Conclusie
Nr. 03438/04 E
Mr. Knigge
Zitting: 27 september 2005
Conclusie inzake:
G-Tel Trading BV
1. De economische politierechter te 's-Gravenhage heeft de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde en heeft de inbeslaggenomen mobiele telefoons onttrokken aan het verkeer.
2. Namens verdachte hebben mr. D.S. Schreuders en mr. R. Steenman, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Dat in een zaak als de onderhavige cassatie openstaat, volgt onder meer uit HR 6 juni 1995, DD 95.381.(1) Voordat ik aan de bespreking van de middelen toekom, zal ik eerst de casus schetsen.
4. Bij inleidende dagvaarding is de verdachte - na wijziging daarvan ter terechtzitting - tenlastelegd dat:
"zij op of omstreeks 12 augustus 2003 te Leiden, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, apparaten in de zin van artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, te weten 95, althans een of meer draadloze telefoons, in de handel heeft gebracht, terwijl niet werd voldaan aan de krachtens artikel 10.1 en/of 10.2 van de Telecommunicatiewet terzake van de/het desbetreffende appara(a)t(en) gestelde voorschriften, aangezien
- bij die (radio-)apparaten aan de gebruiker geen afschrift van de verklaring van conformiteit werd verstrekt; en/of
- de verpakking en/of de gebruiksaanwijzing van die (radio-)apparaten geen informatie bevatte waaruit blijkt voor het gebruik in welke lidstaat en/of in welk geografisch grondgebied binnen een lidstaat deze radioapparaten bedoeld zijn en/of de gebruiker door de op het apparaat aangebrachte markering als bedoeld in artikel 11, derde lid, van het Besluit raadapparaten en radioapparaten, geattendeerd wordt op voorschriften inzake het gebruik van deze radioapparaten in bepaalde lidstaten; en/of
- de op de apparaten aangebrachte CE-markering niet vergezeld ging van het identificatienummer van de desbetreffende aangemelde instantie".
5. Verdachte werd er dus - kort gezegd - van verdacht dat zij 95 mobiele telefoons in de handel heeft gebracht, terwijl niet werd voldaan aan de krachtens artikel 10.1 en/of 10.2 van de Telecommunicatiewet terzake van deze apparaten gestelde voorschriften. De economische politierechter heeft geoordeeld dat uit de bewijsmiddelen kan worden gedestilleerd dat zeven dozen met telefoons van het merk Voyager vanuit Taiwan naar Amsterdam zijn geïmporteerd. Aangezien uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen alleen kon worden afgeleid dat de telefoons op 12 augustus 2003 zijn aangetroffen in de handelsvoorraad van de verdachte te Leiden, achtte de economische politierechter niet het wettig bewijs aanwezig dat de verdachte de telefoons "op of omstreeks 12 augustus 2003" in de handel heeft gebracht.
6. De economische politierechter heeft met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen het volgende overwogen:
"De economische politierechter zal de blijkens de beslaglijst inbeslaggenomen voorwerpen genummerd 1, 2 en 3 onttrekken aan het verkeer, zijnde deze voorwerpen voor onttrekking aan het verkeer vatbaar aangezien deze voorwerpen klaarblijkelijk aan verdachte toebehoren en bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan zij werd verdacht bij verdachte in haar handelsvoorraad zijn aangetroffen, terwijl voorts deze voorwerpen - kort samengevat in totaal 95 mobiele telefoons die niet aan de wettelijke regels en Europese normen voldoen - van zodanige aard zijn (...) dat zij kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, en ook in dat verband het ongecontroleerde bezit daarvan - klaarblijkelijk met het oog op het verder in de handel brengen van die telefoons - in strijd moet worden geacht met de wet."
7. De beslaglijst houdt het volgende in:
"1. 1.00 STK Telefoontoestel
UNIDEN EP-200
draadloos telefoonsysteem (basis en handset)
2. 86.00 STK Telefoontoestel
VOYAGER CL338 CID
analoge draadloze telefoons (handset en basis)
3. 8.00 STK Telefoontoestel
VOYAGER CL-338-H
draadloze telefoon handsets".
8. Ik kom nu toe aan de bespreking van de middelen. Het eerste middel klaagt dat in het vonnis niet alle wettelijke voorschriften zijn vermeld waarop de maatregel is gegrond. Het tweede middel klaagt dat de economische politierechter niet heeft vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan. Het derde middel klaagt dat de economische politierechter niet heeft gereageerd op een tweetal kwalificatieverweren. Het vierde middel klaagt dat niet is aangegeven welk van de in art. 36c Sr vermelde gronden van toepassing is. Het tweede en derde middel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Hetzelfde geldt voor het eerste en het vierde middel. Ik begin met het tweede en het derde middel.
9. De kernvraag die in de middelen aan de orde wordt gesteld, is of de politierechter heeft kunnen vaststellen dat een strafbaar feit is begaan. Die vaststelling is nodig om ingeval van een vrijspraak de onttrekking aan het verkeer te kunnen uitspreken (art. 36b lid 1 sub 3e Sr). Voor een onttrekking aan het verkeer bij afzonderlijke beschikking (art. 36b lid 1 sub 4e Sr) is niet vereist dat wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan, als tenminste - zoals in casu - wordt onttrokken op grond van art. 36d Sr.(2) In deze zaak staat niet ter discussie dat de inbeslaggenomen telefoons niet aan de wettelijke voorschriften voldeden. Aangevochten wordt ook niet het oordeel van de economische politierechter dat het ongecontroleerd bezit van deze telefoons in strijd met de wet moet worden geacht.(3) Zogezien beperkt het belang van de middelen zich tot de vraag of de onttrekking tegelijk met de uitspraak in de hoofdzaak kon geschieden, dan wel of de OvJ daarvoor een - bij afzonderlijke beschikking te beoordelen - vordering had moeten indienen.(4)
10. Bij de vraag of de economische politierechter heeft kunnen oordelen dat een strafbaar feit is gegaan, speelt de uitleg van de Telecommunicatiewet en de op de onderhavige materie betrekking hebbende E(E)G-richtlijnen een centrale rol. De eerste vraag die in dit verband beantwoording verdient, is of de economische politierechter een strafbaar feit heeft vastgesteld, en zo ja, welk strafbaar feit dat naar nationaal recht is. De hier toepasselijke bepalingen luiden als volgt.
11. Art. 10.5 Telecommunicatiewet:
"1. Het is verboden apparaten in de handel te brengen indien niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 10.1 of artikel 10.2 terzake van de desbetreffende apparaten gestelde voorschriften.
2. Het is verboden apparaten te verhandelen indien niet wordt voldaan aan de in artikel 10.2, onder b, bedoelde regels betreffende het beschikbaar hebben van documenten en het aanbrengen van markeringen.
3. Onverminderd het eerste en tweede lid is het verboden apparaten bedoeld in artikel 10.1a te verkopen, te verhuren of anderszins ter beschikking te stellen indien niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 10.1a terzake van de betreffende apparaten gestelde regels."
Overtreding van dit voorschrift wordt in art. 1 sub Pro 1e WED aangemerkt als een economish delict.
12. Art. 10.1 Telecommunicatiewet:
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld inzake de voorschriften waaraan apparaten moeten voldoen. Deze voorschriften worden onderscheiden in voorschriften betreffende:
a. de elektromagnetische compatibiliteit;
b. de veiligheid;
c. de interactie met openbare telecommunicatienetwerken;
d. de interactie via openbare telecommunicatienetwerken;
e. de aan te brengen bijzondere voorzieningen, en
f. een efficiënt gebruik van het frequentiespectrum."
13. Art. 10.2 Telecommunicatiewet:
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld inzake de certificatie van apparaten, die per aangewezen categorie van apparaten kunnen verschillen. Deze regels kunnen worden onderscheiden in regels betreffende:
a. het onderzoek naar de overeenstemming met de in artikel 10.1 bedoelde voorschriften;
b. de afgifte, het beschikbaar hebben en de intrekking van documenten met betrekking tot apparaten, alsmede het aanbrengen van markeringen."
14. De economische politierechter heeft in de "nadere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende overwogen:
"Namens de verdachte zijn onder kopje I bewijsverweren gevoerd welke nadere bespreking verdienen.
Ten eerste is namens haar - primair - aangevoerd dat er ontoereikend bewijs is dat verdachte zowel de telefoons van het merk Uniden als de in de handelsvooraad aangetroffen telefoons van het merk Voyager heeft geïmporteerd.
De economische politierechter overweegt hieromtrent als volgt. Uit het door de bijzondere opsporingsambtenaar van het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische zaken, nr. 030812-060, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal kan worden opgemaakt dat er, na de vondst van één draadloos telefoonsysteem van het merk Uniden, achterin het magazijn nog een zevental dozen van "dit type apparatuur', met klaarblijkelijk telkens op de zijkant van die dozen "G-tel Amsterdam", en op de deksel vastgeplakte vrachtbrieven zijn aangetroffen waarop Taiwan stond vermeld. Gelet voorts op de inbeslaggenomen apparatuur - zijnde een (enkel) draadloos telefoonsysteem merk Uniden en voorts 86 draadloze telefoonsystemen merk Voyager met 8 bijpassende handsets - begrijpt de economische politierechter het proces-verbaal aldus, dat met "een 7-tal dozen van dit type", de draadloze telefoonsystemen moeten zijn bedoeld van het merk Voyager. Voorts heeft R. Duivestein in dat opzicht verklaard dat de inbeslaggenomen draadloze telefoons eigendom zijn van G-Tel Trading B.V. waarvan zijn broer T.C. Duivestein de wettelijk vertegenwoordiger is. Op grond van de inhoud van deze twee bewijsmiddelen en gelet op de inhoud van het uittreksel van de Kamer van Koophandel van G-Tel Trading BV, waaruit kan volgen dat het hier een groothandel in im- en export van telecommunicatieapparatuur en aanverwante artikelen betreft, acht de economische politierechter wettig en overtuigend bewezen dat verdachte uitsluitend de zeven dozen draadloze telefoons - van het merk Voyager - heeft geïmporteerd vanuit Taiwan, via Amsterdam, in ons land. De enkele nog aangevoerde omstandigheden dat verdachte niet in Amsterdam is gevestigd en dat er nog een onderneming is die de handelsnaam G-Tel voert, doen, de bewijsmiddelen in onderling verband en in samenhang beschouwd, aan het vorenoverwogene niet af.
Voorts is namens verdachte - subsidiair - bepleit dat er geen bewijs is dat de verweten gedraging, te weten het in de handel brengen en daarmee de import van de desbetreffende goederen, "op of omstreeks 12 augustus 2003" alsook "te Leiden" heeft plaatsgevonden. Gelet op de gevorderde en toegelaten wijziging tenlastelegging, waartegen de verdediging geen bezwaren heeft aangevoerd, vat de econornische politierechter dit verweer thans aldus op dat nog slechts wordt bepleit dat niet kan worden bewezen dat verdachte de desbetreffende telefoons waarop de tenlastelegging ziet "op of omstreeks 12 augustus 2003" in de handel heeft gebracht.
Art. 10.5, eerste lid, Telecommunicatiewet waarop het verwijt van de officier van justitie is gericht, luidt aldus, dat het is verboden apparaten "in de handel te brengen" indien niet wordt voldaan aan de krachtens art. 10.1 en 10.2 van deze Wet terzake van de desbetreffende apparaten gestelde voorschriften. Het verwijt van de officier van justitie is te dezen niet (mede) gericht op art. 10.5 lid 2 Telecommunicatiewet waarin het verbod om apparaten onder omstandigheden "te verhandelen" nader is uiteengezet.
In de Memorie van Toelichting op de Telecommunicatiewet heeft de wetgever ten aanzien van de invoering van art. 10.5 Telecommunicatiewet het volgende gesteld:
"In dit artikel wordt onderscheid gemaakt tussen het in de handel brengen en verhandelen van de apparaten. De reden daarvoor is, dat van een gewone detailhandelaar of groothandelaar, anders dan van degene die de apparatuur voor de eerste maal op de Europese markt brengt (fabrikant of importeur in de Gemeenschap) niet kan worden verwacht dat deze nagaat of de door hem te leveren apparaten aan de (soms technisch gedetailleerde) voorschriften voldoet. Vandaar dat zijn verantwoordelijkheid voor de overeenstemming van de apparatuur wordt beperkt tot het controleren van de beschikbaarheid van de relevante documenten en het aangebracht zijn van markeringen." (Kamerstukken 1996-1997, 25533, nr. 3).
Art. 1.1 onder v (oud) Telecommunicatiewet, zoals deze bepaling luidde ten tijd[e] van de verweten gedraging, verschaft de volgende definitiebepaling van het "in de handel brengen" als bedoeld in deze wet:
"Het voor de eerste maal afleveren na vervaardiging in de Europese Economische Ruimte, het invoeren in de Europese Economische Ruimte uit een land daarbuiten, alsmede het in gebruik nemen na vervaardiging of invoer uit een land buiten de Europese Economische Ruimte in de Europese Economische Ruimte."
Nu uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen kan worden gedestilleerd dat de 7 dozen telefoons door verdachte zijn geïmporteerd vanuit Taiwan naar Amsterdam en voorts slechts kan worden opgemaakt dat op 12 augustus 2003 de desbetreffende telefoons in de handelsvoorraad van verdachte in Leiden zijn aangetroffen, acht de economische politierechter niet het wettig bewijs aanwezig dat verdachte meergenoemde telefoons "op of omstreeks 12 augustus 2003" in de handel heeft gebracht" als bedoeld in art. 10.5 lid 1 Telecommunicatiewet.
De economische pofitierechter honoreert derhalve het ter zitting gevoerde bewijsverweer.
De economische politierechter overweegt tot slot met het oog op de hierna te nemen beslissing dat het hier een zogenoemde technische vrijspraak betreft van een feit dat op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen is begaan, zij het uitsluitend niet, althans niet onomstotelijk op de door het Openbaar Ministerie verweten datum."
15. In deze overwegingen heeft de economische politierechter als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het in art. 10.5 lid 1 Telecommunicatiewet omschreven strafbare feit is begaan, te weten het in de handel brengen van mobiele telefoons die niet voldeden aan de voorschriften. In die overwegingen wordt immers vastgesteld dat de tenlastelegging uitsluitend op dat strafbare feit betrekking heeft en voorts dat "het" feit is begaan, zij het op een ander tijdstip dan is tenlastegelegd. Daaraan doet niet af dat "het" feit in het vonnis niet uitdrukkelijk als strafbaar feit is gekwalificeerd. Op de door art. 36b Sr geëiste "vaststelling" zijn de artt. 350 Sv en 358 lid 2 Sv niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing. Gelet daarop moet het er mijns inziens voor gehouden worden dat de economische politierechter zich in zijn "nadere overwegingen omtrent het bewijs" niet beperkt heeft tot de vraag of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, maar ook, "met het oog op na te nemen beslissing", heeft onderzocht of sprake was van een strafbaar feit. Zijn 'kennelijke' oordeel is dat dit het geval is. Het tweede middel faalt daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
16. De vraag waarop het aankomt, is of het oordeel van de economische politierechter dat een strafbaar feit is begaan, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Het derde middel heeft daarop betrekking. Het stelt in de eerste plaats dat de economische politierechter nader, aan de hand van bewijsmiddelen, had moeten motiveren waarom sprake is van een strafbaar feit. Het stelt in de tweede plaats de vraag aan de orde of de politierechter niet had moeten responderen op een tweetal kwalificatieverweren.
17. Voorop gesteld moet worden, dat art. 359 Sv Pro niet van toepassing op de in art. 36b lid 1 sub b geëiste vaststelling dat een strafbaar feit is begaan. Voorzover het middel berust op de opvatting dat in het vonnis steeds de bewijsmiddelen moeten worden opgesomd waaruit voortvloeit dat aan alle bestanddelen van de tenlastelegging is voldaan, stelt het een eis die de wet niet kent. In zoverre faalt de in de eerste plaats aangevoerde klacht. Voorzover bedoeld is dat er in dit concrete geval, gelet op de gevoerde verweren, onvoldoende 'bewijs' is voor de vaststelling van een strafbaar feit, mist de klacht zelfstandige betekenis. Zij zal betrokken worden bij de bespreking van de in de tweede plaats opgeworpen klacht.
18. De raadsman heeft ter terechtzitting het volgende aangevoerd:
"A. Primair: er is te weinig ten laste gelegd en bewezen
14. Gelet op het eerste lid van artikel 10.5 Telecommunicatiewet in verbinding met de wettelijke definitie van "in de handel brengen" in artikel 1.1 onder dd van die wet, is er slechts sprake van een strafbaar feit indien apparaten, die niet aan de eisen voldoen,
- òf voor de eerste maal zijn afgeleverd na vervaardiging in de Europese Economische Ruimte, EER,
- òf zijn ingevoerd in de EER uit een land daarbuiten,
- òf in gebruik zijn genomen in de EER na vervaardiging of invoer uit een land buiten de EER.
15. Gelet op de processtukken en de tenlastelegging, zal niet bewezen kunnen worden verklaard dat sprake is van vervaardiging binnen de EER. Er bestaat immers geen enkele aanleiding dat van een dergelijke vervaardiging sprake is. Evenmin zal kunnen worden bewezen verklaard dat sprake is van ingebruikneming. Dat leidt ertoe dat artikel 10.5, eerste lid, Telecommunicatiewet alleen overtreden kan zijn, indien sprake is van invoer in de EER uit een land daarbuiten. Dat daar sprake van is, volgt niet uit de tenlastelegging en kan dus ook niet bewezen worden verklaard.
16. Ik wijs er in dit verband op dat onder het begrip "invoeren" ook valt het brengen van goederen in Nederland vanuit een land, dat wel tot de EER behoort, maar niet tot de EG, bijvoorbeeld Zwitserland. Verwezen kan onder meer worden naar artikel 1 In Pro- en uitvoerwet en artikel 18, eerste lid, Wet op de omzetbelasting 1968. Dat leidt ertoe dat het ten laste gelegde "invoeren" nog niet betekent dat de goederen in kwestie zijn gebracht van een land buiten de EER, naar een land binnen de EER.
17. Met andere woorden: nu niet ten laste gelegd, en dus ook niet bewezen zal kunnen worden, dat invoer heeft plaatsgevonden in de specifieke betekenis van de Telecommunicatiewet, staat niet vast dat artikel 10.5, eerste lid, van die wet is overtreden. Ik verzoek u daarom om cliënte te ontslaan van alle rechtsvervolging.
B. Subsidiair: strafbaarstelling is in strijd met Europees recht
18. Subsidiair bepleit ik het volgende.
19. Zoals erkend wordt in paragraaf 2 van de Aanwijzing telecommunicatiewet van het OM, zijn twee EG-richtlijnen van belang, namelijk richtlijn 89/336/EEG en richtlijn 99/5/EG. Richtlijn 89/336/EEG stelt voorwaarden aan "het in de handel brengen" en aan "gebruiken". Richtlijn 99/5/EG stelt voorwaarden aan "het op de markt brengen" en "gebruiken". Hieruit volgt dat Nederland de begrippen "in de handel brengen", "op de markt brengen" en "gebruiken" in de Telecommunicatiewet tezamen samenvat in de term "in de handel brengen".
20. In de onderhavige zaak is richtlijn 99/5/EG van belang, aangezien de normen, die volgens de tenlastelegging zijn overtreden, uit deze richtlijn voortvloeien. Ik verwijs in dit verband naar het derde lid van artikel 6 van Pro die richtlijn en naar de bijlagen II en III, eveneens behorend bij die richtlijn. Een kopie van deze richtlijn heb ik als bijlage B bij deze pleitnota gevoegd.
21. In de onderhavige zaak is niet gebleken van "gebruiken". In termen van richtlijn 99/5/EG moet het dus gaan om het begrip "op de markt brengen".
22. In het arrest Silvano Carbone (C-296/00) van 30 mei 2002 heeft het HvJ EG enkele overwegingen gewijd aan de begrip "op de markt brengen". Gemakshalve heb ik een kopie van deze uitspraak als bijlage C bij deze pleitnota gevoegd. In rechtsoverweging 31 wordt bepaald: "Op de markt brengen is een fase die volgt op de invoer". In dezelfde zin oordeelde A-G in die zaak (punt 31). Weliswaar ging dit arrest over andere richtlijnen, maar richtlijn 99/5/EG wordt ook expliciet genoemd als een richtlijn waarvoor hetzelfde geldt.
23. Volgens de Europese regelgeving is op de markt brengen derhalve een fase die volgt op invoer. Volgens de Nederlandse Telecommunicatiewet wordt invoer zelf aangemerkt als op de markt brengen. Deze afwijking van de Europese regelgeving is niet toegestaan. Artikel 6, eerste lid, van richtlijn 99/5/EG bepaalt namelijk: "Met betrekking tot het op de markt brengen worden geen verdere nationale voorschriften opgelegd." Ook uit het arrest Radiosistemi van het HvJ EG (C-388/00 en C-429/00), bijgevoegd als bijlage D, vloeit voort dat Nederland niet mag afwijken van de Europese regels en dus niet reeds aan de enkele invoer van telefoons eisen mag verbinden.
24. Aangezien zoals ik hiervóór uiteen heb gezet, Nederland geen eisen mag stellen aan het enkele invoeren van telefoons, zou het ook strijdig zijn met Europees recht indien een sanctie opgelegd zou worden wegens invoer in strijd met die eisen. Een dergelijke sanctie is dan ook onverbindend. Het enkele invoeren van telefoons in strijd met het bepaalde krachtens de artikelen 10.1 en 10.2 Telecommunicatiewet, kan dan ook geen strafbaar feit opleveren.
25. Nu juist dat laatste hetgeen is dat ten laste is gelegd, is er ook om die reden bij bewezenverklaring geen sprake van een strafbaar feit. Ook daarom verzoek ik u cliënte te ontslaan van alle rechtsvervolging."
19. Het zou de economische politierechter niet hebben misstaan als hij uitdrukkelijk op deze verweren was ingegaan. Ik laat in het midden of er - naar analogie van art. 358 lid 3 Sv Pro - een zelfstandige responsieplicht bestaat ten aanzien van kwalificatieverweren als de onderhavige, danwel of een impliciete verwerping volstaat in gevallen waarin die verwerping niet getuigt van een verkeerde rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Het achterwege laten van een gemotiveerde verwerpng kan in dit geval namelijk niet tot cassatie leiden. Dit op grond van het navolgende.
20. Art. 1.1 onder v (oud) Telecommunicatiewet luidt als volgt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
v. in de handel brengen: het voor de eerste maal afleveren na vervaardiging in de Europese Economische Ruimte, het invoeren in de Europese Economische Ruimte uit een land daarbuiten, alsmede het in gebruik nemen na vervaardiging of invoer uit een land buiten de Europese Economische Ruimte in de Europese Economische Ruimte".
21. Art. 1.1 onder v (oud) Telecommunicatiewet is in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:
"v. in de handel brengen:
Dit begrip is van belang teneinde te verzekeren dat slechts apparatuur die voldoet aan de gestelde normen daadwerkelijk op de markt gebracht wordt of gebruikt wordt. Het zeker stellen hiervan vereist een nauwkeurige omschrijving dit begrip. De omschrijving sluit aan bij de definities in de hiervoor genoemde richtlijnen 91/263/EEG en 93/97/EEG, met dien verstande dat ook aansluiting is gezocht bij de nadere uitleg van dit begrip, zoals opgenomen in de door de Europese Commissie opgestelde <<Gids voor de toepassing van de op basis van de nieuwe en globale aanpak tot stand gekomen richtlijnen tot technische harmonisatie in de Gemeenschap>> (Vademecum, februari 1993)."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 76)
22. Het primaire verweer gaat uit van de "specifieke" betekenis die de term "in de handel brengen" in de Telecommunicatiewet zou hebben. Ik laat even daar of er van een dergelijke specifiek Nederlandse betekenis sprake is, nu de beweerdelijke discrepantie tussen die term en de corresponderende termen uit toepasselijke Richtlijnen voor de beoordeling van het verweer niet van belang is. In casu heeft de economische politierechter vastgesteld dat er zeven dozen telefoons door de verdachte zijn geïmporteerd vanuit Taiwan naar Amsterdam, en daarmee dat er sprake is van invoeren in de Europese Economische Ruimte vanuit een ander land. Die vaststelling is, gelet op de opschriften op de in het magazijn van de verdachte aangetroffen dozen en de op die dozen vastgeplakte vrachtbrieven, geenszins onbegrijpelijk. Zo al denkbaar is dat de telefoons ondanks dit bewijsmateriaal uit een land als Zwitserland naar Nederland zijn gebracht, had het op de weg van de verdachte gelegen om, als dat werkelijk de gang van zaken is geweest, zich daarop te beroepen. Nu een dergelijk beroep door de verdachte niet is gedaan, is de feitelijke vaststelling van de economische politierechter op dit punt voldoende met redenen omkleed. Aan de louter theoretische mogelijkheid van invoer uit een land als Zwitserland behoefde hij geen aandacht te besteden, laat staan dat hij die mogelijkheid diende uit te sluiten aan de hand van wettige bewijsmiddelen. Reeds omdat het gevoerde verweer geheel langs de feitelijke vaststellingen van de economische politierechter heen gaat, had het slechts verworpen kunnen worden.
23. Daar komt nog het volgende bij. Niet goed valt in te zien hoe wetten als de In- en uitvoerwet en de Wet op de omzetbelasting - die betrekking hebben op een geheel andere materie en bovendien een sterk nationaal karakter hebben - bepalend kunnen zijn voor de uitleg van de Telecommunicatiewet, waarin de wetgever nu juist een definitie heeft willen geven die aansluit bij de "Europese" terminologie. De uitleg die het middel aan art. 1 sub Pro v (oud) Telecommunicatiewet geeft, kan dus niet als juist worden aanvaard. Ook daarom had het verweer slechts verworpen kunnen worden.
24. Het subsidiair gevoerde verweer berust op de stelling dat de onderhavige strafbaarstelling van "invoeren" in strijd is met de Europese regelgeving. Het gaat daarbij in het bijzonder om de Richtlijn 1999/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 1999 betreffende radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit. Artikel 6 van Pro die Richtlijn luidt:
"1. De lidstaten zorgen ervoor dat apparatuur uitsluitend op de markt wordt gebracht indien zij, bij behoorlijke installatie en onderhoud en bij gebruik overeenkomstig haar bestemming, voldoet aan de toepasselijke in artikel 3 genoemde Pro essentiële eisen en aan de andere desbetreffende bepalingen van deze richtlijn. Met betrekking tot het op de markt brengen worden geen verdere nationale voorschriften opgelegd.
2. (...)
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de fabrikant of de persoon die verantwoordelijk is voor het op de markt brengen van de apparatuur de gebruiker, behalve de verklaring van overeenstemming met de essentiële eisen, informatie verschaft over het gebruik waarvoor de apparatuur bestemd is. (...)".
25. In deze richtlijn wordt gesproken van "op de markt brengen". In eerdere richtlijnen, waarnaar in de MvT op art. 1 lid 1 sub Pro v (oud) Telecommunicatiewet wordt verwezen, wordt - evenals in dit artikellid zelf - gesproken van "in de handel brengen". Zo luidt art. 3, eerste lid van de Richtlijn 91/263/EEG als volgt:
"De Lid-Staten nemen alle dienstige maatregelen om ervoor te zorgen dat eindapparatuur uitsluitend in de handel wordt gebracht en in bedrijf wordt gesteld, indien zij aan de voorschriften van deze richtlijn voldoet wanneer zij op de juiste wijze wordt geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig haar bestemming wordt gebruikt."
Ook in de Richtlijn 93/97/EEG wordt gesproken over "in de handel [wordt] gebracht" (art. 2, eerste lid, van de Richtlijn). Dit stemt tevens overeen met de terminologie die in Richtlijn 89/336/EEG wordt gebruikt ("in de handel kunnen worden gebracht", art. 3). Aangenomen mag worden dat met "op de markt brengen" en "in de handel brengen" hetzelfde wordt bedoeld en dat het slechts gaat om verschillende vertalingen van de in alle vier hiervoor genoemde richtlijnen voorkomende term "placing on the market".
26. "Placing on the market has only been defined in a very few directives".(5) Vandaar dat de behoefte ontstond aan een eenduidige uitleg van (onder meer) dit begrip. De Gids voor de toepassing van de op basis van de nieuwe aanpak en de globale aanpak tot stand gekomen richtlijnen tot technische harmonisatie in de Gemeenschap (1994), waaraan in de Memorie van Toelichting op de Telecommunicatiewet wordt gerefereerd, voorziet in deze behoefte. Het betreft een Gids die tot doel heeft de interpretatie van een aantal basisbegrippen die gemeenschappelijk zijn voor alle richtlijnen, te verduidelijken. Daarbij wordt erop gewezen dat:
"aangezien de richtlijnen op volledige harmonisatie zijn gericht, de algemene clausule betreffende het in de handel brengen of eventueel het in gebruik nemen een fundamentele rol speelt. Een interpretatie van deze begrippen is dan ook nodig opdat de Lid-Staten en alle betrokkenen op duidelijke en eenvormige wijze kunnen weten op welk ogenblik hun rechten en verplichtingen uit hoofde van deze richtlijnen overal in de Gemeenschap ontstaan."
27. In de Gids worden definities gegeven over het in de handel brengen en invoeren van een produkt. De relevante passages luiden als volgt:
"II. Definities en commentaar
1. In de handel brengen
De eerste terbeschikkingstelling, tegen betaling of kosteloos, van een in de richtlijn bedoeld produkt op de communautaire markt met het oog op de distributie en/of het gebruik ervan op het grondgebied van de Gemeenschap.
Commentaar
Het in de handel brengen is bepalend voor het ogenblik waarop het produkt overgaat van de fase van produktie op de communautaire markt naar de fase van distributie en/of gebruik op het grondgebied van de Gemeenschap. Gezien het in de handel brengen alleen betrekking heeft op de eerste terbeschikkingstelling van het produkt op de communautaire markt met het oog op distributie of gebruik ervan op het grondgebied van de Gemeenschap, vallen onder de richtlijnen alleen nieuwe(6) in de Gemeenschap gefabriceerde produkten en nieuwe(7) of gebruikte produkten die uit een derde land zijn ingevoerd.
Een produkt kan in de Gemeenschap in de handel worden gebracht door de fabrikant of zijn in de Gemeenschap gevestigde gevolmachtigde of door de invoerder van het produkt (zie punt 5 hieronder).
Terbeschikkingstelling houdt in:
- (...)
- het aanbieden van de overdracht in het geval dat de fabrikant (of zijn in de Gemeenschap gevestigde gevolmachtigde) of de invoerder in zijn eigen commerciële distributieketen een produkt aanbiedt met het oog op de directe overdracht daarvan aan de consument of de eindgebruiker. Het produkt moet op dat ogenblik in overeenstemming zijn met de beschikkingen van de richtlijn.
(...)
5. Invoerder of met het in de handel brengen belaste persoon
Diegene die een in de richtlijn bedoeld produkt dat afkomstig is uit een derde land, in de Gemeenschap in de handel brengt.
Commentaar
De invoerder heeft, in tegenstelling met de gevolmachtigde, geen bevoorrechte betrekkingen met de fabrikant (uit een derde land). Om deze redenen kan hem alleen de uitvoering van bepaalde verplichtingen waarvan in de richtlijnen een limitatieve opsomming is gegeven, worden toevertrouwd, voor zover de fabrikant of zijn gevolmachtigde niet in de Gemeenschap is gevestigd. In dat geval is volgens de richtlijnen de importeur verantwoordelijk voor het in de handel brengen in de Gemeenschap van het door hem geïmporteerde produkt. Uit dien hoofde moet hij het technisch dossier (fiche II/D) en de verklaring van overeenstemming van de fabrikant ter beschikking houden van de instanties die met het toezicht zijn belast."
28. In een in 2000 verschenen Engelse versie(8) van de Gids worden de begrippen aldus omschreven:
"2.3. Placing on the market and putting into service
Placing on the market is the initial action of making a product available for the first time on the Community market, with a view to distribution of use in the Community.
(...)
A product is placed on the Community market when it is made available for the first time. This is considered to take place when a product is transferred from the stage of manufacture with the intention of distribution or use on the Community market. (...) The transfer of the product takes place either from the manufacturer, or the manufacturer's authorised representative to the importer established in the Community or to the person responsible for distributing the product on the ommuniy market. The transfer may also take place directly from the manufacturer, or authorised representative in the Community, to he final consumer or user.(9)
29. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat onderscheid gemaakt moet worden tussen "invoeren" (waaronder ik hier even versta: het binnen de Europese Economische Ruimte brengen van een product uit een land daarbuiten) en "in de handel brengen". Daarop wijst het arrest Silvano Carbone waarop in het verweer een beroep werd gedaan, alhoewel niet uit het oog dient te worden verloren dat dit arrest niet direct betrekking heeft op de uitleg van de onderhavige Richtlijn. Het onderscheid blijkt ook en vooral uit de uitleg zoals die in de Gids wordt gegeven. In de genoemde Gidsen worden een aantal voorbeelden gegeven van gevallen waarin niet van in de handel brengen sprake is, hoewel (onder omstandigheden) wél gesproken kan worden van invoeren.
"Placing on the market is considered not to take place where a product is:
- transferred from the manufacturer in a third country to an authorised representative in the Community whom the manufacturer has engaged to ensure that the product complies with the directive;
- transferred to a manufacturer for further measures for example assembling, packaging, processing or labelling);
- (...)
- displayed at trade fairs, exhibitions or demonstrations; or
- in the stocks of the manufacturer, or the authorised representative established in the Community, where the product is not yet made available, unless otherwise provided for in the applicable directives."
30. Tegelijk laten deze voorbeelden zien dat "placing on the market" een ruim begrip is, waarvan al snel sprake is. Veelzeggend is het eerste voorbeeld, waarin de overdracht door een fabrikant uit een derde land (alleen dan) geen in de handel brengen oplevert als wordt overgedragen aan een gevolmachtigde die door de fabrikant met de verdere zorg is belast. Overdracht door een fabrikant uit een derde land aan een (andere) importeur levert kennelijk wel in de handel brengen op. Veelzeggend is ook het laatste voorbeeld waarin produkten die zich nog in de voorraden van de fabrikant bevinden, onder omstandigheden worden uitgezonderd. Produkten in de voorraden van de importeur zijn kennelijk wél in de handel gebracht.
31. Deze voorbeelden komen niet uit de lucht vallen. Zij sluiten goed aan bij de algemene omschrijving die in de Gidsen van "in de handel brengen" wordt gegeven. De transfer vindt, zo blijkt uit het voorgaande, plaats zodra het produkt de fabrikant verlaat "with the intention of distribution or use on the Community market". Daarbij moet onder meer gedacht worden aan transfer "from the manufacturer (...) to the importer established in the Community". Iedere invoer met het oogmerk om het product te distribueren of te gebruiken levert zogezien "in de handel brengen" op. In de hiervoor gegeven voorbeelden ontbreekt dat oogmerk. Dat echter is betrekkelijk uitzonderlijk. Het normale geval is dat er ingeval van import sprake is van de bedoeling om het product te distribueren of te gebruiken.
32. Gelet op de uitdrukkelijke verwijzing in de MvT naar het Europese begrippenapparaat ligt een richtlijn-conforme interpretatie van art. 10.5 lid 1 Telecommunicatiewet in de rede. Dat in art. 1 lid 1 sub Pro v (oud) Telecommunicatiewet onder "in de handel brengen" mede wordt begrepen het invoeren in de Europese Economische Ruimte uit een land daarbuiten, maakt dat niet anders. Juist vanwege de Europese context ligt het voor de hand deze begripsomschrijving zo uit te leggen dat daarin het oogmerk van distributie of gebruik is inbegrepen. Van "invoeren" is dan dus geen sprake als bedoeld oogmerk ontbreekt. Deze uitleg ligt temeer voor de hand nu in de Gidsen zelf een nauw verband wordt gelegd tussen invoeren en op de markt brengen. Zoals wij zagen wordt de importeur (invoerder) gedefinieerd als "diegene die een produkt dat afkomstig is uit een derde land, in de Gemeenschap in de handel brengt". Als invoeren is wat de invoerder doet, is van invoeren alleen sprake als in de handel wordt gebracht. Zoiets zal de wetgever voor ogen hebben gezweefd. Het geheel krijgt daardoor wat tautologische trekjes, maar een argument om het bedoelde oogmerk niet in te lezen in de begripsomschrijving van art. 1 lid 1 sub Pro v (oud) Telecommunicatiewet levert dat niet op.
33. Terzijde zij opgemerkt dat de in het verweer betrokken stelling dat scherp moet worden onderscheiden tussen "invoeren" en "op de markt brengen/in de handel brengen", de eigen positie lijkt te ondergraven. Want als scherp moet worden onderscheiden, kan gezegd worden dat een verbod van invoer niet een verder nationaal voorschrift is met betrekking tot het op de markt brengen. Het beroep op de laatste volzin van art. 6 lid 1 Richtlijn Pro 1999/5/EG wordt dan met andere woorden kwestieus. Dan kan zelfs verdedigd worden dat een algeheel verbod op invoer van apparatuur dat niet aan de eisen voldoet, een uitstekende manier is om - zoals de eerste volzin van het artikellid de lidstaten opdraagt - te zorgen dat dergelijk spul niet in de handel wordt gebracht. Dit echter als gezegd terzijde.
34. Uitgaande van de hiervoor verdedigde uitleg van art. 1 lid 1 sub Pro v (oud) Telecommunicatiewet is het oordeel van de economische politierechter dat in casu sprake was van "in de handel brengen" in de zin van art. 10.5 lid 1 Telecommunicatiewet, geenszins onbegrijpelijk. De telefoons van het merk Voyager waren, zoals de economische politierechter vaststelde, niet alleen de eigendom van de verdachte, zij werden bovendien in haar handelsvoorraad aangetroffen. Daar komt nog bij dat de verdachte een groothandel in im- en export van telecommunicatieapparatuur drijft. De gevolgtrekking dat de verdachte de telefoons heeft geïmporteerd met het oogmerk om die telefoons te distribueren, dringt zich op. Het kan bijna niet anders of dat oogmerk was aanwezig. Ik merk nog op dat het oordeel van de economische politierechter er niet onbegrijpelijker op wordt als dat oordeel wordt beschouwd in het licht van de gedingstukken. Uit de stukken van het geding blijkt namelijk dat de verdachte met de telefoons heeft geadverteerd. Die advertenties vormden de aanleiding van het onderzoek.
35. Ik merk voorts op dat - nu in gevallen waarin sprake is van het importeren van in derde landen gefabriceerde produkten slechts bij uitzondering geen sprake is van "in de handel brengen" - het mijns inziens op de weg van de importeur ligt om zich op het bestaan van de uitzondering te beroepen. Als aan het bewijs van het oogmerk zwaardere eisen worden gesteld, komt de plicht van de lidstaat om te zorgen dat uitsluitend apparatuur op de markt wordt gebracht dat aan de eisen voldoet, in het gedrang. De verdachte heeft in dit geval geen feiten en omstandigheden aangevoerd die het ontbreken van het vereiste oogmerk aannemelijk doen zijn. Dat in aanmerking genomen, is de feitelijke vaststelling van de economische politierechter voldoende met redenen omkleed. Meer bewijs was voor de vaststelling van het strafbare feit niet nodig.
36. Wellicht overbodig is de volgende opmerking. Als er - anders dan door mij is verdedigd - vanuit wordt gegaan dat het verbod van art. 10.5 lid 1 Telecommunicatiewet te ruim is uitgevallen en dat dit verbod daarom in zoverre in strijd is met Richtlijn 99/5/EG, dan nog vormt dat in dit geval geen reden om het artikellid buiten toepassing te laten. Op grond van de feitelijke vaststellingen van de politierechter mag immers worden aangenomen dat in casu sprake was van "placing on the market" in de betekenis die daaraan in Europa moet worden gegeven. De strafbaarheid komt hier dus niet in strijd met de Richtlijn.
37. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.
38. Het eerste en het vierde middel komen op tegen de (motivering van de) onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen telefoons. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen merk ik het volgende op. Van de 95 inbeslaggenomen telefoons was er één van het merk Uniden. De overige 94 waren van het merk Voyager. Het oordeel van de economische politierechter dat een strafbaar feit was begaan had betrekking op de 94 Voyagers. Dat met betrekking tot de Uniden-telefoon een strafbaar feit is begaan, heeft de economische politierechter niet vastgesteld. Kennelijk was onduidelijk of ook die telefoon door de verdachte was geïmporteerd.
39. Het had voor de hand gelegen als de 94 Voyager-telefoons waren onttrokken op grond van art. 36c sub 2e Sr. Het vastgestelde strafbare feit was immers met betrekking tot deze telefoons begaan. De economische politierechter onttrok echter op grond van art. 36d Sr. De reden voor deze verrassende zet is vermoedelijk dat de telefoon van het merk Uniden niet op grond van art. 36c Sr aan het verkeer kon worden onttrokken. Onttrekking op basis van art. 36d Sr was echter wel een mogelijkheid. De telefoon was - zo oordeelde de economische politierechter - aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het strafbare feit waarvan de verdachte werd verdacht en kon dienen tot het begaan van soortgelijke feiten.(10) Datzelfde kan gezegd worden ten aanzien van de 94 Voyager-telefoons. Kennelijk heeft de economische politierechter alle telefoons gemakshalve over dezelfde kam van art. 36d Sr willen scheren.
40. De vraag is of de toepasselijkheid van art. 36c Sr in de weg staat aan een onttrekking aan het verkeer op grond van art. 36d Sr. Naar mijn mening is dat niet het geval. Ik zie geen reden waarom de ene onttrekkingsgrond voorrang zou moeten hebben boven de andere. Dat in casu niet onttrokken wordt bij afzonderlijke beschikking, maar na een vrijspraak, maakt dat niet anders, nu het strafbare feit waarop het onderzoek zich richtte tevens het tenlastegelegde feit was dat - naar de economische politierechter vaststelde - is begaan.
41. Overigens zou de klacht dat op grond van de verkeerde grond is onttrokken, niet tot cassatie hebben kunnen leiden. Die klacht is immers louter tegen de motivering gericht, niet tegen de beslissing. Die blijft in stand als daar een andere grond onder wordt geschoven.
42. In de toelichting op het eerste middel wordt gesteld dat onttrekking aan het verkeer alleen mogelijk is indien zich één van de gronden van art. 36c Sr voordoet. Die opvatting is onjuist. De gronden genoemd in art. 36c Sr staan als gezegd naast de grond van art. 36d Sr. In casu is onttrokken op grond van art. 36d Sr. In het middel wordt dat miskend. De klacht dat art. 36c Sr aangehaald had moeten worden, faalt dan ook.
43. In de toelichting op het eerste middel wordt voorts betoogd dat onder de wettelijke voorschriften tevens de artikelen vermeld hadden moeten worden waarop het oordeel van de economische politierechter dat sprake is van een strafbaar feit, is gebaseerd. De stellers van het middel gaan er daarbij terecht vanuit dat art. 358 lid 4 Sv Pro van toepassing is. Toch meen ik dat dit artikellid de aanhaling van de bedoelde artikelen niet eist. Ik leid dit af uit HR 18 februari 1986, NJ 1986, 694. Deze beschikking had weliswaar betrekking op een onttrekking aan het verkeer bij afzonderlijke beschikking - en dus niet op een uitspraak - maar de Hoge Raad overwoog daarin dat de strekking van art. 358 lid 4 Sv Pro meebrengt dat het daarin met het oog op reguliere uitspraken neergelegde voorschrift van overeenkomstige toepassing moet worden geacht op beschikkingen als bedoeld in art. 36b lid 1 sub 4 Sr. Vervolgens volstond de Hoge Raad met de aanhaling van de artt. 36b en 36c Sr (en art. 552f Sv) en haalde dus niet de artikelen aan die de strafbaarheid van het feit bepaalden. Kennelijk zijn dit geen voorschriften waarop de onttrekking is gebaseerd. Overigens zou, mocht dit anders zijn, Uw Raad de fout in cassatie kunnen herstellen.
44. Het eerste middel faalt. Het vierde middel, dat erover klaagt dat niet is aangegeven welke grond van art. 36c Sr van toepassing is, deelt dit lot. Art. 36c Sr is immers niet van toepassing op onderhavige zaak.
45. Het eerste, tweede en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
46. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook HR 19 december 1967, NJ 1970, 82.
2 In de toelichting op het eerste middel lijkt dit te worden miskend. Zie punt 42 van deze conclusie.
3 Mijns inziens is het ongecontroleerd bezit in elk geval in strijd met het algemeen belang.
4 Onttrekking bij afzonderlijke vordering is ook mogelijk na een vrijspraak. Zie o.m. HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 263 m.nt. Th.W.v.V.
5 Aldus noot 29 van de onder punt 28 genoemde Engelse versie van de na te noemen Gids.
6 Of gerenoveerde.
7 Of gerenoveerde.
8 Guide to the implementation of directives based on the New Approach and the Global approach, 2000.
9 A.w., p. 23.
10 Daarbij zal de economische politierechter hebben gedacht aan het verbod op het verhandelen van de telefoons. Dat dit niet expliciet tot uitdrukking is gebracht, behoeft niet tot cassatie te leiden. Vgl. HR 12 november 2002, NJ 2003, 595.