ECLI:NL:PHR:2006:AU3869 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad oordeelt over niet-ontvankelijkheid, bewijsuits...

Conclusie

Nr. 00166/05

Mr Machielse

Zitting 4 oktober 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 21 oktober 2004 voor - zakelijk weergegeven - mensensmokkel en deelneming aan een criminele organisatie veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren.

2. Deze zaak hangt samen met 00168/05 ([medeverdachte 2]), in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

3. Mr K.A. Weski, advocaat te Rotterdam, heeft namens Mr I.N. Weski, eveneens advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld. Laatstgenoemde heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

4.1 Het eerste middel klaagt erover dat het Hof ter zitting gedane verzoeken tot invrijheidsstelling op basis van een onjuiste maatstaf danwel ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof eerst op 8 april 2004 een aanvang heeft gemaakt met het onderzoek ter terechtzitting door middel van een zogenaamde regiezitting. Door het 'pro forma' karakter van eerdere zittingen op 22 november 2003 en 26 februari 2004 zouden deze niet als aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kunnen gelden. Aldus zou o.a. art. 75 Sv Pro geschonden zijn.

Geïnspireerd door rechtspraak van gerechtshoven en Hoge Raad(1) betoogt de steller van het middel dat slechts van een daadwerkelijk onderzoek ter terechtzitting kan worden gesproken indien er een aanvang is gemaakt met de behandeling van de zaak ten gronde (bijv. d.m.v. een regiezitting). Aanvang van het onderzoek ter terechtzitting zou naast een juridische ook een feitelijke component hebben. Afhankelijk van de omstandigheden van de zaak zou het moment van aanvang van het onderzoek ter terechtzitting dus telkens elders kunnen liggen.

4.2 In het proces-verbaal van terechtzitting van 22 december 2003 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"De voorzitter deelt mede dat de zaak heden pro forma wordt behandeld.

(...)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en verzoekt het hof primair de verdachte in vrijheid te stellen en voert daartoe aan dat de behandeling van de zaak vandaag pro forma is en niet binnen een termijn van zes maanden plaats vindt. De raadsvrouw verwijst hierbij naar Europese jurisprudentie en de artikelen 5 en 6 van het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens."

In het proces-verbaal van terechtzitting van 26 februari 2004 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"De voorzitter deelt mede dat de zaak zoals eerder aangekondigd heden pro forma wordt behandeld.

Voorts deelt de voorzitter mede dat de regiezitting in deze zaak zal plaatsvinden op 29 maart 2004.(2)

De raadsman mr G.F. van der Hardt Aberson(3) doet een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte en voert daartoe aan - zakelijk weergegeven - dat artikel 282 van Pro het Wetboek van Strafvordering in hoger beroep niet van overeenkomstige toepassing is (zie artikel 416 van Pro het Wetboek van Strafvordering(4)); dat het proces-verbaal van de zitting van 22 december 2003 niet de reden van de schorsing van het onderzoek bevat; dat de conclusie moet zijn dat op 22 december 203 geen sprake was van een onderzoek ter terechtzitting, maar van een verkapte raadkamerzitting; dat de voorlopige hechtenis daarom dient te worden opgeheven."

4.3 Verdachte lijkt mij geen belang meer te hebben bij het middel nu het gerechtshof bij arrest van 21 oktober 2004 het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte heeft opgeheven en haar onmiddellijke invrijheidstelling heeft gelast. Maar afgezien van dit gebrek aan belang kan het middel toch niet tot cassatie leiden wegens het volgende.

Art. 75 Sv Pro, zoals dat gold tot 1 januari 2005, luidt - voor zover van belang - als volgt:

"3. Een bevel dat ingevolge artikel 66, tweede lid, voortduurt, kan door de rechter in hoogste feitelijke aanleg, vóór de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, op vordering van het openbaar ministerie worden verlengd voor ten hoogste zestig dagen. De geldigheidsduur van een dergelijk bevel kan telkens worden verlengd, met dien verstande dat de duur van het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding en de verlengingen daarvan tezamen een periode van honderdtachtig dagen, te rekenen vanaf de datum van de einduitspraak in eerste aanleg, niet te boven gaan. De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld op de vordering te worden gehoord.

4. Zolang het onderzoek op de terechtzitting in hoogste feitelijke aanleg nog niet is aangevangen, kan de voorlopige hechtenis slechts worden verlengd, indien in vorige feitelijke aanleg een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd van tenminste even lange duur als de door de verdachte in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd na verlenging (...)"

Art. 66 Sv Pro, tweede lid, Sv, sinds 15 mei 1998 ongewijzigd, luidt als volgt:

"Wanneer het bevel is gegeven op de terechtzitting, dan wel binnen de krachtens het eerste lid bepaalde termijn het onderzoek is aangevangen, blijft het bevel van kracht totdat zestig dagen na de dag van de einduitspraak zijn verstreken."

Art. 270 Sv Pro luidt als volgt:

"De voorzitter begint het onderzoek (ter terechtzitting, AM) door het doen uitroepen van de zaak tegen de verdachte."

4.4 Het middel berust op de stelling dat een (eerste) pro forma behandeling, teneinde aan de honderdtachtig dagen termijn te voldoen, niet kan gelden als aanvang van het onderzoek op de terechtzitting als bedoeld in art. 75 Sv Pro. Voor die stelling is geen steun in het recht te vinden, met name niet in het systeem van de wet. Ik wijs er in dit verband nog op dat in de Nota naar aanleiding van het nader verslag betreffende het voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de verlengingsprocedure van de voorlopige hechtenis, de Minister uitdrukkelijk heeft gesteld dat het onderzoek op de terechtzitting reeds wordt geopend met een pro forma zitting.(5)

Aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, een belangrijk keerpunt in het strafproces(6), moet immers duidelijk worden onderscheiden van aanvang van de behandeling van de zaak (ten gronde). Zonder de verankering in de wet van het moment van aanvang van het onderzoek ter terechtzitting zou het systeem van voorlopige hechtenis, dat, ook in het belang van verdachte, strikte termijnen hanteert, in duigen vallen. Het middel faalt dan ook.

5.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof op basis van een onjuiste maatstaf en ontoereikend gemotiveerd het verzoek tot het voegen in het dossier van de NN brief(7) en het horen van de getuige Van Heertum heeft afgewezen. Het Hof had als maatstaf moeten nemen of door afwijzing van het verzoek de verdachte niet in zijn verdediging werd geschaad, het zogenaamde verdedigings- of belangencriterium.

5.2 In het proces-verbaal ter terechtzitting van 27 september 2004 staat het volgende te lezen:

"De voorzitter doet mededeling van de korte inhoud van een binnengekomen [] faxbericht van de raadsvrouw d.d. 24 september 2004.

De raadsvrouw licht voormeld faxbericht toe overeenkomstig haar aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities, met als bijlage een ongedateerde, anonieme brief. De raadsvrouw verzoekt - kort gezegd - het horen van de in voornoemde brief genoemde commissaris Van Heertum, alsmede het in die brief genoemde rijksrechercherapport aan het dossier toe te voegen.

De advocaat-generaal repliceert - zakelijk weergegeven -:

Ik concludeer tot afwijzing van de verzoeken van de verdediging. Naar mijn oordeel heeft de raadsvrouw geenszins aannemelijk gemaakt dat de inhoud van de ongedateerde brief - die ten grondslag ligt aan haar verzoeken - juist is.

De raadsvrouw dupliceert - zakelijk weergegeven -:

De gang van zaken zoals vermeld in de anonieme brief is geen unicum, en het heeft in een andere Haagse zaak na[] terugverwijzing naar de rechtbank geleid tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Het door mij genoemde Rijksrechercherapport bestaat. Het lijkt mij nodig dat dit wordt nagegaan. De advocaat-generaal kan navragen of het rapport bestaat. Het hof kan dan vervolgens een beslissing nemen op het verzoek dit rapport toe te voegen aan het dossier.

De advocaat-generaal deelt hierop mede - zakelijk weergegeven -:

Ook al zou het bedoelde Rijksrechercherapport bestaan, wil dit nog niet zeggen dat de inhoud daarvan betrekking heeft op de onderhavige zaak. Bovendien beschouw ik het verzoek van de raadsvrouw - gelet op het stadium waarin het geding zich bevindt - als tardief.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na onderbreking wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat de in de pleitnotities verwoorde verzoeken van de raadsvrouw worden afgewezen, omdat het anonieme schrijven dat de verdediging aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd onvoldoende aanknopingspunten geeft om de juistheid van de inhoud daarvan aannemelijk te achten en ook overigens de noodzaak van het door de raadsvrouw verzochte niet is gebleken."

5.3 Eerst het verzoek tot het horen van de getuige Van Heertum. Nu het verzoek is gedaan per brief van 24 september 2004 - dus te kort voor de zitting - is het door de raadsvrouw gedane verzoek een verzoek als bedoeld in art. 315 jo Pro. 328 Sv. Dat de anonieme brief met daarin de naam van de getuige pas enkele dagen voor de zitting ter kennis van de raadsvrouwe kwam, doet daaraan niet af. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro of van de noodzaak van het verzochte is gebleken. Getuige de laatste volzin van het hierboven weergegeven citaat heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd en heeft het Hof terecht het verzoek niet aan de hand van het verdedigingsbelang beoordeeld.

5.4 De volgende stap is of de hantering van het (wel toepasselijke) noodzaakcriterium ook een voldoende begrijpelijke motivering oplevert. Het Hof heeft overwogen dat de anonieme brief onvoldoende aanknopingspunten biedt om de juistheid van de inhoud daarvan aannemelijk te achten. Maar de advocaat heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het haar er juist om te doen was om te onderzoeken of de inhoud van de brief op waarheid berustte en of er inderdaad door het LRT met technische hulpmiddelen is geobserveerd zonder verslaglegging. De anonieme brief bevat wel degelijk aanknopingspunten voor zodanig onderzoek; meer bepaald zou het hof hebben kunnen nagaan of inderdaad een commissaris Van Heertum bestaat en of deze bij het LRT betrokken was. Zoja, dan zou het hof toch via het horen van deze Van Heertum de inhoud van de brief nader aan de orde kunnen stellen. De afwijzing van het oproepen van deze getuige acht ik niet toereikend gemotiveerd.

5.5 Vervolgens de klacht over de afwijzing van het verzoek om toevoeging aan het dossier van het Rijksrechercherapport, welk verzoek, althans volgens de verdediging, op basis van het verdedigingsbelang zoals bedoeld in art. 288, eerste lid onder c, Sv, had moeten worden beoordeeld aangezien de bewuste brief eerst binnen de termijn was ontvangen en dus niet eerder ter kennis van het Hof kon worden gebracht. Met de genoemde termijn wordt kennelijk de termijn van tien dagen in art. 263 Sv Pro bedoeld. De steller van het middel miskent hiermee dat art. 263 (oud) Sv en art. 288 Sv Pro, gezien hun bewoordingen, louter betrekking hebben op verzoeken tot het oproepen van getuigen en niet van toepassing zijn op verzoeken tot het toevoegen van stukken aan het dossier. De klacht dat het Hof de maatstaf van het verdedigingsbelang had dienen te hanteren faalt derhalve.

5.6 Door toepassing van het noodzaakcriterium heeft het Hof bovengenoemd verzoek kennelijk opgevat en kunnen opvatten(8) als een verzoek ex art. 315 Sv Pro jo. 328 Sv (zie paragraaf 5.3). Art. 315 verleent Pro de rechtbank de bevoegdheid de overlegging van niet op de terechtzitting aanwezige bescheiden of stukken van overtuiging te bevelen. Op grond van art. 328 Sv Pro kan de verdediging de rechtbank verzoeken van die bevoegdheid gebruik te maken. Volgens Corstens zal het reeds bestaande bescheiden en voorwerpen moeten betreffen.(9) De Hoge Raad oordeelde in HR 12 februari 2002, LJN: AD9222 (rov. 6.4) dat de inwilliging of afwijzing van een verzoek tot toevoeging van een klaarblijkelijk nog niet bestaand stuk (in casu een nog op te maken proces-verbaal) naar de maatstaf van art. 315, eerste lid, Sv moest worden beoordeeld. In Melai staat weer te lezen dat toepassing van art. 315 Sv Pro veronderstelt dat de rechtbank op de hoogte is van het bestaan van het desbetreffende schriftelijke stuk en een vermoeden heeft over de inhoud daarvan.(10) Was daarvan ook zij, het verzoek tot overlegging van het rapport van de Rijksrecherche kan niet anders dan aldus worden verstaan dat aan het Hof is verzocht een onderzoek in te stellen naar het bestaan daarvan en vervolgens, indien dat rapport in werkelijkheid bestaat, dat rapport aan de stukken toe te voegen.

5.7 Als een rapport van de Rijksrecherche over het niet gemeld observeren van verdachte inderdaad zou bestaan, waarover Van Heertum uitsluitsel zou kunnen geven, zou dat rapport immers van belang kunnen zijn voor de beoordeling van verdachtes strafzaak. Ik acht daarom de weigering van het hof over te gaan tot een onderzoek naar het bestaan van een dergelijk rapport niet begrijpelijk.

Het middel slaagt.

6.1 Het derde middel klaagt erover dat het Hof bij arrest verscheidene verzoeken tot het horen van getuigen en completering van het dossier met hantering van een onjuiste maatstaf en ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

6.2 In de pleitnotities voor de zitting van 29 maart 2004 heeft de raadsvrouwe de oproeping van de getuigen als volgt gemotiveerd:

"Landelijk Officier van Justitie mensensmokkel Van der Molen beschrijft in haar bijdrage, overgelegd bij de rechtbank bij de zitting van 21 maart 2003, de wijze waarop de verschillende onderzoeken zijn opgezet, welke methoden daarbij werden ingezet en verondersteld en de coördinatie tussen die verschillende onderzoeken. Indien de rechtbank meent dat niet valt te achterhalen hoe een en ander destijds is gelopen, dan ligt het voor de hand dat thans Van der Molen gehoord wordt, want die zou dit moeten weten. Deze getuige zou dus meer inzicht moeten kunnen geven juist omtrent de aanvang van de opsporing ten aanzien van cliënt en medeverdachten en de daaromtrent te reconstrueren grondslag van de verdenking. Ik wijs er in dit verband op dat cliënt ervan wordt verdacht deel uitgemaakt te hebben van een criminele organisatie vanaf 1999, het jaar waarin de bijdrage werd geschreven.

(...)

De Voorzitter van het College van Procureurs-Generaal De Wijckersloot[h] en J.J. Hessel, verbalisant en onderzoeksleider, eveneens in dit verband(11); tevens nu zij door Uw Hof als getuigen zijn gehoord in de Fanqui zaak en elkaar op essentiële punten tegenspreken, met name omtrent de transparantie van het onderzoek en de daarbij gebezigde opsporingsmethoden en -middelen.

De rechtbank heeft tevens overwogen dat de vertaalde Wasabi-gesprekken niet aan het bewijs mee kunnen werken. Van belang is echter dat de match tussen Wasabi en het ZOA(12) steeds wordt aangevoerd als de grondslag van de - formele - start van Opaal nummers. Van belang is dan uiteraard hoe en waar de gegevens in de ZOA-bestanden terecht zijn gekomen. Royers en Wezel zouden hierover uitsluitsel moeten kunnen geven.

Van de kant van Wasabi moet mr. Hoogerheide, als Officier van Justitie in Wasabi verantwoordelijk voor de informatiestromen naar o.a. het ZOA en Fanqui kunnen verklaren omtrent de uitwisseling van gegevens, maar ook over de vraag wat gedaan is met de gegevens die voortkwamen uit de wel reeds direct in Wasabi vertaalde gesprekken, die relevant bleken voor Fanqui en Opaal (...).

Verbalisant Kooy, destijds verbonden aan het Wasabi team kan verklaren omtrent haar contacten met o.a. het Rotterdamse Jade team; Wiri is blijkens het Wasabi-journaal [] degene die met name contacten met het ZOA onderhoudt."

6.3 In het arrest van 21 oktober 2004 staat het volgende te lezen:

"Beslissingen op nog openstaande verzoeken

A. met betrekking tot het verzoek mr M. van der Molen, mr J.L. de Wijkerslooth, mr Hoogerheide, E.R. Kooy, Wiri, K. Royers en 'degene van Interpol NCB China' als getuigen te (doen) horen

Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat daardoor de verdachte in haar verdediging wordt geschaad. Het hof is met name van oordeel dat hetgeen deze getuigen zouden kunnen verklaren -naast hetgeen met betrekking tot de door de verdediging aangegeven vraagpunten bij de behandeling van de zaak naar voren is gekomen- redelijkerwijs niet van belang geacht kan worden voor enige in deze te nemen beslissing."

6.4 Met betrekking tot de getuige De Wijkerslooth heeft het Hof nog een aanvullende motivering ge-geven. Deze komt later aan bod. Allereerst derhalve de afwijzing van de getuigen Van der Molen, Hoogerheide, Kooy, Wiri en Royers(13).

6.5 Nu uit de afwijzing van het verzoek expliciet blijkt dat het Hof het criterium van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd versta ik de in de toelichting op het middel geformuleerde klacht aldus dat het Hof weliswaar de juiste maatstaf van art. 288, eerste lid onder c, Sv heeft gehanteerd doch dat dit tot een onbegrijpelijke afwijzing heeft geleid. In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot bovengenoemde getuigen betoogd dat de afwijzing met name onbegrijpelijk is gelet op de zeer uitgebreide beschrijving van het belang en de vraagstelling waaromtrent de betreffende getuigen dienen te worden gehoord, mede in het licht van de rechtbank haar beslissing tot bewijsuitsluiting en gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid. Het belang van de verdediging zou er met name in zijn gelegen dat duidelijk wordt hoe de verschillende onderzoeken zich onderling verhouden.

6.6 Volgens de Hoge Raad kan worden gezegd dat een verdachte die verzocht heeft een getuige op te roepen teneinde deze op bepaalde punten nader te ondervragen, door de weigering van die oproeping redelijkerwijze niet in zijn verdediging is geschaad 'indien die punten in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel dat redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige (...) iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.'(14)

6.7 Aangenomen kan worden dat, gerelateerd aan de vragen van art. 348-350 Sv, de hierboven genoemde getuigen zijn verzocht in het kader van de te nemen beslissingen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie danwel de rechtmatigheid van het bewijs. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat wat bovengenoemde getuigen ook zouden kunnen verklaren geen invloed kan hebben op 's Hofs oordeel over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie c.q. de rechtmatigheid van het bewijs.

In het kader van de ontvankelijkheid heeft het Hof in het arrest (p. 4) het volgende geoordeeld:

"De processtukken -in ieder geval zoals die met de behandeling van de zaak in hoger beroep gestalte hebben gekregen- zijn voldoende compleet om, samen met hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, op basis daarvan de vereiste beslissingen te kunnen nemen.

Het Openbaar Ministerie heeft telkens aan de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen voldaan. Allemaal stukken die volgens de verdediging de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie konden raken. Ook heeft de verdediging een flink aantal getuigen kunnen horen met betrekking tot het verloop van het opsporingsonderzoek, de informatie-uitwisseling tussen politieteams en het ZOA team en de relatie tussen de verschillende (in het dossier gevoegde) onderzoeken, getuigen wier verklaringen volgens de verdediging de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie konden raken. Er kan derhalve gezegd worden dat de verdediging in ruime mate in de gelegenheid gesteld is om zich een oordeel te vormen over de aanvang van de opsporing en de daaromtrent te reconstrueren grondslag van de verdenking, zijnde de vraagpunten waar het Hof in de afwijzing op doelt en de pijlers van het niet-ontvankelijkheidsverweer. Ik merk nog op dat de steller van het middel op geen enkele wijze behoudens in zeer algemene bewoordingen weet aan te geven welk belang het horen van deze getuigen zou kunnen dienen, laat staan op welke concrete gronden een niet ontvankelijkverklaring van het OM of een onrechtmatigverklaring van vergaard bewijs zou moeten berusten. De afzonderlijke pleitnota's in hoger beroep geven mij daarover evenmin uitsluitsel.

Het oordeel dat de verdediging door het afwijzen van de getuigen onder A. redelijkerwijs niet in haar verdediging wordt geschaad acht ik dan ook niet onbegrijpelijk, waarbij ik nog in aanmerking neem dat het verzoek om mr Van der Molen - en ook mr De Jonge - als getuige te horen in voorwaardelijke zin is gesteld. De klacht faalt.

6.8 Vervolgens kom ik bij de afwijzing van de getuige De Wijkerslooth. De aanvullende motivering luidt als volgt:

"B. met betrekking tot het verzoek mr J.L. de Wijkerslooth als getuige te (doen) horen geldt naast het onder A. overwogene nog het volgende

Daarbij komt dat met het punt: al dan niet doorlating geen verdedigingsbelang kan zijn gemoeid omdat daaraan voor de verdachte redelijkerwijs geen verweer te ontlenen valt."

In de toelichting wordt betoogd dat het Hof hiermee vooruit heeft gelopen op een eventuele verklaring van de getuige omdat van een specifiek doorlatingsverweer (nog) geen sprake was.

Getuige De Wijkerslooth(15) is kennelijk gehoord in het Fanqui onderzoek, het onderzoek naar de direct uitvoerenden van het fatale Dovertransport. Het daadwerkelijke transport naar Engeland is aan verdachte niet tenlastegelegd. Van enig andere strafrechtelijke betrokkenheid bij dit transport (als onderzocht in het Opaal-onderzoek) is verdachte vrijgesproken. Deze omstandigheden maken wat mij betreft het oordeel van het Hof dat door het niet oproepen van deze getuige de verdachte redelijkerwijs niet in haar verdediging is geschaad niet onbegrijpelijk. Hetgeen overigens in het middel wordt aangevoerd ten aanzien van deze getuige blinkt weer niet uit in helderheid en concreetheid en blijft weer steken in algemene noties zoals de betrouwbaarheid en transparantie van de verantwoording van het onderzoek en het verzamelde materiaal. In wezen komt het er op neer dat deze getuige gehoord zou moeten worden omdat deze getuige misschien iets zou kunnen zeggen waarop een nog niet aan te geven ontvankelijkheidsverweer of bewijsverweer zou kunnen worden gebaseerd.

Deze klacht faalt.

6.9 Verder wordt erover geklaagd erover dat het Hof op basis van een onjuiste maatstaf en ontoereikend gemotiveerd het verzoek om de tolken 30 en 35 op te roepen heeft afgewezen.

6.10 In de pleitnotities voor de zitting van 29 maart 2004 heeft de raadsvrouwe de oproeping van de getuigen als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank heeft bepaald dat aan stemherkenning geen waarde toekomt, nu niet vastgesteld kan worden hoe die tot stand is gekomen. Indien UE hierover een beslissing wenst te nemen, zal toch in elk geval al het mogelijk[e] moeten worden ondernomen om dit te achterhalen. Daarom wenst de verdediging de tolken 30 en 35, ingezet in het Wasabi-onderzoek te horen. Hoewel zij formeel wellicht geen deel uitmaken van een onderzoeksteam, werken zij daarmee nauw samen. Wel degelijk daarom is relevant de vraag of bepaalde personen en activiteiten rond mensensmokkel zowel bij het Jade/ZOA team of Wasabi reeds bekend waren. Deze getuigen raken derhalve de transparantie van het onderzoek en de zorgvuldigheid van de ingezette opsporingsmiddelen en de proportionaliteit van de grondslag van de verdenking."

6.11 In het arrest staat te lezen:

"D. met betrekking tot het verzoek de tolken 30 en 35 als getuigen te (doen) horen

6.12 In de toelichting wordt betoogd dat deze afwijzing onbegrijpelijk is(16) aangezien het Hof impliciet de stemherkenning wel heeft gebruikt door telefoongesprekken als bewijsmiddel op te nemen waaromtrent geen van de deelnemers een verklaring heeft afgelegd danwel telefoongesprekken als bewijsmiddel op te nemen ervan uitgaande dat verdachte aan deze gesprekken heeft deelgenomen zonder dat dit op een andere manier dan door stemherkenning is vastgesteld.

6.13 Ik ben van mening dat dit een te vage c.q. te algemene klacht is.(17) Immers, niet wordt gespecificeerd om welke telefoongesprekken het gaat. Het is niet de taak van de cassatierechter om in de bewijsmiddelen te gaan zoeken naar tapgesprekken waar de steller van het middel op zou kunnen doelen. Overigens heeft verdachte verklaard (zie bewijsmiddel 37) dat zij bepaalde telefoonnummers gebruikte en toegegeven telefoongesprekken, via door haar gebruikte nummers, te hebben gevoerd (zie de bewijsmiddelen 47 tot en met 51).

De klacht faalt.

6.14 Tevens wordt erover geklaagd erover dat het Hof op basis van een onjuiste maatstaf en ontoereikend gemotiveerd het verzoek om de getuigen L. de Jonge, R. Scheltes, R.H. Visser, M.H. Wezel, mr Van der Wees, [getuige 6] en [getuige 5] op te roepen heeft afgewezen.

6.15 In de pleitnotities voor de zitting van 29 maart 2004 heeft de raadsvrouwe de oproeping van de getuigen als volgt gemotiveerd:

"Idem ten aanzien van Officier van Justitie De Jonge, maar dan over een latere periode i.v.m. de presentatie begin 2001 inzake verschillende onderzoeken in Rotterdam, waaromtrent de getuige [getuige 2] tegenover de rechter-commissaris verklaart, en de informatiestromen tussen die verschillende onderzoeken. Deze getuige zou dus meer inzicht moeten kunnen geven omtrent de aanvang van de opsporing ten aanzien van cliënt en de daaromtrent te reconstrueren grondslag van de verdenking."

(...)

Ten aanzien van de lijst met telefoonnummers zijn in eerste aanleg door het horen van de getuige [getuige 4] meer vragen opgeroepen dan beantwoord. Vast staat dat er verschillende lijsten waren, en dat de lijst die werd gebruikt als matchmateriaal de resultante was [van] gegevens, uitgewisseld tussen Engeland en Nederland. Hoe de nummers en andere gegevens op de lijst terecht zijn gekomen is niet duidelijk geworden, terwijl de betekenis van die lijst groot is, want die vormde notabene de grondslag van het matchen tussen het ZOA en Wasabi, welke uitkomst de grondslag was van de eerste Opaaltap. Het belang bij het horen van de getuige [getuige 3] bestaat dus uit het controleren van de grondslag van de verdenking, het kunnen nagaan van verbanden in het kader van artikel 140 Sr Pro en vanzelfsprekend in het kader van feit 1. Ook in dit verband Wezel van het IAM(18) in verband met de inmiddels gebleken opsporingshandelingen van deze dienst in het kader van zijn internationale activiteiten voor het ZOA onderzoek en de Dover zaak in relatie tot Engeland; toen deze getuige gehoord werd, was de verklaring van getuige [getuige 4] nog niet bekend.

(...)

[Getuige 5] en [getuige 6], als zogenaamde "bewijsgetuigen", die in onmiddelijkheid ter zitting dienen te worden gehoord en getoetst op hun betrouwbaarheid gelet op de tegenstrijdigheden in hun verklaringen; met name in het kader van art. 140 Sr Pro;

Verbalisanten R. Scheltes en R.H. Visser en de Duitse onderzoeksleiders in de Duisburg en Freyung onderzoeken omtrent o.a. besprekingen met Nederlandse onderzoeksleiders in het kader van de verschillende onderzoeken en de onderlinge samenwerking en de keuzes die daarbij gemaakt zijn mede in het kader van de beschreven overwegingen en belangen."

6.16 In het arrest staat te lezen:

"E. met betrekking tot het verzoek L. de Jonge, R. Scheltes, R.H. Visser, M.H. Wezel, mr Van der Wees, [getuige 6] en [getuige 5] als getuigen te (doen) horen

Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in haar verdediging wordt geschaad. Deze getuigen zijn immers in een eerder stadium reeds door de rechter-commissaris gehoord, waarbij de verdediging de gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen. Feiten of omstandigheden die niettemin zouden moeten leiden tot een hernieuwd verhoor door de rechter-commissaris dan wel ter zitting zijn onvoldoende aannemelijk geworden."

6.17 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het eerder bij de rechter-commissaris gehoord zijn van doorslaggevende betekenis zou moeten zijn bij het beoordelen van het verdedigingsbelang.

Bij de beoordeling van de motivering van de afwijzing van een verzoek tot het opnieuw horen van reeds eerder gehoorde getuigen kan als uitgangspunt worden genomen(19) dat nu de getuigen in het bijzijn van de verdediging ter terechtzitting zijn gehoord en de verdediging dus in de gelegenheid is geweest vragen aan de getuigen te stellen, een verzoek tot het horen van die getuigen pas voldoende is onderbouwd, wanneer de strekking wordt aangegeven van de nadere vragen die aan de getuigen zouden dienen te worden gesteld waarvan de beantwoording van belang zou kunnen zijn voor enige door het Hof te nemen beslissing(20) dan wel aan te geven met welke voor de door het Hof te nemen beslissingen van belang zijnde nieuwe gegevens de getuigen zouden moeten worden geconfronteerd. Is de verdediging in de gelegenheid geweest ten overstaan van een rechter een getuige vragen te stellen, dan valt immers niet zonder meer in te zien hoe een verdachte in zijn verdediging wordt geschaad door een verzoek tot het opnieuw horen van die getuige af te wijzen.(21) Dat wordt anders wanneer verdachte of zijn raadsman kan uitleggen waarom desondanks de getuige opnieuw moet worden gehoord.(22)

Welke eisen aan de onderbouwing van een verzoek tot het opnieuw horen van getuigen moeten worden gesteld, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.(23) Naarmate een getuige uitgebreider is gehoord, zal het verzoek uitgebreider moeten worden gemotiveerd. Uit de toelichting op het verzoek zal immers duidelijk moeten worden dat de voor de hand liggende conclusie dat zonder schade voor de verdediging kan worden afgezien van het horen van een getuige die al eens is gehoord, niet juist is.

's Hofs oordeel dat feiten of omstandigheden die niettemin zouden moeten leiden tot een hernieuwd verhoor door de rechter-commissaris dan wel ter zitting onvoldoende aannemelijk zijn geworden acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat:

- met betrekking tot [getuige 5] en [getuige 6] niet meer is gesteld dan dat hun verklaringen tegenstrijdigheden bevatten; welke dat zouden zijn wordt niet duidelijk gemaakt;

- met betrekking tot R. Scheltes en R.H. Vissers door de raadsvrouwe geen nieuwe gezichtspunten naar voren zijn gebracht;

- met betrekking tot L. de Jonge, die kennelijk slechts voorwaardelijk als getuige is gevraagd, ook niet meer wordt gesteld dan de algemene riedel dat hij inzicht moet kunnen geven omtrent de aanvang van de opsporing en grondslag van de verdenking en

- met betrekking tot M.H. Wezel niet wordt aangegeven welke specifieke vragen de raadsvrouwe aan deze getuige zou willen voorleggen naar aanleiding van de verklaring van getuige [getuige 4].

Ik wijs in dit verband ook nog op de conclusie van mijns ambtgenoot Fokkens in zijn conclusie vóór HR 7 september 2004, LJN: AP2053, welke zaak de Hoge Raad trouwens afdeed met art. 81 RO Pro. In deze zaak merkte Fokkens op dat de wet nergens eist dat bij een verzoek om reeds gehoorde getuigen nogmaals te horen wordt aangegeven op welke punten deze getuigen meer of anders kunnen verklaren. Maar, zo vervolgt hij:

"Dat betekent echter niet dat de omstandigheid dat een dergelijke motivering van het verzoek ontbreekt, niet relevant kan zijn voor de beoordeling van een dergelijk verzoek. Hier heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de bij de rechter-commissaris door deze getuigen afgelegde verklaringen zo duidelijk en gedetailleerd zijn, dat niet te verwachten valt dat verdere ondervraging nog iets relevants zal opleveren en dat bij gebreke aan enige argumentatie van de zijde van de verdediging op dit punt dus moet worden aangenomen dat verdachte door het afwijzen van het verzoek niet in zijn verdediging kan worden geschaad."

6.18 Tenslotte wordt erover geklaagd erover dat het Hof ontoereikend gemotiveerd de ter zitting van 29 maart 2004, 16 september 2004 en 4 oktober 2004 gedane verzoeken om bepaalde stukken aan het dossier toe te voegen heeft afgewezen.

In de pleitnotities voor de zitting van 29 maart 2004 heeft de raadsvrouwe het verzoek als volgt gemotiveerd:

"Toevoegen stukken aan het dossier:

Ten aanzien van het analyserapport "plan van aanpak" zoals opgemaakt door de destijds landelijk Officier van Justitie Van der Molen omtrent de opzet van de mensensmokkelonderzoeken van voor 1999, waarover Wezel in zijn verhoor bij de rechter-commissaris van 13 maart 2003 spreekt, was tot de fax van de Advocaat-Generaal niet bekend dat dit een openbaar stuk betreft.

De journaals van het ZOA- en Jade-team dienen bij gebreke van geheugen van getuigen te worden geplaatst tegenover onder meer het journaal van het Wasabi team. Ten aanzien hiervan en ten aanzien van de verslagen, die zijn opgemaakt omtrent het overleg bekend onder de naam Bridge, stelt de Advocaat-Generaal dat dit interne stukken zijn, en wijst daarbij op HR 20 juni 2000, NJ2000/502. Echter die uitspraak in casuïstisch van aard; het betreffende stuk van de Centrale Toetsings Commissie had geen toegevoegde waarde, nu over de kwestie in dat geval, namelijk het optreden van politie-infiltranten, de rechter een zelfstandig oordeel diende te geven, en het oordeel van de CTC daarvoor niet relevant was. Een algemene stelling over de vraag of interne stukken als zodanig niet behoeven te worden overgelegd is daarin niet te vinden, integendeel: het criterium is steeds dat in het dossier de stukken dienen te worden gevoegd die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in de [voor] verdachte belastende zin, hertzij voor hem ontlastende zin.

Wat dat betreft is in de brief reeds aangegeven wat dat inhoudt, namelijk gezien de vele discrepanties en leemtes in de verklaringen van de betrokken Officieren van Justitie en verbalisanten omtrent de door die journaals vertegenwoordigde onderzoeken in relatie tot de grondslag van de verdenking, de informatie-uitwisselingen tussen die onderzoeken, de oorsprong van die informatie, de wijze waarop deze heeft bijgedragen tot de verdenking en de opsporing ten aanzien van cliënt, mede in het kader van de voorgang van het onderzoek en de voortvarendheid daarvan.

(...)

Ik wijs op het Panda onderzoek, waar Kruithof in zijn proces-verbaal van november 2002 aandacht aan geeft, hetgeen zich echter eveneens niet in de stukken bevindt. Er is wel degelijk een verdedigingsbelang: de informatiestromen naar het ZOA team dienen in kaart te worden gebracht.

Voor wat betreft de Wasabi-taps is - ik wijs tevens op het vonnis van de rechtbank - een integrale weergave van de gesprekken tot heden niet verkregen. Kennisname hiervan is van belang, mede omdat eerst dan ten volle kan blijken welke informatie er ten tijde van Wasabi bestond ten aanzien van personen en nummers, waarbij ik weer verwijs naar hetgeen ik eerder heb opgemerkt."

In de pleitnotities voor de zitting van 16 september 2004 staat het volgende te lezen:

"Omtrent de door mij gevraagde onderzoekshandelingen.

Bij brief van 3 augustus 2004 heb ik de advocaat-generaal verzocht om een aantal gegevens, die ik cruciaal acht ter beoordeling van de daar bedoelde ingeziene stukken.

1. mbt het inzien van de ter beschikking gestelde stukken uit het dossier Ni Hao:

- allereerst kan ik uiteraard niet, vast stellen of deze stukken het complete dossier vertegenwoordigen. Zo kan ik slechts vast stellen dat in ieder geval niet alle taps zich bij het dossier bevind[]en of alle BOB stukken met rapportages. Ik begrijp uit de stukken dat live werd getapt via de RCID Haaglanden.

- Is er nog nadere informatie betreffende de op blz 613 in de aanvraag verlof huiszoeking voorkomende stelling dat uit informatie van de Immigratiedienst te Dover bleek dat [betrokkene 21] in gezelschap was gezien van [getuige 6] en dat [betrokkene 21] de chauffeur was.

- Wat wordt bedoeld met de woorden op blz 147 van het RAI dossier dat het slachtoffer [slachtoffer] in een groot aantal onderzoeken voorkwam, waaronder het Peking onderzoek en het CCC- onderzoek. Wat behelsden deze onderzoeken en betroffen dat onderzoeken waarin [getuige 5] en [getuige 6] eveneens figureerden. - In het Ni Hao dossier wordt gerefereerd aan CIE rapportage (zie o.a. blz 5 hoofdverbaal) van de RCID Rotterdam betreffende een Albanees [betrokkene 1], ene [betrokkene 2] en [getuige 6] en het slachtoffer [...] in relatie tot mensensmokkel. De vraag is of naar deze personen nog nader onderzoek is gedaan en wat daarbij de resultaten waren.

(...)

Bovenbedoelde gegevens kunnen immers nader illustreren de betrouwbaarheid van de op enig moment door [getuige 6] en [getuige 5] afgelegde verklaringen en kunnen bovendien opleveren ontlastend materiaal in het kader van de waarheidsvinding ten aanzien van cliënte.

2. betreffende de ingeziene Lotus stukken, kan het volgende worden opgemerkt:

Allereerst kan ik ook hier geen enkel oordeel omtrent de compleetheid van die stukken uitspreken, behoudens de mededeling dat minimaal op het oog misten de BOB stukken, de taps, het rechter-commissaris dossier en persoonsdossiers betreffende alle verdachten behalve deels die van [medeverdachte 1], en de stukken een groot aantal vragen oproepen.

- wat behelsde het onderzoek confusius van november 1999 van het parket te Den Bosch

- wat behelsde het parallelle Franse onderzoek

- wat behelsde het Tailo onderzoek.

- Wat behelsde het Wabi onderzoek te Antwerpen.

- totaal zou sprake zijn van 40 zaken, waarvan echter slechts 22 worden genoemd in de dossiers. Waar zijn de ontbrekende zaaksdossiers.

- De gegevens, zoals taps waarmee de verschillende getuigen / verdachten worden geconfronteerd bevinden zich meestal niet bij de betreffende verklaringen.

Uit het voorgaande volgt dat de waarde en plaats van deze stukken in het licht van de selectie uit Lotus stukken zoals tot op heden gevoegd in het dossier moeilijk te beoordelen is.

(...)

ten aanzien van de ter zitting van 29 maart gedane overige verzoeken van de verdediging, persisteer ik eveneens op grond van de reeds toen door mij aangegeven redenen en vraag ik u eveneens op die verzoeken alsnog een beslissing te nemen."

In de pleitnotities voor de zitting van 27 september 2004(24) staat het volgende te lezen (p. 34):

"Voorts verzoek ik u uitdrukkelijk om indien u bij beraadslaging meent een beroep te kunnen doen op bewijs in de vorm van stukken of getuigen gerelateerd aan de door de verdediging uitdrukkelijk ter zitting van 29 maart 2004 en ook later in de loop van de berechting toegelichte en verzochte getuigen en stukken, om alsdan alsnog tot het horen van deze getuigen en nader onderzoek te gelasten."

In het arrest is het volgende opgenomen:

"H. met betrekking tot het verzoek tot toevoeging van stukken aan het dossier

Het hof wijst af de verzoeken van de verdediging tot het bijvoegen van stukken waarop nog niet is beslist. Het hof is van oordeel dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat de verdachte daardoor in haar verdediging wordt geschaad.

Het hof let hierbij enerzijds op de -naar 's hofs oordeel- minder concrete wijze waarop aan het gestelde verdedigingsbelang dat met deze verzoeken gemoeid zou zijn invulling is gegeven, en anderzijds op hetgeen met betrekking tot de door de verdediging aangeduide vraag- c.q. ophelderingspunten reeds bij de behandeling van de zaak naar voren is gekomen."

6.19 In de toelichting op het middel wordt mijns inziens slechts betoogd dat de, in de ogen van de steller van het middel, summiere afwijzing in onbegrijpelijk schril contrast staat met de gedetailleerdheid en uitgebreidheid van de verzoeken en wordt hetgeen in pleitnotities is opgenomen nogmaals woordelijk weergegeven. Met een zodanig geformuleerde klacht kan in cassatie weinig worden begonnen. Het is juist aan de steller van het middel om inhoudelijk aan te geven waarin de beslissing van het Hof onjuist is en waarom(25). Verwijzing naar de inhoud der pleitnotities in feitelijke aanleg voert de Hoge Raad een doolhof binnen. In zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat toevoeging van de gevraagde stukken aan het dossier in het belang van het onderzoek niet noodzakelijk is en dat het Hof zich voldoende geïnformeerd acht om de nodige beslissingen te kunnen nemen. Dit is een autonome beslissing van de rechter die over de feiten oordeelt, welke beslissing in cassatie nauwelijks kan worden getoetst. Nu in cassatie wordt volstaan met herhaling van een feitelijke aanleg aangevoerde betogen kan deze klacht derhalve onbesproken blijven.

7.1 Het vierde middel klaagt erover dat het Hof het verweer tot niet-ontvankelijkheid c.q. bewijsuitsluiting ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

7.2 In het arrest staat het volgende te lezen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2004 gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard, op gronden zoals weergegeven in de aan het zittingsproces-verbaal gehechte pleitnota.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag naar de al dan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te zijn: of er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan.

Het hof is met name op grond van het navolgende van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet.

De processtukken -in ieder geval zoals die met de behandeling van de zaak in hoger beroep gestalte hebben gekregen- zijn voldoende compleet om, samen met hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, op basis daarvan de vereiste beslissingen te kunnen nemen.

Enige intentie van het openbaar ministerie om aan de rechter en/of de verdediging de inhoud van relevante stukken te onthouden noch grove onachtzaamheid op dit stuk is aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat voor de verdachte ontlastend materiaal niet aan het dossier is toegevoegd. Ook met betrekking tot de vraag of de rechter-commissaris op het punt van toepassing van dwangmiddelen misleid is geworden moet het hof constateren dat zulks geenszins aannemelijk is geworden. Ook overigens heeft het hof geen onregelmatigheden kunnen vaststellen met betrekking tot de totstandkoming van met name de tapmachtigingen.

Voor wat betreft de gestelde onrechtmatigheid rond de ZOA-bestanden: wat in het onderzoek naar voren is gekomen over verwerving en behandeling van gegevens door het ZOA kan niet leiden tot de conclusie dat hier sprake is van onrechtmatigheid. Voorzover hierover anders geoordeeld zou moeten worden heeft te gelden dat het in dat geval niet de verdachte is die is getroffen in enig rechtens te respecteren belang.

Hetgeen voorts is gesteld met betrekking tot de redelijke termijn ziet eraan voorbij dat de verdachte eerst 28 mei 2002 is aangehouden en aldus op de hoogte van de onderhavige strafzaak is gekomen.

Indien over de bovengenoemde punten, althans een of meer daarvan, anders geoordeeld zou moeten worden heeft naar 's hofs oordeel te gelden dat zulks dan nog niet een zodanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat daarop slechts met de ultieme sanctie van niet-ontvankelijkheid gereageerd zou moeten worden.

(...)

Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsvrouw heeft, op gronden als genoemd in de pleitnota, gesteld dat -kort gezegd- gehele althans gedeeltelijke bewijsuitsluiting dient plaats te vinden.

(...)

Met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid rond de ZOA-bestanden verwijst het hof naar hetgeen hierboven onder 'ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging' op dit punt is overwogen. Voorzover echter geoordeeld zou moeten worden dat zich ten aanzien van deze bestanden enige onrechtmatigheid als door de raadsvrouw gesteld voordoet heeft te gelden dat het niet de verdachte is die daardoor in enig rechtens te respecteren belang is getroffen. Bovendien vallen de tapgesprekken niet te beschouwen als uitsluitend resultaat van het gebruik maken van deze bestanden. Voor bewijsuitsluiting is derhalve geen grond.

Voor wat betreft de telefoongesprekken die het hof tot bewijs bezigt, geldt dat niet is gebleken dat dit dwangmiddel zonder voldoende grond is toegepast. Voorts laat het hof slechts tapgesprekken tot het bewijs meewerken indien op grond van de inhoud van andere bewijsmiddelen de identiteit van ten minste één der deelnemers aan dat gesprek vaststaat, en voorts de inhoud van het betreffende gesprek uit een oogpunt van beantwoording van de bewijsvraag voldoende steun vindt in de inhoud van andere bewijsmiddelen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de als bewijsmiddel te bezigen vertaling in ieder geval de essentie van de inhoud van dat gesprek weergeeft. Voorts zijn deze tapgesprekken op regelmatige wijze afgeluisterd. Evenmin is er naar 's hofs oordeel voldoende reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal."

Tenslotte is geenszins aannemelijk geworden dat technische storingen de betrouwbaarheid van de als bewijsmiddel gebezigde tapgesprekken in negatieve zin zouden hebben beïnvloed.

Ook ten aanzien van de overige gebezigde bewijsmiddelen valt geen onrechtmatigheid te bespeuren. Met name doet zich niet de situatie voor dat een gebezigd bewijsmiddel moet worden beschouwd als uitsluitend het resultaat van enig onrechtmatig optreden."

7.3 Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(26) Ik houd mij aan deze uitleg die de Hoge Raad reeds vele malen heeft herhaald.(27)

Het Hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen en daarbij overwogen dat uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag naar de al dan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te zijn: of er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd. Het onderdeel van het middel faalt derhalve voor zover het een andere maatstaf wil aanleggen.

7.4 Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.(28)

Het Hof heeft het beroep op bewijsuitsluiting verworpen en daarbij geoordeeld dat met betrekking tot de gebezigde bewijsmiddelen geen onrechtmatigheid valt te bespeuren. Met name doet zich niet de situatie voor dat een gebezigd bewijsmiddel moet worden beschouwd als uitsluitend het resultaat van enig onrechtmatig optreden. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd. Dit onderdeel van het middel faalt derhalve.

7.5 De toelichting op het middel richt zich tegen specifieke punten in 's Hofs verwerping van het verweer op niet-ontvankelijkheid c.q. bewijsuitsluiting en stelt dat volgens rechtspraak van het EHRM de verdediging steeds het recht moet kunnen uitoefenen het bewijsmateriaal dat tegen de verdachte wordt aangedragen te toetsen op betrouwbaarheid en rechtmatigheid.(29) Zo wordt met betrekking tot de zogenaamde ZOA bestanden betoogd dat 's Hofs overweging onbegrijpelijk is gezien de stelling van de verdediging dat de opneming van verkeersgegevens in een bestand niet gebaseerd is op een wettelijke grondslag en niet is geautoriseerd door een rechterlijke autoriteit terwijl door middel van de initiële match de verdenking, opsporing en vervolging zich gericht heeft op bepaalde telefoonnummers, waarna de verdenking tegen de verdachte, die over de tap van de deze nummers kwam, is gerezen.

De initiële match waar de raadsvrouwe kennelijk op doelt is de vergelijking van de op de kleding van de slachtoffers van het Dovertransport aangetroffen telefoonnummers, welke in het kader van rechtshulp met Engeland in het Fanqui-onderzoek bij de Nederlandse opsporingsdiensten bekend zijn geworden, met de in de databank van het ZOA-team aanwezige onderzoeksgegevens van het in het jaar 2000 in Amsterdam verrichte Wasabi-onderzoek, naar de doodslag op een Chinese kok.(30)

7.6 De pleitnotities voor de zitting van 27 september 2004 houden het volgende verweer in:

"= Een aparte factor is nog dat die matchbestanden zoals bij het ZOA aanwezig geen enkele wettelijke basis hadden en buiten gerechtelijk[e] vooronderzoeken om blijkbaar zijn ontstaan op politieniveau. Niet meer is na te gaan of dit taps betreft, die eigenlijk al hadden dienen te zijn vernietigd, bij een rechter-commissaris hadden moeten berusten onder de toen ge[ld]ende regeling en onder bescherming van persoonsgegevensregelingen (richtlijnen onderzoek van telefoongesprekken van 2-7-84) vielen en hoe dan ook slechts met toestemming van de rechter konden worden gebruikt. We spreken hier immers over gedeeltelijk pre BOB periode en vervolgens de toepasselijkheid van de Wet persoonsgegevens zoals het art 6 en Pro 8 EVRM onherstelbaar, ernstig en stelselmatig geschonden zijn

(...)

De opneming van de verkeersgegevens in het ZOA bestand is derhalve niet gebaseerd op een wettelijke grondslag en is niet geautoriseerd door een rechterlijke autoriteit.

De aanvullende woorden neergelegd in een proces-verbaal van 3 september 2004 van de hand van verbalisant [V]an der Zee aan de advocaat-generaal in hoger beroep geeft slechts aan dat geen aanmeldingen van de tijdelijke registers, waar die matchbestanden uit bestonden aan de registratiekamers kunnen worden gevonden. Wellicht omdat deze niet hebben bestaan. In ieder geval is niet voldaan aan het wettelijk vereiste van art. 8 lid 3 wet Pro Politieregisters.

In de zaak Leander (EHRM 26 maart 1987, Publ. ECHR series A vol. 116, § 48 overwoog het EHRM inzake de schending van art 8 EVRM Pro, dat zowel het opslaan van privé-gegevens in geheime politieregisters, als het vrijgeven ervan, zonder dat de betrokkene in staat is die gegevens te weerspreken, een inbreuk vormen op het privéleven van de betrokkene. Zie ook EHRM 16 februari 2000 (Amann tegen Zwitserland), DD 2000, p. 736 e.v.

Reeds op deze grond, de onherstelbare schending van art 6 en Pro 8 EVRM, dient de niet-ontvankelijkheid te volgen maar minstens ook op deze grond tot algehele bewijsuitsluiting en dus tot vrijspraak, dient te leiden.

Het gevolg van alleen dit deel van mijn betoog zou dus primair tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar Ministerie dient te leiden, doch zou subsidiair dienen te leiden tot algehele bewijsuitsluiting omdat niet meer te ontrafelen is welk materiaal niet als oorsprong de match heeft."

7.7 Het Hof heeft in het kader van het niet-ontvankelijkheidsverweer geoordeeld dat wat met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid rond de ZOA-bestanden in het onderzoek naar voren is gekomen over verwerving en behandeling van gegevens van het ZOA niet kan leiden tot de conclusie dat hier sprake is van onrechtmatigheid.

Vooropgesteld zij dat de mededeling 'met betrekking tot wat in het onderzoek naar voren is gekomen' bepaald vaag is. Kennelijk, maar dat blijft mijn inschatting, doelt het Hof (mede) op pagina 19 van het requisitoir van de A-G:

"De verdediging heeft aangevoerd dat het ZOA-team zonder daartoe gerechtigd te zijn matches heeft uitgevoerd met telefoonnummers uit andere onderzoeken en de zich in haar bestand bevindende telefoonnummers.

De rechtbank heeft dit verweer terecht gemotiveerd verworpen. Ter aanvulling merk ik nog het volgende op. De regeling van 2 juli 1984 waarop de verdediging zich beroept, gold totdat de BOB-wetgeving werd ingevoerd en had alleen betrekking op de audiobanden van getapte telefoongesprekken. De uitgewerkte gesprekken en telefoonnummers bevonden zich in de processen-verbaal waarover de Officier van Justitie beschikte. Uit de verklaringen die inspecteur Van der Zee heeft afgelegd, en uit het proces-verbaal dat door hem op mijn verzoek is opgemaakt, blijkt dat de gegevens waarover ZOA beschikte rechtmatig[] vergaard zijn en in een tijdelijk register als bedoeld in de Wet Politieregisters zijn ondergebracht. Dit tijdelijk register is ook steeds conform de geldende regels verlengd. Overigens heeft de Hoge Raad reeds in 1995 vastgesteld dat

"De naleving van de bij en krachtens wet politieregisters gestelde voorschriften niet strekt tot [tot] bescherming van de verdachte en in zijn strafvorderlijk belang. Tot bewijsuitsluiting zal de hiervoren aangeduide omstandigheid dus niet kunnen leiden" NJ 1995/38.

Het ZOA verstrekte slechts "zachte" informatie, vergelijkbaar met de wijze waarop op internationaal niveau gegevens tussen politiediensten worden uitgewisseld. Wanneer deze gegevens niet alleen als sturingsinformatie gebruikt worden, maar daadwerkelijk in een proces-dossier worden opgenomen, moeten ze alsnog via een rechtshulpverzoek worden opgevraagd bij de justitiële autoriteiten van het betreffende land.

Wanneer onderzoeksteams de "zachte" informatie als "harde" informatie in hun onderzoeken wilden gebruiken, werd door het ZOA medegedeeld dat de betreffende informatie alsmede de toestemming rechtstreeks gevraagd moest worden van de Officier van Justitie of Rechter-Commissaris die in het betreffend onderzoek beslissingsbevoegd was. De informatie uit andere onderzoeken die gebruikt is in het Opaal onderzoek, is in alle gevallen op deze wijze rechtstreeks met toestemming van de bevoegde autoriteit verkregen. Ik wijs u in dat verband ook op 126dd WvSv, waarin de bevoegdheid van de Officier van Justitie wettelijk is vastgelegd."

7.8 Aan deze verantwoording voor de werkwijze van het ZOA heeft het Hof kennelijk zodanige waarde toegekend dat het voor het Hof niet aannemelijk is geworden dat enige onrechtmatigheid zich heeft voorgedaan die de niet-ontvankelijkheid met zich mee zou moeten brengen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk mede gezien het feit dat:

- de raadsvrouwe niet heeft aangeven dat het niet kunnen terugvinden van documenten die betrekking hadden op het (verlengen van het) tijdelijk register het resultaat is van doelbewust handelen teneinde verdachte in haar belangen te schaden, en

- evenmin de gelegenheid is gevraagd om inspecteur Van der Zee nader over de ZOA-gegevens te ondervragen, en

- de advocaat van verdachte niet gemotiveerd en beargumenteerd heeft bestreden dat de telefoonnummers die op de lichamen van de slachtoffers van het Dovertransport zijn aangetroffen als uitgangspunt voor verdere opsporing mochten dienen, en

- overigens art. 8, derde lid, Wet Politieregisters, het artikellid waarvan de raadsvrouw beweert dat het geschonden is, niet bestaat.

7.9 Het Hof heeft in het kader van het bewijs o.a. geoordeeld dat voorzover echter geoordeeld zou moeten worden dat zich ten aanzien van de ZOA bestanden enige onrechtmatigheid heeft voorgedaan het niet de verdachte is die daardoor in enig rechtens te respecteren belang is getroffen. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van het, ook door de advocaat-generaal aangehaalde, arrest HR 7 februari 1995, NJ 1995, 308. In dat arrest (rov. 5.7) oordeelde de Hoge Raad dat:

"Uit hetgeen in 5.2 is vooropgesteld volgt dat de naleving van de bij en krachtens de Wpolr gestelde voorschriften - voor de naleving waarvan de beheerder van het politieregister, in dit geval de burgemeester van Groningen als beheerder van het toenmalige korps gemeentepolitie, verantwoordelijk is - niet strekt tot bescherming van de verdachte in zijn strafvorderlijk belang. Tot bewijsuitsluiting zal de hiervoren aangeduide omstandigheid dus niet kunnen leiden en te minder tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging."

De klacht faalt.

7.10 In de toelichting op het middel wordt tevens geklaagd over 's Hofs vernietiging van de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid.

De beslissing van het Hof ten aanzien van de feiten 1 en 4 is evenwel geen einduitspraak zodat zij in cassatie niet kan worden getoetst en de klacht hier in zoverre onbesproken kan blijven.(31)

7.11Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd over 's Hofs verwerping van het verweer omtrent het gebruik van de taps. Het Hof zou simpelweg hebben gesteld dat niet is gebleken dat dit dwangmiddel zonder voldoende grond is toegepast en aldus, in de woorden van de steller van het middel, het welles-nietes spelletje in het nadeel van verdachte is uitgevallen.

7.12 Voor de verwerping van het verweer verwijs ik naar hetgeen het Hof in zijn overweging met betrekking tot het bewijs heeft overwogen. Het Hof heeft in het kader van de niet-ontvankelijkheid geoordeeld dat met betrekking tot de vraag of de rechter-commissaris op het punt van toepassing van dwangmiddelen is misleid het Hof moet constateren dat zulks geenszins aannemelijk is geworden en het Hof overigens met betrekking tot de totstandkoming van met name de tapmachtigingen geen onregelmatigheden heeft kunnen vaststellen. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de stelling van de raadsvrouwe in de loop van het onderzoek (in de feitelijke instanties) op grond van wat in het onderzoek van alle kanten naar voren is gebracht niet aannemelijk is geworden. Het Hof heeft dus niet vanuit het niets op het verweer gerespondeerd en simpelweg gesteld dat is gebleken dat dit dwangmiddel zonder voldoende grond is toegepast. De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

7.13 Tenslotte wordt in de toelichting geklaagd over 's Hofs oordeel dat ook ten aanzien van de overige gebezigde bewijsmiddelen geen onrechtmatigheid valt te bespeuren en dat met name zich niet de situatie voordoet dat een gebezigd bewijsmiddel moet worden beschouwd als uitsluitend het resultaat van enig onrechtmatig optreden.

De steller van het middel komt in cassatie niet verder dan dat deze overweging geen recht doet aan de vereiste responsieplicht en iedere verdediging in cassatie onmogelijk maakt. Ik zou menen dat het de steller van het middel zelf is die zich in cassatie de das omdoet. Deze weet zelf heel goed welke door haar gevoerde bewijsverweren de overige gebezigde bewijsmiddelen zouden betreffen en door het Hof ten onrechte op een grote hoop zouden zijn geveegd waardoor geen recht zou zijn gedaan aan de responsieplicht. Een nadere uitleg wordt echter nagelaten waardoor de klacht faalt.

8.1 Het vijfde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 3. Uit de bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat verdachte het feit al dan niet opzettelijk heeft gepleegd. In de toelichting op het middel wordt de eigenlijke klacht duidelijk. Uit de bewijsconstructie zou überhaupt niet van enige strafrechtelijke betrokkenheid van verdachte kunnen blijken.

8.2 Ten laste van verdachte is onder feit 3 bewezenverklaard dat:

"zij in of omstreeks de periode april 2002 tot 4 mei 2002, in de gemeente Rotterdam tezamen en in vereniging met andere personen, personen van Chinese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijf in Nederland terwijl verdachte en haar mededaders wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat dat verblijf van die personen in Nederland wederrechtelijk was, hierin bestaande dat verdachte tezamen met mededaders voornoemde personen naar een pand aan de [a-straat] te [woonplaats] heeft vervoerd en/of begeleid en/of aldaar gedurende een of meer dag(en) en/of nacht(en) aan die personen onderdak en/of etenswaren en/of drinken heeft verschaft"

8.3 Het Hof heeft o.a. de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

- een op 29 mei 2002 tegenover de politie afgelegde verklaring van verdachte (bewijsmiddel 37), inhoudende:

"Ik gebruik de telefoonnummers [0600000000] en [0600000001] al heel lang. Het kan zijn dat ik op 3 mei(32) het telefoonnummer [0600000001] heb gebruikt. U confronteert mij met een afgeluisterd telefoon gesprek d.d. 4 mei 2002 te 00.04 uur. Dit gesprek had ik met een man.

U leest mij een opgenomen telefoongesprek voor wat ik gevoerd heb, welk gesprek plaatsvond op 4 mei 2002 te 00.05 uur. Dit gesprek voerde ik.

U laat mij een opgenomen telefoongesprek horen wat ik gevoerd heb.

Opmerking verbalisant: Het gesprek vond plaats op 4 mei 2002 om 16.24 uur (het hof leest: 16.26 uur).

Dit gesprek voerde ik."

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 4 mei 2002 (b.m. 47), inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: [0600000001]

Datum: 04.05.2002 00:04:12

Gebelde: [betrokkene 3]

[betrokkene 4] belt [betrokkene[betrokkene 3]]

[betrokkene 3]: Hallo

[betrokkene 4]: Hallo zus.

[betrokkene 4]: Er is boven een huis, daar is iets gebeurd

[betrokkene 3]: Waar?

[betrokkene 4]: Die van ons. Er zijn meer dan veertig goederen

[betrokkene 3]: Waar?

[betrokkene 4]: Bij ons boven, in [woonplaats]

[betrokkene 3]: Vandaag?

[betrokkene 4]: Nu, nu, nu. Nu zijn ze naar binnen gegaan.

[betrokkene 3]: Broer heeft net... Gingen ze naar binnen om te controleren?

[betrokkene 4]: Er zijn meer dan tien auto's daar

[betrokkene 3]: Op zo'n manier? Is er lawaai beneden dan?

[betrokkene 4]: ja nou dat weet ik nog niet. Kinderen hebben geen lawaai gemaakt. Ze zitten allemaal opgesloten boven

[betrokkene 3]: Ok. Geeft niet jij gaat nu niet meer praten. Als ik broer zie dan praat ik met hem verder. Ik begrijp het.

[betrokkene 4]: Ok."

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 4 mei 2002 (b.m. 48), inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: [0600000001]

Datum: 04.05.2002 00:05:23

Gebelde: [betrokkene 3]

[betrokkene 3]: Hallo

[betrokkene 6]: Zus

[betrokkene 3]: Er is niets met jou aan de hand?

[betrokkene 6]: Nee

[betrokkene 3]: Met de kinderen?

[betrokkene 3]: Is zwager eruit geglipt?

[betrokkene 6]: Ik ben bang van niet

[betrokkene 3]: Dat is shit. OK. Onderzoek even wat er aan de hand is dan praten we verder als we elkaar straks zien.

[betrokkene 6]: Ok

[betrokkene 3]: Broertje heeft net gebeld. Onderzoek wat de situatie is

[betrokkene 6]: Ok"

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 4 mei 2002 (b.m. 49), inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: [0600000001]

Datum: 04.05.2002 00:16:30

Gebelde: [betrokkene 3]

[betrokkene 6]: Hallo

[betrokkene 3]: Hallo vraag aan [betrokkene 7] of ze naar de tv wil kijken

[betrokkene 6]: Ja ik heb het al gevraagd

[betrokkene 3]: Ok"

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 4 mei 2002 (b.m. 50), inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: [0600000001]

Datum: 04.05.2002 01:30:01

Gebelde: [betrokkene 3]

[betrokkene 6]: hallo

[betrokkene 3]: Hallo. Als je nog niet op de hoogte bent van wat er aan de hand is moet je vanavond niet naar huis gaan

[betrokkene 6]: Klopt, ik ben niet thuis

[betrokkene 3]: Waar zijn je vrouw en zus

[betrokkene 6]: Die zijn ook allemaal weggegaan

[betrokkene 3]: OK"

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 4 mei 2002 (b.m. 51), inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: [0600000001]

Datum: 04.05.2002 16:26:49

Gebelde: [betrokkene 3]

[betrokkene 3]: Zijn er vandaag nog geluiden

[betrokkene 6]: Geen geluiden, niks gezien op het nieuws, niks gezien

[betrokkene 3]: Niks?

[betrokkene 6]: Niets op het nieuws. Misschien is nog niet uitgezonden. Misschien later

[betrokkene 3]: Dat kan niet!

[betrokkene 6]: Wat vandaag op het nieuws heeft gezegd, dat zijn allemaal van gisteren. Het nieuws van gisteren."

8.4 Mijns inziens kan uit de bewijsmiddelen, met name uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, het bewezenverklaarde wel degelijk worden afgeleid. Een hogere lat wordt in cassatie niet gelegd. Hierbij is vooral van belang dat:

- in het gesprek van 4 mei 2002 om 00:04:12 uur de gespreksgenoot van verdachte zegt dat er iets in 'ons' huis is gebeurd;

- verdachte versluierde c.q. codetaal ("goederen") begrijpt;

- uit de gesprekken naar voren komt dat verdachte aan een half woord genoeg schijnt te hebben om de situatie te snappen en;

- verdachte bevelen geeft aan haar gespreksgenoten, bijvoorbeeld door tegen [betrokkene 4] te zeggen dat hij niet meer mag praten (zie b.m. 47).

8.5 Het middel faalt.

9.1 Het zesde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 4, de criminele organisatie. Ook hier wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat verdachte het feit al dan niet opzettelijk heeft gepleegd. In de toelichting op het middel wordt de eigenlijke klacht weer duidelijk. Uit de bewijsconstructie zou überhaupt niet van enige strafrechtelijke betrokkenheid van verdachte kunnen blijken.

9.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 28 mei 2002, in de gemeente Rotterdam en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en andere personen; welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven namelijk

- het telkens plegen van mensensmokkel als bedoeld in art. 197a wetboek van Strafrecht."

9.3 Het Hof heeft (naast de hierboven weergegeven bewijsmiddelen) o.a. de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"- een politieverhoor van [betrokkene 8] d.d. 7 november 2002 (bewijsmiddel 53), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"Mijn rol binnen de organisatie is dat ik gesmokkelde mensen heb gehaald en gebracht. Tevens deed ik boodschappen. Ik kocht etenswaren voor de gesmokkelde mensen. Ik moest die spullen naar het pand nummer [...] brengen.

Ik kreeg voor deze dingen opdracht van [betrokkene 6]. Ik betaalde de boodschappen cash. Ik kreeg het geld voor de boodschappen van [betrokkene 6]. Ik was niet de enige die boodschappen deed. [Betrokkene 9] deed ook boodschappen. Soms moest [betrokkene 10] de boodschappen halen en dan hielp ik hem. Ik wist wel dat het voor gesmokkelde mensen was.

(...)

Opmerking verbalisant: fotoblad UMS200004/178 wordt met de verdachte doorgenomen.

(...)

Foto 4.

Opmerking verbalisant: Betreft verdachte 05. [verdachte].

Ik heb deze persoon wel eens gezien. [Betrokkene 11] van de foto 4 is een soort zus van [betrokkene 6]. In 2001 heb ik haar ontmoet bij een etentje in het restaurant. [Betrokkene 11] noemde mij [...]. Ik noemde haar zus. Heel veel mensen noemen haar zus.

(...)

Ik ben werkzaam geweest in een organisatie die zich bezig hield met mensensmokkel. De organisatie onder leiding van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] haalden Chinese mensen uit China naar Nederland, Engeland, België. Die mensen kwamen hier op illegale wijze. Ik heb geholpen om de mensen die gesmokkeld zijn te transporteren. Ik heb boodschappen voor de organisatie gedaan. De organisatie verdiende hier veel geld met het smokkelen van mensen uit China. Ik heb hier ook geld aan verdiend. Ook beletten mensen die lid waren van deze organisatie de vrijheid van de gesmokkelde mensen die nog niet aan de organisatie een bedrag hadden betaald voor de smokkel."

- een verklaring van [betrokkene 12] van 4 juni 2002 (b.m. 54), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"De mensen van de smokkelorganisatie zijn vrienden van mij. Ik ben met deze groep in [woonplaats] terechtgekomen. Ik ben toen door deze vrienden benaderd om mensen te gaan ophalen. Als ik deze mensen dan opgehaald had moest ik ze vervolgens naar het centraal station in [woonplaats] brengen. Bij het centraal station kwam dan iemand van de smokkelorganisatie om deze mensen van mij over te nemen. Ik weet dat er in totaal drie personen waren die de gesmokkelde mensen van mij overnamen bij het centraal station te [woonplaats]. Als ik de gesmokkelde overgaf aan de mensen van de organisatie kreeg ik door de smokkelorganisatie per transport 100 euro uitbetaald en alle onkosten. Ik kreeg telefonisch de opdrachten van iemand van de smokkelorganisatie. Ik kreeg opdrachten om mensen op te halen op verschillende plaatsen bijvoorbeeld [plaats A].

Ik had tot voor kort een mobiele telefoon, met twee kaarten, in gebruik. De kaart die ik van de smokkelorganisatie heb gekregen is de telefoon met het nummer [0600000002].

Ik heb gesmokkelden vanuit heel Nederland met de trein naar [woonplaats] gebracht. Alle kosten die ik maakte om mensen te brengen of te halen werden achteraf door de organisatie aan mij terugbetaald. Ik werk voor de smokkelorganisatie vanaf ongeveer februari 2002. Nadat ik op Schiphol gepakt ben, heb ik nog ongeveer vijf transporten van gesmokkelden in Nederland uitgevoerd. Ik heb een keer drie gesmokkelden vanuit [plaats A], twee vanuit [plaats B] en 1 vanuit [plaats C] naar [woonplaats] gebracht.

Ik kreeg vantevoren van iemand van de smokkelorganisatie telefonisch door waar ik de gesmokkelden moest ophalen. Ik reisde dan naar de plaats van bestemming waar ik de mensen moest ophalen. Vervolgens kocht ik kaartjes voor de gesmokkelden en reisde samen met hen naar het centraalstation in [woonplaats]. Bij aankomst in [woonplaats] belde ik door aan iemand van de organisatie dat we gearriveerd waren in [woonplaats]. Ik kreeg vantevoren een telefoonnummer door van de organisatie waarmee ik contact moest opnemen als ik gearriveerd was. De gesmokkelden werden dan overgebracht naar een zogenaamd opvanghuis.

Ik ben wel eens in een opvanghuis geweest. Ik heb een keer gesmokkelden opgehaald en bij aankomst te [woonplaats] bleek dat er niemand van de organisatie deze mensen op kon halen bij het station. Mij werd toen gevraagd de gesmokkelden zelf naar het opvanghuis te brengen. Ik weet dat dit een opvanghuis is dat is gelegen in [woonplaats] nabij [plaats D]. Ik weet de straatnaam niet meer maar ik kan mij herinneren dat het opvanghuis gevestigd was op nummer [...] in die straat. Volgens mij waren de mensen allemaal Chinezen. Ik weet dat alle door deze organisatie gesmokkelde personen naar Engeland gaan. Nadat de gesmokkelden uit het pand op nummer [...], waarover ik verklaarde, waren opgepakt, waren er binnen de smokkelorganisatie te weinig mensen om alle taken uit te voeren. De organisatie heeft mij toen gevraagd om boodschappen te gaan doen. Ik moest onder andere eten halen voor de mensen in het opvanghuis. Ik kreeg van de organisatie ongeveer 500 euro om eten en telefoonkaarten te kopen. Wat ik overhield mocht ik houden. Per week hield ik ongeveer 100 tot 200 euro over.

De werkzaamheden die ik voor de organisatie heb verricht zijn het ophalen van mensen en het doen van boodschappen. Ook heb ik de gasten naar China laten bellen. Ik heb voor de gesmokkelden telefoonkaarten gekregen van de smokkelorganisatie. Ik liet ze dan via mijn telefoon met het nummer [0600000003] naar China bellen. Vervolgens gaven de gesmokkelden mij een nummer in China. Ik toetste dan de nummers in en liet dan de mensen bellen. Ik liet de gesmokkelden wel eens namens de organisatie bellen om door te laten geven dat ze waren aangekomen in Nederland.

Ik heb wel eens vuurwapens gezien bij mensen van de smokkelorganisatie. De mensen die mij aanstuurden en mij opdrachten gaven droegen allen een handvuurwapen bij zich."

- een verklaring van [betrokkene 12] van 1 juli 2002 (b.m. 55), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Alle gasten moeten betalen omdat ze illegaal naar Engeland willen reizen. De gasten moeten als ze naar Engeland willen in China betalen. U vraagt mij of ik weet hoeveel de gasten moeten betalen. Ik heb van de gasten wel eens gehoord dat de reis van China naar Engeland ongeveer 240.000 tot 250.000 RMB kost. Verder heb ik gehoord dat een reis naar Amerika wel 500.000 tot 600.000 RMB kost.

(...)

U toont mij opnieuw het fotoboek met de aangehouden personen uit dit onderzoek. De persoon op foto nummer 04 is de persoon die ik ken als zuster [betrokkene 3]. Zij is de persoon waarover ik nu een verklaring afleg.

De personen die zuster [betrokkene 3] in de Chinese discotheek begeleiden waren de personen op de foto's voorzien van de nummers 02 zijnde [betrokkene 13], 05 zijnde [betrokkene 14], 06, deze persoon noemt men [betrokkene 15] en de persoon op foto 10, zijnde [betrokkene 16]. Deze ontmoeting was tijdens de Chinese disco op een vrijdag. Ik denk dat het 7 of 17 mei 2002 was (...)."

- een verklaring van verdachte d.d. 29 mei 2002 (b.m. 57), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"U noemt mij het telefoonnummer [0600000000] en het nummer [0600000001]. Ik gebruik beide nummers al heel lang.

- een verklaring van verdachte d.d. 29 mei 2002 (b.m. 58), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"U noemt mij twee namen en vraagt mij of ik die ken. U noemt mij [betrokkene 17]. Ja die ken ik. U noemt mij [betrokkene 18]. Ja die ken ik ook het zijn broers van elkaar en vrienden van mij.

U noemt mij de naam [betrokkene 19], die ergens in Europa verblijft. Nee die ken ik niet. Ik kende iemand die [betrokkene 19] (fonetisch) heette maar die is een paar dagen geleden overleden. U vraagt mij of ik hem persoonlijk kende. Ik had telefonisch contact met hem.

- een verklaring van verdachte d.d. 3 juni 2002 (b.m. 59), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"U vraagt mij wat er wordt bedoeld met 'slangenkoppen'.

Ik heb van zoveel mensen gehoord dat er mensen zijn gesmokkeld door slangenkoppen.

Opmerking verbalisanten:

De verdachte wordt geconfronteerd met een deel van een opgenomen en opgeslagen telefoongesprek welke plaatsvond 18 mei 2002 te 2.10 uur.

U zegt mij dat het gesprek over [betrokkene 19] gaat. U zegt mij dat [betrokkene 19] in dat gesprek slangenkop wordt genoemd.

[Betrokkene 19] doet veel zaken."

- een politie proces-verbaal, opgemaakt door de opsporingsambtenaar H. Kamstra, brigadier van politie (b.m. 60). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

"Bij het proces-verbaal van verhoor 200206031645VD05 is als bijlage gevoegd de afgeluisterde en het vertaalde tapgesprek die aan de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats], tijdens dit verhoor is voorgelegd, zijnde:

18-05-02, 02.10.53

Lijnnummer: G-21

- een geschrift, zijnde een kruislijst taplijnen (b.m. 61). Dit geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

VD 05 [verdachte]

Telefoonnummer Taplijn

[0600000001] G-21

- een verklaring d.d. 30 mei 2002 van [betrokkene 18] (b.m. 65), inhoudende:

"U vraagt mij hoe men mij noemt als men mij op mijn toestel belt. Ze noemen mij wel eens [betrokkene 18]."

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 19 maart 2002 (b.m. 66), inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: 06-23716193

Lijnnummer: G-08

Tijdstip: 19-03-2002 15:59:11

In/uit: I

Taal : Mandarijn

[Betrokkene 18] ([...]) wordt gebeld door NN man (NN).

NN: Ik zeg je, die twee klanten. Het geld wordt misschien door de familie betaald.

[...]: Zij weten het allemaal. Dit geldt voor elke persoon. Eerst betalen en dan mogen zij pas vertrekken.

NN: Zorg dat je in elk geval niet diegene gaat slaan.

[...]: Weet jij waarom? Slaan. Sommige maakt teveel lawaai. Wij hebben daar boven zo veel mensen thuis zitten.

[...]: Jij kunt even vragen aan de klanten van [betrokkene 19] of aan de klanten van andere mensen. Als zij hier komen of zij genoeg eten krijgen.

[...]: Wij zeggen het zo. Als zij het geld hier niet klaar krijgen, dan laten wij hun elke avond naar huis bellen... Zeggen tegen de familie dat die moet gaan betalen."

- een verklaring d.d. 5 juni 2002 van [betrokkene 18]:

"Opmerking verbalisanten:

Wij hebben verdachte gesprek 13 van lijn G-08, de datum 19-03-2002 omstreeks 15:59:11 uur nogmaals laten horen.

Ik vertel wederom dat dit een gesprek is tussen mij en een Chinese kennis. Ik heb het vermoeden dat deze kennis in China verbleef ten tijde het gesprek.

U vraagt mij wat ik in mijn gesprek met klanten van [betrokkene 19] bedoel. Ik heb van mensen gehoord dat [betrokkene 19] een persoon is die mensen heeft. [betrokkene 19] is een persoon die regelt dat veel Chinese mensen kunnen reizen binnen heel europa.

Het enige wat ik doe is dat ik alleen onderdak moet regelen en moet proberen een route naar Engeland te regelen. Tevens bel ik met mijn mobiele telefoon naar familie van de mensen in China. Vervolgens laat ik deze mensen met de familie in China praten.

Opmerking verbalisanten:

Wij hebben verdachte gesprek 29 van taplijn G-08, de datum 19-03-2002 omstreeks 17:09:03 uur laten horen.

Dit gesprek wordt gevoerd tussen mij en een vriend die aan mij vraagt wat het telefoonnummer van [betrokkene 19] is. Ik hoor dat ik het telefoonnummer [0000 0000 000 004] geef.

Het zit zo: de mensen vanuit hier moeten naar China bellen omdat er in China betaald moet worden. Als de familie in China niet betaald dan krijg ik vanuit China een telefoontje dat wij de mensen hier in Nederland moeten slaan om ze onder druk te zetten. Als de familie in China betaald had dan mochten de mensen in Nederland vertrekken.

Ik kan mij nu ook herinneren dat ik [betrokkene 19] al eens een aantal keren heb gebeld. Tevens kan ik mij nu herinneren dat één à twee dagen voordat ik aangehouden ben werd gebeld door een Chinees meisje die mij vertelde dat [betrokkene 19] een hersenbloeding heeft gehad en of ik een dokter voor haar kon zoeken. Ik zei dat ik zou gaan rondvragen. Even later midden in de nacht belde zij wederom. Nu vertelde zij mij dat [betrokkene 19] dood was. Ik dacht dat zij een grapje aan het maken was en ben hier verder niet op in gegaan."

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 19 maart 2002 (b.m. 68), inhoudende -zakelijk weergegeven -:

Lijnnummer G-08

Datum/tijd 19-3-2002 17:09:11

[Betrokkene 7](33) wordt gebeld door NN man.

NN man vraagt het telefoonnummer van [betrokkene 19].

[Betrokkene 7] geeft nummer door. T.w.: [0000 0000 000 004].

- een verklaring d.d. 21 november 2002 van [betrokkene 18]:

Opmerking verbalisant:

Verdachte wordt geconfronteerd met goederen die in de woning zijn aangetroffen alwaar de verdachte op 28 mei 2002 is aangehouden, zijnde [b-straat] te [woonplaats].

Vraag: We tonen jou een kopie van een fax die bij jou is aangetroffen.

Iemand is in het ziekenhuis opgenomen op 16 mei 2002."

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 19 mei 2002 (b.m. 70). Dit geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Getapt nummer: 31-[0600000001]

Lijnnummer: G-21

Met nummer: 31-[0600000005]

Gespreksnummer: 220062202

Tijdstip: 19-05-2002 20:24:35

[Betrokkene 7] geeft een nummer door: 0104858943

[Betrokkene 3](34): Ik laat het faxen, en jij moet het ophalen.

[Betrokkene 19] heeft een hersenbloeding.

Wij moeten kijken of er in Holland doctoren zijn.

- een faxbericht, d.d. 19 mei 2002 (b.m. 71).Dit geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

"19 may 2002 21:58 from: S.A.MOLDTELECOM TEL to: 81031104858943

Extract from case history of patient [betrokkene 20]

Is taken to High Intensive Therapy department of Immergency Medical Hospital on 16.05.02 at 18:35

- een transcriptie van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, d.d. 19 maart 2002 (b.m. 72). Dit geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

"Getapt nummer: [0600000001]

Lijnnummer: G-21

Met nummer: [0600000005]

Gespreksnummer: 220062189

Tijdstip: 20-05-2002 02:13:52

[Betrokkene 3]: Heb je nog spullen van [betrokkene 19] in handen

[Betrokkene 7]: Nog een bolletje

[Betrokkene 3]: [betrokkene 19] is dood, je moet de spullen van [betrokkene 19] afhandelen en afrekenen met [betrokkene 19]'s moeder."

9.4 Uit de bewijsmiddelen kan zeker worden afgeleid dat er sprake is van een organisatie die zich bezighoudt met mensensmokkel. Verdachte's deelname aan deze organisatie kan mijns inziens, behalve de gesprekken genoemd bij de behandeling van het vijfde middel, worden afgeleid via de band van [betrokkene 19] alias [betrokkene 19], de connectie in Europa. Terwijl in kennelijk versluierde taal wordt gesproken vertelt verdachte hoe [betrokkene 7] (alias [betrokkene 18]), een van de grote mannen in de organisatie, de criminele erfenis van [betrokkene 19] moet regelen. Er wordt over spullen gesproken terwijl in bewijsmiddel 47, een gesprek waaraan verdachte deelneemt, ook over goederen wordt gesproken terwijl daarmee gesmokkelde Chinezen wordt bedoeld. Blijkbaar was [betrokkene 19] een belangrijke schakel in de organisatie gezien het feit dat verdachte voor hem in Nederland doctoren wil regelen als hij ziek is.

Het middel faalt.

9.5 Het tweede middel komt mij gegrond voor. De overige middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Gerechtshof 's-Gravenhage 2 juli 2002, LJN: AL6780, HR 15 juni 2004, LJN: AO8318 en Gerechtshof 's-Hertogenbosch 30 maart 2004, LJN: AO8944.

2 De regiezitting heeft inderdaad op 29 maart 2004 plaatsgevonden en niet eerst op 8 april 2004, zoals in de schriftuur wordt vermeld.

3 Tijdens die zitting waarnemende voor mr Weski.

4 De raadsman zal art. 415 Sv Pro bedoeld hebben.

5 Kamerstukken II 1996-97, 24219, nr. 12, p. 5.

6 Zie Corstens, handboek, 5e, p. 560.

7 Gezien het verhandelde ter zitting en de pleitnotities bedoelt de steller van het middel kennelijk het in de anonieme brief vermelde Rijksrechercherapport.

8 Zie HR 17 april 2001, LJN: ZD2318 (rov. 3.4) en de conclusie vóór HR 19 april 2005, LJN: AS9301 (inzake het derde van de door Mr Weski ingediende 21 middelen van cassatie).

9 Corstens, handboek, 5e, p. 602.

10 Melai, aant. 7 bij art. 315 Sv Pro, suppl. 69 (oktober 1989), p. 5.

11 De aanvang van de opsporing ten aanzien van cliënt en de daaromtrent te reconstrueren grondslag van de verdenking.

12 Team Zuid-Oost Azië van het Kernteam Rotterdam.

13 Over de afwijzing van degene bij NCB Interpol China wordt in cassatie niet geklaagd.

14 Zie D.H.M.R. Garé en P.A.M. Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzittingen getuigenbewijs in strafzaken, Ars Aequi Cahiers Strafrecht, p. 72, HR 1 december 1992, NJ 1993, 631 en HR 7 oktober 1997, NJ 1998, 153.

15 Voormalig voorzitter van het College van Procureurs-Generaal.

16 Voor wat betreft de klacht over de gehanteerde maatstaf verwijs ik naar paragraaf 6.3.

17 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 85.

18 Informatie- en Analysecentrum Mensensmokkel van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD).

19 Zo ook G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Deventer: Kluwer 2003, p. 41.

20 Vgl. HR 7 oktober 1997, NJ 1998, 153 m.nt. 't H. In deze zin ook HR 1 december 1992, NJ 1993, 631 m.nt. C. Zie voorts HR 24 november 1998, NJ 1999, 157. Zie tevens Corstens, handboek, 5e, p. 572 e.v. en Mols 2003, a.w., p. 39-42.

21 Zo HR 25 mei 1993, NJ 1993, 745 ten aanzien van een verzoek tot het horen van - niet eerder gehoorde - getuigen, dat niet werd gemotiveerd. In HR 29 juni 1993, NJ 1993, 717 m.nt. ThWvV achtte de Hoge Raad het oordeel dat het horen van getuigen die reeds bij de rechter-commissaris waren gehoord overbodig was, voldoende gemotiveerd, nu de raadsman weigerde zijn verzoek tot het opnieuw horen van die getuigen toe te lichten. Zie voorts HR 13 januari 1981, NJ 1981, 79 m.nt. ThWvV en HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 306 over het overbodig zijn van het horen van getuigen die reeds bij de rechter-commissaris c.q. in enig stadium van het proces waren gehoord, omdat horen naar verwachting niet tot (verdere) opheldering van de zaak kan bijdragen.

22 In die geest HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 129. Zie HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 m.nt. PMe voor de processuele positie van de veroordeelde in een ontnemingsprocedure in het kader van de vraag of de rechter ervan kan afzien door of namens de veroordeelde opgegeven getuigen te horen. Zie ook Melai/Groenhuijsen e.a., Aant. 5.3 bij art. 288 Sv Pro (supplement 135, juni 2003), alsmede D.M.H.R. Garé & P.A.M. Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzitting en getuigenbewijs in strafzaken, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 91-94 over een op art. 288 Sv Pro gebaseerde afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen.

23 HR 11 januari 1994, NJ 1994, 411: raadsvrouw wenste verklaringen ten overstaan van Hof op hun betrouwbaarheid te toetsen; afwijzing verzoek tot horen getuigen (oude maatstaf: niet in zijn verdediging kan worden geschaad) onvoldoende gemotiveerd; HR 24 oktober 1995, NJ 1996, 148: oordeel dat verzoek onvoldoende was gemotiveerd, onbegrijpelijk.

24 Derhalve niet de zitting van 4 oktober 2004.

25 Vgl. (vooral de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg vóór) HR 11 januari 2005, LJN: AR5101.

26 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.5.

27 De steller van het middel noemt op pagina 10 van de schriftuur HR NJ 1996, 422 en geeft als kern daarvan weer dat de Hoge Raad het achterwege laten van het opmaken van procesverbaal door opsporingsambtenaren een dermate ernstig verzuim acht dat de niet-ontvankelijkheid van het OM de sanctie moet zijn. Ik lees evenwel de overwegingen van de Hoge Raad anders en citeer daaruit:

"6.5. In de onderhavige zaak zijn klaarblijkelijk alleen observatieverslagen opgemaakt waaromtrent het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat openbaarmaking van de inhoud daarvan onaanvaardbare schade zou berokkenen aan de hiervoren onder 6.3 vermelde belangen. Aangenomen moet dus worden dat te dezen de naleving van art. 152 Sv Pro is verzuimd voor zover het betreft de observaties die tijdens het opsporingsonderzoek zijn gedaan, zoals die zijn weergegeven in het proces-verbaal van de verbalisant Nagtzaam.

6.6. Echter in aanmerking genomen

a) hetgeen het Hof heeft overwogen als hiervoor onder 6.3 weergegeven,

b) de omstandigheid dat het hier een werkwijze betreft die het niet bij voorbaat onmogelijk maakt de observanten in een later stadium te (doen) horen, en

c) de omstandigheid dat slechts in uitzonderlijke gevallen processuele verzuimen niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging tot gevolg hebben,

heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in het middel genoemde wets- en verdragsbepalingen het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op toereikende gronden verworpen.

6.7. Het tweede middel faalt derhalve."

28 HR NJ 2004, 376, rov. 3.6.4.

29 Zo pertinent als de steller van het middel het doet voorkomen drukt het EHRM zich niet uit. In de woorden van het EHRM: "Dans certains cas, il peut être nécessaire de dissimuler certaines preuves à la défense, de façon à préserver les droits fondamentaux d'un autre individu ou à sauvegarder un intérêt public important." (EHRM 16 februari 2000, NJB 2000, p. 852, nr. 14, rov. 52; Jasper).

30 Zie het requisitoir in eerste aanleg, p. 1-2.

31 HR NJ 1999, 369.

32 Op 3 mei 2002 was de inval in de [a-straat] te [woonplaats] waarbij illegaal in Nederland verblijvende Chinezen zijn aangetroffen.

33 Ook bekend als [betrokkene 18].

34 [Verdachte], zijnde verdachte.

Hoge Raad oordeelt over niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en bewijsvoering in zaak mensensmokkel

Conclusie