard wel meebrengen dat zo iemand in hoffelijke bewoordingen te verstaan wordt gegeven dat alleen met advocaten over de zaak kan worden gesproken.
4 HR 12 december 1986, NJ 1987, 999 WLH. De annotator Haardt vestigt er de aandacht op dat ingevolge dit arrest het enkele als advocaat vermeld staan in de processtukken onvoldoende is; zie onder 2 verwijzend naar rov. 3.5.
5 Ik zeg daarmee niet dat voor het betoog niets te zeggen valt. Het is verdedigbaar. Maar het vergt een inbreken in het wettelijk stelsel zonder werkelijke noodzaak.
6 Zie met name rov. 3.3 tweede alinea; zie nader ook de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent onder 3.6 e.v. met verdere verwijzingen aldaar.
7 Uit de MvT blijkt dat (thans) art. 121 lid 3 een Pro basis biedt voor voortzetting van de rechtspraak op de voet van art. 93 (oud) Rv. In dat verband wordt onder meer gewezen op HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 WHH; zie TK, zitting 1999-2000, 26855 nr 3 blz. 102.
8 Zie T&C Burgerlijke rechtsvordering art. 121 (Ynzonides) aant. 3.
9 Vgl. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 496 rov. 3.3. In dat geval had het Hof vastgesteld dat ervan kan worden uitgegaan dat het exploit de verweerder had bereikt. Zie ook HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 WHH.
Rolnr. C05/251HR
mr J. Spier
Rolzitting 18 november 2005
Conclusie op verstek inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
1. In deze zaak zijn verweerders in cassatie gedagvaard ten kantore van mr Schenkhuizen, advocaat te Den Haag. Daarbij is vermeld dat Z.E.G. beide verweersters laatstelijk vertegenwoordigde.
2. Bij brief van 1 november aan de griffier van de Hoge Raad licht mr Linssen-van Rossum deze ongebruikelijke wijze van dagvaarden toe. Zij baseert zich op een brief van - naar zij stelt - mr Schenkhuizen waarin - naar zij stelt - Z.E.G.
"aan mijn cliënt heeft verzocht uitsluitend met hem in contact te treden hetgeen mag worden aangemerkt als een volmacht, voortvloeiende uit diens aanstelling als advocaat om namens partijen [verweerster 1] en [verweerster 2] stukken in ontvangst te nemen (BW art. 3:71 lid Pro 2)."
3. Uit ambtshalve raadpleging van de stukken, voor zover beschikbaar, valt nog op te maken dat:
a. mr Volders in het bestreden arrest wordt aangemerkt als procureur van thans verweersters;
b. dat de zaak in appèl is bepleit, voor thans verweersters door mr Schenkhuizen voornoemd.(1)
4. Op grond van de onder 3 sub b vermelde omstandigheid valt zeker niet uit te sluiten dat mr Schenkhuizen de laatste advocaat van thans verweersters was. Daaruit valt, zonder nadere met stukken gestaafde onderbouwing, niet af te leiden dat thans verweersters in appèl laatstelijk woonplaats hebben gekozen bij Z.E.G. in de zin van art. 63 lid 1 Rv Pro.
5. Uit de MvT op het huidige art. 63 Rv Pro. blijkt dat een - wat wordt aangeduid als - dubbele woonplaatskeuze conform de wens van de NVvR mogelijk is gemaakt.(2) Verder worden aan deze kwestie geen woorden vuil gemaakt. Om de praktische consequenties heeft de wetgever zich kennelijk niet bekreund.
6.1 Met enige regelmaat vermelden exploiten een dubbele woonplaatskeuze: zowel de advocaat als de procureur. In dergelijke gevallen is de situatie volstrekt duidelijk. Vermoedelijk heeft de wetgever daarop ook het oog gehad.
6.2 Ook processtukken vermelden met enige regelmaat de naam van een procureur én een advocaat. Niet geheel duidelijk is of ook zo'n vermelding moet worden gezien als een uitdrukkelijke woonplaatskeuze. Enige voorzichtigheid is op dat punt m.i. geboden; zo'n vermelding kan immers ook betekenen dat de desbetreffende advocaat de zaak op dat moment behandelt. Dat is iets anders dan een woonplaatskeuze.
7. Ook in de huidige tijd van deformalisering is er m.i. niet veel grond om zonder overtuigende grond aan te nemen dat sprake is van een woonplaatskeuze bij een advocaat in de zin van art. 63 lid 1 Rv Pro. Immers biedt de wet de mogelijkheid - waarvan advocaten op de hoogte plegen te zijn en in elk geval behoren te zijn - exploiten te betekenen aan de procureur bij wie laatstelijk woonplaats is gekozen. Ook in casu had die weg bewandeld kunnen worden.
8. Hoewel de onder 3 sub b bedoelde omstandigheid een aanwijzing zou kunnen zijn voor een woonplaatskeuze in de zin van art. 63 lid 1 Rv Pro., is zij m.i. onvoldoende basis om daarvan uit te gaan. Dat klemt eens te meer omdat de in art. 63 lid 1 Rv Pro. genoemde "bevorderingsplicht" slechts geldt voor de daar genoemde personen. Van het te gemakkelijk aannemen dat sprake is van een advocaat in de in art. 63 lid 1 Rv Pro. bedoelde zin zouden cliënten de dupe kunnen worden. Gelet op de wijze waarop in sommige zaken wordt geprocedeerd, lijkt die kans niet louter theoretisch.
9. De door mr Linssen-van Rossum aangevoerde grond om aan te nemen dat het exploit bij mr Schenkhuizen kon worden uitgebracht, snijdt geen hout.
10.1 H.E.G. ziet er al aanstonds aan voorbij dat de brief waarop zij zich beroept - en die zij desgevraagd ter zitting van 4 november 2005 heeft overgelegd - klaarblijkelijk op een geheel andere zaak ziet. Immers:
a. de brief vermeldt als "inzake": Shiva/[eiser]; Shiva is in deze zaak geen partij;(3)
b. de brief rept van een vonnis van 7 januari 2004 waartegen Z.E.G. beroep zal aantekenen. Het vonnis in de onderhavige zaak is gewezen op 26 maart 2003(4) en daarbij zijn thans verweersters in het gelijk gesteld.(5) Voor het instellen van beroep hunnerzijds bestond dan ook geen (goede) grond.
10.2 Op zich is niet onjuist dat voor een akte van domiciliekeuze niet noodzakelijkerwijs een door de betrokken partij(en) getekende akte is vereist.(6) Mr Linssen-van Rossum gaat er evenwel veel te gemakkelijk van uit dat uit de brief - ook als deze op de onderhavige zaak betrekking zou hebben gehad, hetgeen niet zo is - een woonplaatskeuze kan worden afgeleid. Dat is m.i. niet het geval.(7)
11. Daarmee rijst de vraag of [eiser] nog de gelegenheid moet worden geboden om nader aan te tonen dat laatstelijk bij mr Schenkhuizen als advocaat woonplaats is gekozen. Wat mij betreft zou dat niet nodig zijn omdat:
a. het op de weg van een advocaat die bij de Hoge Raad zaken behandelt, ligt om uit zich zelf relevante gegevens aan te dragen. Er is onvoldoende reden om aan te nemen dat er in casu meer relevante gegevens zijn dan die welke thans reeds zijn overgelegd;
b. [eiser] is bij de eerste twee roldagen niet verschenen. Daardoor is al onnodige vertraging ontstaan;
c. deze zaak door toedoen van de advocaat van [eiser] Raad en Parket reeds onnodig veel tijd heeft gekost.
12. Niet valt uit te sluiten dat Uw Raad de hand over zijn hart wil strijken en [eiser] nog de gelegenheid wil bieden gegevens als onder 11 bedoeld over te leggen. Uit overwegingen van doelmatigheid meen ik dat de zaak daarom nog één maal voor een week ware aan te houden ter fine als zojuist bedoeld. Worden dan geen of ontoereikende stukken overgelegd, zal worden geconcludeerd tot weigering van het verstek.
13. Volledigheidshalve merk ik reeds thans op dat er voor het overige geen gronden zijn die aan verstekverlening in de weg zouden staan.
Conclusie
Deze conclusie strekt ertoe dat:
a. [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld uiterlijk 23 november 2005 stukken over te leggen als bedoeld onder 11;
b. de zaak wordt aangehouden tot de zitting van 25 november 2005 voor de definitieve conclusie over de vraag of verstek kan worden verleend.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Arrest blz. 2; uit de eerste alinea van het arrest blijkt dat het Hof met "[verweerster 1]" beide geïntimeerden bedoelt.
2 TK zitting 1999-2000, 26855 nr 3 blz. 74.
3 Volledigheidshalve stip ik aan dat thans verweerster sub 2, volgens de cassatiedagvaarding, zou handelen onder de naam Shiva Natuursteen. Ook als men zou aannemen dat de in de tekst genoemde brief daarmee betrekking heeft op [verweerster 2], blijft overeind 1) dat de brief niets zegt over [verweerster 1] en 2) hetgeen in de tekst onder b is vermeld.
4 's Hofs arrest blz. 2.
5 Zie blz. 1 van het bestreden arrest.
6 HR 28 november 2003, NJ 2005, 464 DA rov. 3.5/6.
7 In verstekzaken is de Hoge Raad terecht vrij strikt; zie bijv. HR 6 november 1987, NJ 1988, 209 WHH.