Conclusie
Rolnr. C04/295HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 oktober 2005
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
en
3. [verweerder 3]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], is van 1985 tot 1991 als acquisiteur/directeur bij [A] B.V. , hierna: [A], in loondienst werkzaam geweest. Van deze onderneming waren [betrokkene 3] en [eiser 2] eigenaren.
1.2 [Betrokkene 4] en [betrokkene 5] waren vennoten van de vennootschap onder firma [B], hierna: de v.o.f. In 1991 is [betrokkene 4] als vennoot uitgetreden. Vervolgens heeft [eiser 2] zijn arbeidsovereenkomst met [A] beëindigd en zich via een eigen besloten vennootschap in de v.o.f. ingekocht. In 1991 hebben [eiser 2] en [betrokkene 5] de v.o.f. in verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2], hierna: [verweerster 2], ingebracht. [Verweerster 2] is gevestigd in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats], hierna: het bedrijfspand. Vijf jaar na de oprichting van [verweerster 2] is verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], als assistent-verhuizer in loondienst van [verweerster 2] gaan werken. [Verweerder 1] is de zoon van [betrokkene 5].
1.3 Bij brief d.d. 3 oktober 2000 heeft [eiser 2] het volgende aan [betrokkene 5] medegedeeld.
"Na veel wikken en wegen heb ik besloten te stoppen.
Ik wil je zowel de BV als het pand aanbieden.
De waarde van de BV bedraagt f 610.000,--
[.............]
Dit bedrag delen door 2 is f 305.000,--
Het pand; kostprijs f 2.973110,--"
1.4 In het kader van voornoemd aanbod hebben partijen onderhandelingen gevoerd.
Gedurende die onderhandelingen is gesproken over betaling door [verweerder 1] en [verweerster 2], hierna tezamen: [verweerder] c.s., aan [eiser 2] van een boete in verband met de vervroegde aflossing van de hypotheek op het bedrijfspand. Voorts is de levering van de aandelen in het kapitaal van [verweerster 2] aan [verweerder 1] aan de orde gekomen.
1.5 [Verweerder] c.s. hebben voornoemd aanbod onder voorbehoud van het verkrijgen van de daarvoor benodigde financieringen geaccepteerd met dien verstande dat de koopprijs voor de aandelen werd gesteld op f 300.000,-- en de koopprijs voor het bedrijfspand op f 2.838.783,--. Eind december 2000 hebben [verweerder] c.s. de benodigde financiering verkregen waarvan zij [eiser 2] en eisers tot cassatie onder 1, [eiseres 1] (hierna tezamen: [eiser] c.s.) op de hoogte hebben gesteld.
1.6 Bij brief van 11 januari 2001 heeft [eiser 2] aan [verweerster 2] het volgende medegedeeld.
"Voor vergoeding beëindiging huurcontract,
Zoals besproken met [betrokkene 6]: fl. 25.000,-
BTW (17,5%) fl. 4.375,-
fl. 29.375,-"
Gelieve dit bedrag voor 25 januari 2001 te voldoen."
1.7 Op 18 januari 2001 heeft [eiser 2] de aandelen van [betrokkene 3] in het kapitaal van [A] gekocht.
1.8 Op 19 januari 2001 is door [betrokkene 1] een concept akte van levering opgesteld ter zake van de koop van het bedrijfspand. In deze conceptakte is een koopprijs vermeld van f 2.838.783,--. Op diezelfde datum is een concept akte koop en levering aandelen door [betrokkene 1] opgesteld. In deze akte wordt melding gemaakt van de koop en verkoop van 200 aandelen in het kapitaal van [verweerster 2] voor een koopprijs van in totaal f 300.000,--.
1.9 Bij brief van 19 januari 2001 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster 2] het volgende medegedeeld.
"Betreft:koop en levering van het perceel [a-straat 1] te [vestigingsplaats]
[.........]
Met betrekking tot bovenvermelde aankoop zend ik u bijgaand het ontwerp van de akte tot levering, een kopie van het onderzoeksrapport, het ontwerp van de hypotheekakte, de Algemene Bepalingen van de bank, alsmede de nota van afrekening.
[.........]
Zoals u bekend, zullen de akten getekend worden op 25 januari 2001 om 9.00 uur."
1.10 Bij brief van 24 januari 2001 heeft [eiseres 1] onder meer het volgende aan [betrokkene 1] medegedeeld:
"In navolging van onze diverse telefonische contacten, maken wij hierbij schriftelijk kenbaar dat wij buitengewoon teleurgesteld zijn in het feit dat afwikkeling conform de bestaande wilsovereenstemming morgen (25 januari 2001) niet dreigt te kunnen plaats vinden.
Een en ander wordt veroorzaakt doordat (in tegenstelling tot de wilsovereenstemming) de opgebouwde pensioenreserve conform de bestaande pensioenovereenkomst tussen [verweerster 2] en [eiser 2] ad . F 109.253 (stand per 31-12-1999) of F 90.011 (voorlopige berekening 31-12-00) niet, conform artikel 7 lid 1 van Pro de genoemde pensioenovereenkomst, in depot bij de notaris ter beschikking staat ter afstorting van bij een derde (verzekerings-) maatschappij.
Nogmaals willen wij U erop wijzen dat de BESTAANDE COMPLETE WILSOVEREENSTEMMING de volgende elementen bevat:
Verkoop van 50% van de aandelen van [verweerster 2]
en
Verkoop van pand [a-straat 1] te [vestigingsplaats].
en
Overdracht opgebouwde pensioenrechten.
en
4. Beëindiging dienstverband [eiser 2] bij [verweerster 2]
Deze elementen omvatten de totale wilsovereenstemming en kunnen als dusdanig niet apart afgewikkeld en of behandeld worden.
Voorts willen wij erop wijzen dat bij de bepaling van de huidige waarde van de 50% aandelen van [verweerster 2] GEEN rekening is gehouden met een non-concurrentiebeding, hetgeen dus binnen de bestaande wilsovereenstemming geen onderdeel van de overeenkomst uitmaakt.
Indien aan bovengenoemde bestaande voorwaarden wordt voldaan, zullen ondergetekenden morgen 25 januari 2001 overgaan tot het passeren van de notariële akte ter effectuering van een en ander.
Mochten de diverse overdrachten door koper(s) op 25 Januari 2001 niet mogelijk worden gemaakt doordat aan de bestaande wilsovereenstemming geen gehoor wordt gegeven, dan zullen ondergetekenden hiervan direct schade ondervinden en de bestaande wilsovereenstemming in heroverweging nemen.
Dit houdt in dat aan de bestaande wilsovereenstemming geen rechten meer kunnen worden ontleend.
Tot slot kunnen wij U mededelen dat wij conform de laatste informatie door U op de hoogte zijn gesteld dat aan de genoemde voorwaarden van de bestaande wilsovereenstemming niet voldaan is.
Hierdoor kunnen wij niet verschijnen voor het passeren van de genoemde notariële aktes, mocht een en ander door de actualiteit alsnog conform bestaande wilsovereenstemming kunnen worden afgewikkeld, dan kunt U ons telefonisch bereiken op:[........]"
1.11 Op 25 januari 2001 zijn [verweerder] c.s. op het [betrokkene 1] verschenen. [Eiser] c.s. zijn niet verschenen. Op die datum was de koopsom voor de overdracht van het bedrijfspand onder [betrokkene 1] gestort en was het onder 1.6 genoemde bedrag door [verweerder] c.s. betaald.
1.12 Bij brief van 23 februari 2001 heeft [eiseres 1] aan [verweerder 1] medegedeeld:
"Daarnaast is het doel van deze brief om aan U schriftelijk te bevestigen dat dezerzijds niet langer de bereidheid bestaat om te komen tot een nieuwe overeenkomst.
Tussen partijen is een juridische perfecte overeenkomst tot stand gekomen, hetgeen is vastgelegd in de notariële concepten d.d. 19 januari 2001. Daags voor de ondertekening van de overeenkomsten vernam ik dat U met overdracht op basis van de concepten niet instemde vanwege o.m. het ontbreken van een concurrentiebeding. Ik heb daarop de notaris en uw adviseur schriftelijk per fax laten weten vast te houden aan de gemaakte afspraken en ik heb daartoe een finale termijn gesteld. Door het geen doorgang vinden van de nakoming op de 25e bent U in verzuim geraakt. In mijn fax van 24 Januari heb ik U medegedeeld dat bij een niet nakomen op de 25e er aan de bestaande wilsovereenstemming geen rechten meer konden worden ontleend. Door het niet nakomen waren we derhalve terug bij af en waren alle partijen weer vrij. Om die situatie te vermijden heb ik op de fax nog mijn mobiele nummer vermeld, teneinde U in de gelegenheid te stellen een en ander tijdig vlot te trekken. Vergeefs. Vanwege de tekortkoming in de nakoming heb ik de overeenkomst ontbonden. Voorzover U dat (bijv. op 5 februari) niet heeft begrepen bevestig ik de ontbinding van de overeenkomst hierbij schriftelijk.
(...)
Thans wens ik mijn aandelen in de B.V. over te dragen op basis van een reële prijs. de statuten verplichten mij deze aandelen vooraf aan mijn mede aandeelhouder, zijnde [C] B.V. aan te bieden. Ingevolge artikel 29 lid 4 van Pro de statuten deel ik U hierbij schriftelijk mede dat ik al mijn 200 aandelen wens over te dragen. ik wil u vriendelijk verzoeken deze brief te beschouwen als een kennisgeving als bedoelt in artikel 29 lid 4 van Pro de statuten.".
1.13 [Verweerder] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 7 augustus 2002 [eiser] c.s. gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Alkmaar en daarbij - samengevat en voor zover van belang - na vermeerdering en wijziging van eis, in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding hebben ingeroepen van zowel de overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen als de overeenkomst tot verkoop en levering van het bedrijfspand, zodat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 23 februari 2001 nietig is en de oorspronkelijke koopovereenkomsten tussen partijen zijn blijven bestaan;
- [eiseres 1] te veroordelen om, tegen betaling door [verweerder 1] van een bedrag van NLG 300.000,-, gebaseerd op een component goodwill ad NLG 125.000,- en een component intrinsieke waarde van naar schatting NLG 175.000,-, althans de daadwerkelijke intrinsieke waarde, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de overdracht van al haar aandelen in [verweerster 2] aan de [verweerder 1] dan wel een door [verweerder 1] nog op te richten rechtspersoon waarvan [verweerder 1] alle aandelen houdt, en daarvoor te verschijnen ten kantore van [betrokkene 1], althans diens plaatsvervanger en mede te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte volgens het concept van 19 januari 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van NLG 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres 1] hieraan niet voldoet;
- [eiser 2] te veroordelen om, tegen betaling door [verweerder 1] van een bedrag van NLG 2.838.783,- kosten koper, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de overdracht van het bedrijfspand en daarvoor te verschijnen ten kantore van [betrokkene 1], althans diens plaatsvervanger en mede te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte volgens het concept van 19 januari 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van NLG 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser 2] hieraan niet voldoet;
- voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten met veroordeling van [eiser] c.s. tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. ter zake geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.14 Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat tussen [eiseres 1] en [verweerder 1] een overeenkomst van verkoop en levering van aandelen is gesloten en voorts tussen [eiser 2] en [verweerster 2] met betrekking tot het bedrijfspand een koopovereenkomst gesloten. [Eiser] c.s. zijn de voor hen daaruit voortvloeiende verbintenissen niet nagekomen en dienen alsnog aan hun verplichtingen te voldoen. Voorts dienen [eiser] c.s. de schade die [verweerder] c.s. als gevolg van die tekortkoming geleden hebben, te vergoeden. Van het door [eiser] c.s. gestelde verzuim aan de zijde van [verweerder] c.s. is, aldus [verweerder] c.s, geen sprake aangezien zij ([verweerder] c.s.) zich jegens [eiser] c.s. niet verbonden hebben tot afstorting van de door [eiser 2] opgebouwde pensioenreserve,.
1.15 [Eiser] c.s. hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - gevorderd [verweerder] c.s. in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser 2] van
- primair een bedrag van NLG 16.569,86 en subsidiair een bedrag van NLG 14.202,74, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met 7%, althans 6% wettelijke rente vanaf 8 oktober 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en wel binnen één week na betekening van het vonnis, voorts
- alle overige schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2001, althans vanaf 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsook
- de buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.16 [Eiser] c.s. stellen daartoe dat [verweerder] c.s jegens hem toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in het kapitaal van [verweerster 2] Voorts stelt [eiser 2] dat [verweerder] c.s. weigeren om op basis van een nieuwe overeenkomst die aandelen met vergoeding van interestschade te kopen. Als gevolg van een en ander heeft [eiser 2] niet kunnen beschikken over voldoende gelden teneinde de door hem gekochte aandelen in [A] te kunnen financieren. Voorts heeft [betrokkene 5] de hem toekomende pensioengelden niet gestort. In verband met de aankoop van de aandelen in het kapitaal van [A] heeft [eiser 2] noodgedwongen een geldleningsovereenkomst met de holding van [betrokkene 3] moeten sluiten ten bedrage van ƒ 400.000,- tegen een rentepercentage van 7%. De schade bedraagt tot 8 november 2001 primair een bedrag van ƒ 16.569,86, zijnde 7% over een bedrag van ƒ 300.000,- over de periode 25 januari 2001 tot 8 november 2001, subsidiair een bedrag van ƒ 14.202,74 over die periode en gebaseerd op een rentepercentage van 6%. De buitengerechtelijke incassokosten moeten volgens [eiser] c.s. nog worden begroot.
1.17 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 22 november 2001 een verschijning van partijen heeft gelast en partijen heeft verzocht de relevante bescheiden in het geding te brengen, zijn zowel [betrokkene 5] als [eiser 2] verschenen ter zitting van 5 februari 2002.
[Betrokkene 5] heeft ter zitting, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"In de week voor 25 januari 2001 schrokken wij van het bericht dat [eiser 2] de aandelen van [A] had overgenomen. [Verweerder 1] heeft toen aan [betrokkene 7] gevraagd of er een zin kon worden opgenomen over het niet meenemen van bestaande klanten van onze onderneming. Ik hoor mijn zoon zeggen dat hij dat als vraag aan [betrokkene 7] heeft gesteld en dat [betrokkene 7] dit zou doorgeven aan [eiser 2]. (...) Wij zijn op de afgesproken datum van 25 januari gewoon naar de notaris gegaan in de hoop dat we het daar konden bespreken." .
[Eiser 2] heeft ter zitting, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"Ik heb telefonisch van de notaris te horen gekregen dat de heren niet wilden tekenen, omdat er een concurrentiebeding zou moeten worden opgenomen. Ik werd verzocht een kwartiertje eerder te komen om nog even over het opnemen van een concurrentiebeding te praten. Ik wilde daar echter niet over praten. De notaris zou dat doorgeven.".
1.18 Na verdere conclusiewissseling heeft de rechtbank bij vonnis van 7 november 2002 de - hiervoor weergegeven - vordering in conventie uitvoerbaar bij voorraad toegewezen, met dien verstande dat zij de mogelijkerwijs te verbeuren dwangsommen heeft gemaximeerd tot een bedrag van ƒ 500.000,- respectievelijk ƒ 1.000.000,- en de reconventionele vordering afgewezen.
1.19 [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van 7 november 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis in conventie en één grief tegen het vonnis in reconventie verzocht het vonnis in conventie en in reconventie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende in conventie, zakelijk weergegeven, de verklaring voor recht alsnog af te wijzen dan wel ongedaan te maken, [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in zowel de vordering tot verkoop en levering van de aandelen als de vordering tot verkoop en levering van het kantoorpand alsmede in reconventie [verweerder] c.s. te veroordelen tot schadevergoeding (deels op te maken bij staat) en [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] c.s. van de buitengerechtelijke kosten.
1.20 [Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht het eindvonnis van de rechtbank Alkmaar van 7 november 2002 te bevestigen.
1.21 Bij tussenarrest van 4 december 2003 heeft het hof [eiser] c.s. toegelaten tot het bewijs van hun stellingen als weergegeven in rechtsoverweging 4.4. van dit tussenarrest. In die rechtsoverweging heeft het hof het volgende overwogen:
"4.4. Met genoemde grieven beoogt [eiser 2] zijn verweer in conventie/stellingen in reconventie aan de orde te stellen dat [verweerder 1] in verzuim was op 25 januari 2001 met betrekking tot de overeenkomsten die in de vaststaande feiten genoemd zijn.
[Eiser 2] onderbouwt deze stellingen als volgt.
Op 24 januari 2001, de dag voordat de levering van de aandelen en het pand moest plaatsvinden, werd [eiser 2] gebeld door [verweerder 3], die als bemiddelaar optrad tussen partijen omdat deze niet meer "on speaking terms" waren. [Verweerder 3] deelde hem mede dat [verweerder 1] nog een extra voorwaarde aan de overeenkomst had gesteld, namelijk dat een non-concurrentiebeding moest worden opgenomen. De notaris zei hem dat dit beding moest worden opgenomen, omdat anders [verweerder 1] niet wilde tekenen.
Aldus, zo stelt [eiser 2], werd hem medegedeeld dat [verweerder 1] in de nakoming van de overeenkomst op 25 januari 2001 zou tekortschieten, hetgeen op grond van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW tot gevolg had dat [verweerder 1] zonder ingebrekestelling in verzuim was. Subsidiair stelt [eiser 2] dat geen ingebrekestelling nodig was op grond van een niet in art. 6: 83 BW opgesomde uitzondering, waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.".
1.22 [Eiser] c.s. hebben [verweerder 3] als getuige voorgebracht. Ter zitting van 19 april 2004 heeft [verweerder 3], nadat hij de eed had afgelegd, het volgende verklaard:
"Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.
De mededelingen die mij gedaan zijn zijn mij gedaan in het kader van het opstellen voor de akte van de overdracht van de aandelen en de akte voor de overdracht van het bedrijfspand, en dus aan mij in mijn hoedanigheid van notaris.
[Betrokkene 2] herinnert mij aan een brief van 3 april 2002, overgelegd als productie 19 bij conclusie van dupliek in eerste aanleg, waarin aan mij 23 vragen zijn gesteld. Ik merk daarover op dat de antwoorden op die vragen ook vallen binnen mijn geheimhoudingsplicht, zoals ik al eerder heb medegedeeld.".
1.23 Het hof heeft bij arrest van 22 april 2004 in het incident het beroep van [verweerder 3] op het verschoningsrecht gegrond bevonden en in de hoofdzaak de enquête gesloten, de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.24 Bij brief van 2 juni 2004 heeft mr. D. Rijpma zich mede namens de procureur van [eiser 2], gewend tot het hof met het verzoek, bij wijze van aanvullend arrest alsnog tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen het arrest van 22 april 2004, daartoe (onder meer) het volgende aanvoerende:
"Wellicht is verdedigbaar dat cassatieberoep tegen het arrest van 22 april 2004 ook openstaat zonder voorafgaand verlof. Als een getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, ontstaat immers een incident, waarin de getuige partij is (in het bewijsincident, waarin de getuige geen partij is). Als de rechter het beroep verwerpt, kan (alleen) de getuige daartegen hogere voorziening instellen (HR 17 november 1967 (Van Rossem/Van Rhijn), NJ 1968/164). Ik veronderstel dat die getuige daarmee niet hoeft te wachten totdat er een einduitspraak is gewezen. Dan zou hoger beroep voor de getuige immers geen enkele zin meer hebben. Ik zou mij kunnen voorstellen dat als voor de getuige geldt dat hij meteen hoger beroep mag instellen, hetzelfde zou behoren te gelden voor de partij die de getuige wil horen, indien de rechter het beroep wel gegrond verklaart. (...)
Niettemin: het arrest van 22 april 2004 is strikt genomen een incidenteel arrest, en dus een tussenvonnis. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad kan volgens artikel 401a lid 2 Rv een beroep in cassatie van het tussenarrest alleen tegelijk met het eindarrest worden ingesteld, (...).".
1.25 Op 2 juni 2004 heeft het hof mr. Rijpma, in reactie op voornoemde brief, gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 september 2003, JOL 2003/448, en hem verzocht in het licht van deze uitspraak kenbaar te maken of hij zijn verzoek wilde handhaven.
1.26 Bij brief van 9 juni 2004 heeft mr. Rijpma daarop geantwoord dat hij het verzoek zou handhaven, nu de uitspraak waarop het hof hem had gewezen, zijns inziens de noodzaak van het verzoek onderstreepte.
1.27 Bij tussenarrest van 8 juli 2004 heeft het hof het tussenarrest van 22 april 2004 aangevuld door te bepalen dat [eiser 2] van dat arrest beroep in cassatie kan instellen.
1.28 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof van 22 april 2004 tijdig cassatieberoep ingesteld(2). Het cassatieberoep richt zich zowel tegen [verweerder] c.s. als tegen [verweerder 3].
1.29 [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. [Verweerder 3] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
[Eiser] c.s. en [verweerder 3] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
[Eiser] c.s. hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich met twee klachten tegen een gedeelte van rechtsoverweging 2.3 van het arrest van 22 april 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ik citeer de volledige rechtsoverweging):
"Naar luid van art. 22 van Pro de Wet op het notarisambt is een notaris ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder diens verantwoordelijkheid werkzaam zijn, zoals in dit geval de getuige [verweerder 3] die kandidaat-notaris is. Aan [verweerder 3] komt derhalve in beginsel een beroep op vorenbedoeld verschoningsrecht toe.
Voldoende aannemelijk is dat het probandum feiten betreft waarvan [verweerder 3] uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis heeft genomen. Nu bovendien alleen [verweerder 3] precies kan beoordelen of bedoelde feiten onder zijn verschoningsrecht vallen, aanvaardt het hof diens oordeel.
Of de vragen die de procureur van [eiser 2] in zijn brief van 3 april 2002 aan [verweerder 3] heeft voorgelegd eveneens alle onder diens verschoningsrecht vallen, kan in het midden blijven omdat thans alleen ter beoordeling staat of [verweerder 3] ten aanzien van het probandum een beroep op zijn verschoningsrecht toekomt.".
2.2 Alvorens op het middel in te gaan, zal ik (a) de door [eiser]s c.s. aan de Hoge Raad gestelde vraag beantwoorden of procespartijen tussentijds cassatieberoep kunnen instellen tegen het, in een tussenarrest vervatte, oordeel van het hof, dat het beroep van de getuige op zijn verschoningsrecht, gehonoreerd moet worden.
Voor de ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep is de beantwoording niet van belang nu het hof bij arrest van 8 juli 2004 (binnen de cassatietermijn) zekerheidshalve op verzoek van [eiser]s c.s. verlof heeft verleend voor het instellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest en derhalve van zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 401a Rv. gebruik heeft gemaakt.
Vervolgens zal ik (b) ingaan op de in de schriftelijke toelichting van [verweerder 3] opgeworpen stelling dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij het cassatieberoep.
Ad (a) tussentijds cassatieberoep
2.3 Wanneer een getuige, die op wettige wijze is opgeroepen, een beroep doet op een verschoningsrecht ontstaat daardoor een incident, waarin de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris als "gedelegeerde rechter" van het rechtscollege dat over de zaak beslist, een beslissing kan geven(3). De beslissing van de r-c staat op één lijn met die van het college dat hem heeft aangewezen(4). Naar gelang van het karakter van de hoofdzaak(5) alsmede de instantie waarin het incident ontstaat, geldt de beslissing als een incidenteel vonnis/arrest of beschikking(6).
2.4 De getuige wiens rechten en verplichtingen door zodanige beslissing worden vastgesteld, wordt partij in het incident(7).
In het geval de rechter het beroep op een verschoningsrecht verwerpt, kan alleen de getuige daarvan een hogere voorziening instellen(8). Indien de rechter, zoals in dit geval, het beroep gegrond verklaart, kan de partij die de getuige heeft opgeroepen, een rechtsmiddel tegen deze beslissing instellen(9).
2.5 Ten aanzien van het moment waarop de getuige (bij afwijzing) en de desbetreffende procespartij (bij gegrondbevinding) een hogere voorziening - in dit geval cassatie - kunnen instellen, bepaalt art. 401a Rv. dat van een incidenteel arrest beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van eindarrest kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.
In mijn conclusie vóór HR 19 september 2003, JOL 2003, 448 heb ik op basis van de wetsgeschiedenis van de per 1 januari 2002 ingevoerde stelselwijziging opgemerkt dat de hoofdregel dat tussentijds beroep in beginsel is uitgesloten, niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard is en dat de wetgever geen aandacht heeft besteed aan andere dan in de wet opgesomde uitzonderingen op de hoofdregel.
2.6 In zijn arrest van 19 september 2003, RvdW 2003, 149 heeft de Hoge Raad een beslissing gegeven op de vraag wanneer een getuige, die zijn beroep op een verschoningsrecht niet gehonoreerd ziet, tegen die beslissing cassatie kan instellen. De Hoge Raad heeft in dat arrest als volgt geoordeeld:
"Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door [...] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van [...] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.".
2.7 Aangezien de Hoge Raad de hoofdregel van artikel 401 a lid 2 Rv voorop stelt, daarop geen uitzondering formuleert en uitdrukkelijk overweegt dat het arrest ten opzichte van de getuige moet worden gekwalificeerd als een eindarrest, dient m.i. de door de Hoge Raad gegeven uitzondering louter voor de getuige en dus niet voor de procespartijen te gelden(10). Ter illustratie van het feit dat de regel van art. 401a lid 2 strikt wordt toegepast, wijs ik op het arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 256 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het feit dat de desbetreffende procedure reeds zeer lang duurde, niet noopte tot aanvaarding van een uitzondering "op de regel van artikel 401a lid 2 Rv, die in verband met de vereiste rechtszekerheid op dit punt een strakke regel behoort te zijn.".
Ad (b) belang
2.8 Voor zover hier van belang kan er in cassatie vanuit worden gegaan dat partijen vóór 24 januari 2001 volledige wilsovereenstemming hebben bereikt over de aan- en verkoop van zowel het bedrijfspand als de aandelen en dat op basis van deze overeenstemming concepten van notariële akten zijn opgesteld. Bovendien is niet in geschil dat [verweerder 1] kort vóór de datum waarop de notariële akten zouden worden ondertekend een nadere voorwaarde heeft gesteld, namelijk dat de overeenkomst zou worden uitgebreid met een non-concurrentiebeding. Ook staat vast dat [eiser 2] deze nadere voorwaarde niet heeft geaccepteerd en dat de notariële akten niet zijn getekend.
2.9 Het hof heeft in zijn arrest van 4 december 2003 in rechtsoverweging 4.6 (p. 4) geoordeeld dat, in de door hem genoemde omstandigheden, een mededeling van [verweerder 3] aan [eiser 2] dat [verweerder 1] niet wil tekenen tenzij er een non-concurrentiebeding in de overeenkomst wordt opgenomen (gesteld dat een mededeling van deze strekking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden), tot gevolg kan hebben dat [verweerder 1] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
2.10 [Verweerder 3] kan zich in dit oordeel zeer wel vinden(11), doch stelt zich op het standpunt dat [eiser 2] hoe dan ook niet kon ontbinden, zodat belang bij cassatie ontbreekt. Volgens [verweerder 3] verkeerde [eiser 2] op het moment dat hij de ontbinding van de overeenkomst inriep, in schuldeisersverzuim en was hij ingevolge artikel 6:266 BW Pro dus niet gerechtigd de overeenkomsten te ontbinden. Het schuldeisersverzuim is volgens [verweerder 3] ingetreden doordat [eiser 2] bij brief van 24 januari 2001 een aanvullende voorwaarde heeft gesteld, namelijk dat (bovenop hetgeen was overeengekomen) in de overeenkomst zou worden vastgelegd dat zijn pensioenrechten zouden worden afgestort.
[eiser] c.s. betwisten een en ander(12).
2.11 Ik kan in de door rechtbank en hof gewezen uitspraken geen oordeel lezen over de vraag of [eiser 2] op het moment dat hij zich op ontbinding beriep, in schuldeisersverzuim verkeerde. [Verweerder] c.s. hebben zowel in eerste aanleg als in appel aangevoerd dat de met [eiser 2] gesloten overeenkomsten, die waren vastgelegd in de concepten van notariële akten, geen afspraak behelsden over afstorting van [eiser 2]'s pensioenrechten en dat [eiser 2] desalniettemin, daags vóór de geplande ondertekening van de notariële akten, een nieuwe voorwaarde stelde, namelijk dat in de notariële akten zou worden vastgelegd dat zijn pensioenrechten zouden worden afgestort. De rechtbank en het hof hebben daarin kennelijk geen beroep op artikel 6:266 BW Pro gelezen.
2.12 Artikel 6:266 lid 1 BW Pro bepaalt dat geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is. Schuldeisersverzuim kan ontstaan op de in de artikelen 6:58 BW en 6:59 BW genoemde gronden. Voor een geslaagd beroep op schuldeisersverzuim van artikel 6:59 BW Pro is onder meer vereist dat de schuldenaar ([verweerder 1] in dit geval) bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser ([eiser 2]) opschort. Hiervan is geen sprake, zodat er in ieder geval geen schuldeisersverzuim bestaat op grond van artikel 6:59 BW Pro. Artikel 6:58 BW Pro vereist onder meer dat de schuldenaar bereid en in staat is na te komen en daartoe het nodige heeft gedaan alsook dat de nakoming wordt verhinderd door een aan de kant van de schuldeiser opkomend beletsel. Het is de vraag of (alleen al) aan deze voorwaarden is voldaan.
2.13 Zolang niet vastligt dat het beroep op schuldeisersverzuim opgaat, behouden [eiser] c.s. belang bij hun beroep op ontbinding. [Eiser] c.s. betwisten dat [eiser 2] een 'harde' voorwaarde heeft gesteld. Het komt mij voor dat de stelplicht en bewijslast in de hoofdprocedure ter zake op [verweerder] c.s. rusten en dat in de hoofdprocedure moet worden uitgemaakt of het beroep op artikel 6:266 BW Pro slaagt. Nu dit (nog) niet aan de orde is geweest, is het cassatiemiddel niet van elk belang ontbloot.
Verschoningsrecht
2.14 Voorop staat dat een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is om getuigenis af te leggen. Voor het civiele recht is deze verplichting neergelegd in artikel 165 lid 1 Rv Pro. De getuigplicht dient niet alleen een algemeen belang, namelijk dat van een goede rechtsbedeling, maar strekt tevens ter bescherming van de belangen van de betrokken partijen(13).Volgens Heemskerk is de getuigplicht een plicht van openbare orde(14).
2.15 Op de getuigplicht heeft de wetgever een uitzondering aangebracht met het verschoningsrecht. Dit recht is op verschillende plaatsen in de wet verankerd, zoals in het hier aan de orde zijnde art. 165 lid 2 en Pro 3 Rv. voor het civiele recht en voor het strafrecht in de art. 217 tot Pro en met 219a Sv(15). De wetgever heeft met de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988, waarbij het verschoningsrecht werd overgebracht naar art. 191 van Pro het toenmalige wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (welke bepaling op haar beurt in het kader van de vernieuwing van het burgerlijk procesrecht (2002) woordelijk is overgenomen in art. 165 Rv Pro), geen verandering van het verschoningsrecht beoogt(16).
2.16 De getuige die zich van getuigenis wenst te verschonen, zal in de regel ter terechtzitting dienen te verschijnen om zich aldaar, onder aanvoering van gronden, op zijn verschoningsrecht te beroepen(17). Het verschoningsrecht ontneemt de verschoningsgerechtigde overigens niet de bevoegdheid om te getuigen; het is geen verschoningsplicht(18).
2.17 Art. 165 lid 2 onder Pro b Rv bepaalt dat degenen die uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd, tot geheimhouding verplicht zijn, zich van deze verplichting kunnen verschonen(19). De wet bepaalt niet welke groepen het betreft. Dit dient door de rechter te worden uitgemaakt.
De notaris vormt tezamen met de arts, de geestelijke en de advocaat het zogeheten klassieke kwartet van de verschoningsgerechtigden krachtens art. 165 lid 2 onder Pro b Rv (20).
2.18 Volgens Roling (in zijn noot onder HR 14 december 1948, NJ 1949, 95, waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat aan een journalist geen verschoningsrecht toekomt) is voor de beantwoording van de vraag of het verschoningsrecht met recht is ingeroepen, beslissend:
"of het voor de uitoefening van het beroep nodig is, dat de hulpzoekende zich vrijelijk zal kunnen uitspreken, m.a.w. of het beroep essentieel een vertrouwens-beroep is.".
2.19 Daaraan voldoet de notaris. In zijn beschikking van 1 maart 1985, NJ 1986, 173 heeft de Hoge Raad dienaangaande overwogen dat:
"de notaris behoort tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen.".
2.20 Uit jurisprudentie en literatuur komt naar voren dat het verschoningsrecht is ingegeven door de gedachte dat zij die de hulp van een geheimhouder behoeven, zich alleen dan tot deze geheimhouder zullen wenden indien zij er zeker van kunnen zijn dat datgene wat zij aan de geheimhouder toevertrouwen door hem niet zal worden prijsgegeven, hetgeen van dermate wezenlijk belang wordt geacht dat het een inbreuk rechtvaardigt op het daartegenoverstaande, aan de getuigplicht ten grondslagliggende, beginsel dat de waarheid in rechte aan het licht komt. Dit komt reeds naar voren in de beschikking van de Hoge Raad van 21 april 1913, NJ 1913, p. 958, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat al hetgeen een arts bij de behandeling door mededelingen van de patiënt of door eigen onderzoek omtrent zijn patiënt te weten komt, geheim moet blijven,
"vermits alleen bij voldoening aan dien eisch kan worden voorkomen, dat de zieken zelve of zij, die geroepen zijn voor hen te zorgen, uit vrees voor zijn openbaarheid zich laten weerhouden geneeskundige hulp in te roepen en dus slechts dan het doel van het aan geneeskundigen toekomend verschooningsrecht kan worden bereikt"(21).
2.21 Dezelfde ratio maar andere bewoordingen gebruikte de Hoge Raad in zijn beschikking van 1 maart 1985, NJ 1986, 173:
"De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden."(22).
2.22 Deze achterliggende gedachte achter het verschoningsrecht kan ook worden gevonden bij Hazewinkel-Suringa, in een commentaar op onder meer HR 23 juni 1961, NJ 1964, 170 (betreffende het in een procedure tot scheiding van tafel en bed tevergeefs inroepen van het verschoningsrecht van een als gezinsvoogdes fungerende maatschappelijk werkster) waarin wordt opgemerkt dat het verschoningsrecht veronderstelt,
"dat mensen door geestelijke, lichamelijke of sociale moeilijkheden genoodzaakt zijn tot het zoeken van hulp bij hen, die door de gemeenschap als de daartoe competente deskundigen worden erkend; hulp die alleen bij algehele openhartigheid en eerlijke overgave kan worden verleend, welke op haar beurt de garantie van algeheel zwijgen van de helpers vordert." (23).
2.23 Leijten acht het verschoningsrecht ondenkbaar als er niet een vertrouwensfunctie wordt vervuld ten aanzien van een hulpbehoevende(24).
2.24 Ook Vranken is van mening dat "hulpverlening en vertrouwelijkheid veeleer moeten worden gezien als voorwaarden van het behoorlijk kunnen vervullen van de taak, terwijl een behoorlijke taakvervulling maatschappelijk zeer gewenst wordt geoordeeld." Volgens Vranken zijn dat de elementen die zo zwaarwegend kunnen zijn dat het belang van de waarheidsvinding er voor moet wijken(25).
Geheimhoudingsplicht notaris
2.25 De geheimhoudingsplicht van de notaris is neergelegd in artikel 22 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt(26). Uit hoofde van dit artikel is de notaris, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt, verplicht tot geheimhouding. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid(27). Hieruit volgt dat het ambtsgeheim al hetgeen omvat waarvan de notaris uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt.
2.26 Artikel 22 van Pro de Wet op het notarisambt sluit aan op de voordien in de Beroeps- en gedragsregels voor notarissen vervatte regeling van het beroepsgeheim. De parlementaire geschiedenis van de beroepsregels vermeldt:
"In de huidige Notariswet ontbreekt een uitdrukkelijk geregelde algemene geheimhoudingsbepaling. (...) In de Beroeps- en gedragsregels der notarissen is de geheimhoudingsplicht wel nader uitgewerkt. Deze regeling hoort echter meer in de wet thuis. De thans in dit artikel voorgestelde regeling wijkt inhoudelijk niet af van hetgeen nu reeds op grond van de Beroeps- en gedragsregels geldt. De geheimhouding beperkt zich tot de informatie die vertrouwelijk aan de notaris is meegedeeld of waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen."(28).
2.27 Volgens Melis is het ambtsgeheim voor de notariële ambtsuitoefening onontbeerlijk als voorwaarde om een vertrouwensrelatie tussen notaris en cliënt te creëren. Die vertrouwensrelatie maakt het volgens hem mogelijk dat de cliënten zich vrij voelen, de notaris van een volledige, juiste weergave van de feiten te voorzien. Het is bij de gratie van het ambtsgeheim dat waardevolle notariële rechtshulp kan worden gewaarborgd. De mogelijkheid dat door de cliënt aan de notaris verstrekte informatie door de notaris zou moeten worden geopenbaard, zou de cliënt ervan weerhouden zich tot de notaris te wenden(29).
2.28 Er bestaat een zeker spanningsveld tussen het beroep op verschoning van getuigenis en de toetsing daarvan, nu de beoordeling of de beroepsbeoefenaar een verschoningsrecht toekomt het gevaar in zich draagt dat de wetenschap ten aanzien waarvan de notaris zich op zijn verschoningsrecht beroept, en die volgens de notaris verborgen dient te blijven, (deels) aan de openbaarheid wordt prijsgegeven. De enige die het geheel kan overzien is de notaris. Het moet dan ook, mede gelet op de rechtszekerheid, in beginsel aan de notaris zelf worden overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is medegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd en dus of en in hoeverre hem een verschoningsrecht toekomt(30).
2.29 De rechter mag het beroep op het verschoningsrecht derhalve slechts marginaal toetsen(31). Dit volgt onder meer uit de volgende rechtsoverweging van de Hoge Raad, waarin ook de aan te leggen maatstaf is neergelegd:
"Het hof heeft geen onjuist criterium aangelegd door te oordelen dat de notaris het verschoningsrecht slechts kan worden ontzegd "wanneer buiten redelijke twijfel staat, dat met de gevraagde getuigenis niet wordt getreden in de vertrouwenssfeer van zijn ambt", waarmee het hof heeft willen aangeven dat de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.".(32)
Aan deze overweging, die vrijwel woordelijk is herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 1985, NJ 1986, 174, m. nt. WHH, heeft de Hoge Raad toegevoegd:
"Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen, zoals het middel wil, zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast".
2.30 De rechter dient derhalve na te gaan of de werkzaamheden, waarbij de vertrouwelijke informatie is verkregen, binnen het vlak van de beroepsuitoefening vallen(33).
Het is niet aan degene die de wetenschap aan de notaris toevertrouwde om te bepalen of deze zich op zijn verschoningsrecht dient te beroepen of van een beroep op zijn verschoningsrecht dient te onthouden(34).
2.31 Bepalend voor de vraag of een beroep op een verschoningsrecht slaagt is, volgens Fernhout, of betrokkenen op vertrouwelijkheid mochten rekenen (en niet in hoeverre hetgeen waarvan de professioneel verschoningsgerechtigde kennis draagt, geheim is)(35). Wat betreft het criterium of het medegedeelde al dan niet een vertrouwelijk karakter heeft, moet volgens Fernhout ervan worden uitgegaan dat een beroep op het verschoningsrecht in beginsel altijd opgaat, tenzij aanstonds duidelijk is dat de strekking van de vraag is iets te vernemen waartoe het verschoningsrecht zich niet uitstrekt. Z.i. ligt de grens daar waar moet worden aangenomen dat het medegedeelde geen vertrouwelijk karakter heeft, bijvoorbeeld wanneer het juist is bedoeld om te worden overgebracht aan een ander(36).
2.32 In de beschikking van de Hoge Raad van 22 juni 1984, NJ 1985, 188 was de vraag aan de orde of een advocaat een verschoningsrecht toekwam in de situatie dat hij op verzoek van zijn cliënt tot bijstand van die cliënt een bespreking had bijgewoond, die weliswaar was gericht op het tot stand komen van een overeenkomst maar daarin niet heeft geresulteerd. De Hoge Raad oordeelde dat in aanmerking moet worden genomen:
"dat de partij die zich bij de bespreking door een advocaat heeft doen bijstaan, er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat die advocaat, als de bespreking niet tot de totstandkoming van een overeenkomst heeft geleid, tot het afleggen van getuigenis omtrent het besprokene niet verplicht is. Dit een en ander, in onderling verband, wettigt de conclusie dat in zodanig geval voor die advocaat de inhoud van de bespreking heeft te gelden als aan hem als zodanig toevertrouwd in de zin van eerdergenoemde bepaling. De advocaat zal zich dus in zodanig geval van het afleggen van getuigenis omtrent de inhoud van de bespreking kunnen verschonen."(rov. 3.5)(37).
2.33 Heemskerk onderscheidt in zijn noot onder deze beschikking ten minste drie gevallen indien schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd tussen partijen met een of meer advocaten:
1. Er is geen overeenkomst tot stand gekomen. De inhoud van de bespreking geldt als aan de advocaat toevertrouwd. De advocaat kan zich op het verschoningsrecht beroepen.
2. Tussen partijen is in geschil of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Op de advocaat rust in dit geval een getuigplicht en hij heeft geen verschoningsrecht met betrekking tot de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen en zo dit het geval is, wat de inhoud van deze overeenkomst is. De inhoud van de bespreking geldt in zoverre niet als aan de advocaat toevertrouwd. Mededelingen die tijdens deze bespreking zijn gedaan en geen betrekking hebben op de totstandkoming of de inhoud van de overeenkomst, gelden als vertrouwelijk en aan de advocaat als zodanig toevertrouwd.
3. Tussen partijen staat vast dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Er bestaat echter onenigheid over de inhoud daarvan. In dit geval komt de advocaat geen verschoningsrecht toe met betrekking tot de inhoud van hetgeen is overeengekomen. Voor het overige geldt het vermelde onder punt 2.
2.34 In zijn arrest van 25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad de omvang van het verschoningsrecht als volgt nader afgebakend:
"Wanneer een notaris, zoals hier, door twee partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en bespreken van een of meer notariële akten waarin de beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal het van de omstandigheden afhangen of hetgeen de onderhandelende partijen aan de notaris hebben medegedeeld als aan hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit is in elk geval niet zo wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, die onder leiding van de notaris is vastgelegd, ongeacht of dit in een notariële akte is geschied of in een onder de leiding van de notaris tot stand gekomen onderhandse akte dan wel in een notariële verklaring, zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet Pro. De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen, aangenomen dat het, zoals hier een geschil tussen partijen betreft(38). (...)
In beginsel kan evenmin van een dergelijk "toevertrouwen" gesproken worden wanneer partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van de notaris in een stuk als voormeld, doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Ontstaat naderhand een geschil over de vraag of de overeenstemming waarbij van deze mededelingen werd uitgegaan, inderdaad bestond, dan zal de notaris zich derhalve in beginsel niet kunnen verschonen. Maar het kan anders zijn, bijv. wanneer het gaat om mededelingen die gedaan zijn in het vertrouwen dat ze geheim zouden blijven tot de transactie ten behoeve van beide partijen behoorlijk in een akte zou zijn vastgelegd of wanneer die vastlegging is uitgebleven als gevolg van de vertrouwelijke voorlichting van de notaris over de consequenties van die transactie voor partijen of voor een van hen. Ook kan de tenslotte niet vastgelegde overeenstemming bereikt zijn als gevolg van pogingen van de notaris om partijen tot elkaar te brengen, die zich in het vertrouwen van geheimhouding hebben afgespeeld en ter zake waarvan de notaris zich derhalve eveneens als getuige verschonen kan, wanneer een der partijen zich vóór vastlegging alsnog terugtrekt.
Tenslotte kan zich voordoen dat geen overeenstemming wordt bereikt. In dat geval zal de notaris verschoningsrecht hebben."
2.35 Snijders wijst er in zijn noot onder dit arrest op dat de vraag of de notaris zich in een geschil tussen onderhandelingspartijen aangaande de totstandkoming van of uitleg over een transactie op zijn verschoningsrecht kan beroepen, afhangt van de omstandigheden van het geval(39).
Volgens Vranken komt de notaris die de belangen van beide bij een geschil betrokken partijen heeft behartigd, geen verschoningsrecht toe; ook niet als de beoogde en door inspanningen van de daartoe in de arm genomen notaris te realiseren, rechtshandeling niet tot stand wordt gebracht, "hoe vervelend dit in een concreet geval ook kan zijn"(40).
Het cassatiemiddel
2.36 Het middel, dat uiteenvalt in twee klachten, richt zich blijkens de cassatiedagvaarding tegen het gedeelte van rechtsoverweging 2.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Voldoende aannemelijk is dat het probandum feiten betreft waarvan [verweerder 3] uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis heeft genomen. Nu bovendien alleen [verweerder 3] precies kan beoordelen of bedoelde feiten onder zijn verschoningsrecht vallen, aanvaardt het hof diens oordeel."
[Eiser] c.s. zetten hun cassatieklachten in de sleutel van het (eerder ten dele geciteerde) arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467 (rov. 3.2). Daarbij betogen zij dat het hof heeft miskend dat het voorliggende geval op één lijn moet worden gesteld met ofwel de in rechtsoverweging 3.2 van dit arrest als eerste genoemde situatie waarin hetgeen de onderhandelende partijen aan de notaris hebben medegedeeld in elk geval niet als aan hem toevertrouwd heeft te gelden (toelichting onder (a)) ofwel de in deze rechtsoverweging als tweede aangeduide situatie waarin behoudens uitzonderingen, die zich in de optiek van [eiser] c.s. in dit geval niet voordoen, eveneens moet worden aangenomen dat de mededelingen niet aan de notaris zijn toevertrouwd (toelichting onder (b)).
2.37 [Eiser] c.s. hebben [verweerder 3] als getuige opgeroepen om te kunnen voldoen aan de bij tussenarrest van 4 december 2003 gegeven bewijsopdracht, die, samengevat, inhoudt dat [verweerder 3] op 24 januari 2001, de dag voordat de levering van het bedrijfspand en de aandelen zou plaatsvinden, telefonisch aan [eiser 2] heeft medegedeeld dat [verweerder 1] de leveringsakten niet zou ondertekenen indien de overeenkomsten tot koop- en verkoop van het pand en de aandelen niet zouden worden aangevuld met een non-concurrentiebeding.
2.38 [Eiser] c.s. willen hiermee aantonen dat [eiser 2] uit een (door [verweerder 3] overgebrachte) mededeling van [verweerder 1] heeft mogen afleiden dat [verweerder 1] op 25 januari 2001 tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst, met als gevolg dat [verweerder 1] van rechtswege in verzuim zou zijn geraakt (art. 6: 83 aanhef en onder c BW). De van [verweerder 3] verlangde getuigenis heeft derhalve zowel betrekking op hetgeen [verweerder 3] zelf tijdens het bewuste telefoongesprek van 24 januari 2001 aan [eiser 2] heeft medegedeeld als op hetgeen [verweerder 3] van de [verweerder 1] heeft gehoord (en heeft overgebracht aan [eiser 2]).
2.39 [Verweerder 3] heeft ter rechtvaardiging van zijn beroep op het verschoningsrecht aangevoerd dat de mededelingen van [verweerder 1], die hij zal moeten openbaren om getuigenis te kunnen afleggen, aan hem zijn gedaan "in het kader van het opstellen voor de akte van de overdracht van de aandelen en de akte voor de overdracht van het bedrijfspand, en dus aan mij in mijn hoedanigheid van notaris".
[Verweerder 3] trad ten tijde van het bewuste telefoongesprek op als kandidaat-notaris, werkzaam op [betrokkene 1]. Hem komt derhalve een afgeleid verschoningsrecht toe(41).
2.40 Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 2] en [verweerder 1] overeenstemming hebben bereikt over de aan- en verkoop van zowel het pand als de aandelen alsook dat de door het [betrokkene 1] opgestelde concepten van notariële akten daarvan een getrouwe afspiegeling vormen.
Voorts zal er, nu dit in cassatie in confesso is (en ook in de appelprocedure door het hof kennelijk als vaststaand is aangemerkt) vanuit worden gegaan dat [eiser 2] en [verweerder 1] vanaf een bepaald moment voorafgaande aan de geplande ondertekening van de leveringsakten, niet meer "on speaking terms" waren(42).
2.41 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat hetgeen [verweerder 3] bij deze gelegenheid aan [eiser 2] heeft verteld, samenvalt met datgene dat [verweerder 1] even daarvoor aan [verweerder 3] heeft medegedeeld. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat er geen discrepantie bestaat tussen datgene wat [verweerder 3] met betrekking tot de overeenkomsten telefonisch heeft overgebracht aan [eiser 2] en datgene wat [verweerder 3] dienaangaande (voorafgaande aan dit telefoongesprek) van [verweerder 1] te horen heeft gekregen. Met een verklaring van [verweerder 3] over hetgeen hij zelf op 24 januari 2001 over de bereikte wilsovereenstemming aan [eiser 2] heeft medegedeeld, wordt dus tevens geopenbaard wat [verweerder 1] aan hem heeft medegedeeld.
2.42 In het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467 zijn allereerst twee situaties door de Hoge Raad omschreven waarin de notaris geen beroep op het verschoningsrecht toekomt. Deze doen zich hier niet voor. De twee in dit arrest door de Hoge Raad beschreven situaties zijn blijkens het vervolg van de geciteerde rechtsoverweging 3.2 niet de enig denkbare waarin het beroep op verschoning van getuigenis moet worden verworpen.
2.43 Ik ben met Lubbers eens dat er in het belang van de rechtszekerheid moet worden gewaakt voor een keur aan beperkingen op het verschoningsrecht(43). Voorkomen dient te worden dat nuanceringen de voorspelbaarheid van het succes van een beroep op het verschoningsrecht verminderen en het zicht op de reikwijdte van het verschoningsrecht vertroebelen(44). Daar staat evenwel tegenover dat tegelijkertijd moet worden voorkomen dat het verschoningsrecht wordt ingeroepen voor situaties waarvoor het niet is bedoeld. Daardoor zou het verschoningsrecht nodeloos worden opgerekt, hetgeen indruist tegen het algemene maatschappelijke belang dat, met het oog op een goede rechtsbedeling, de waarheid in rechte aan het licht komt.
2.44 M.i. kan uit de omstandigheden van dit geval worden afgeleid dat [verweerder 1] daags voor de geplande ondertekening van de notariële akten aan [verweerder 3] heeft gevraagd aan [eiser 2] door te geven dat hij, [verweerder 1], de overeenkomsten wilde aanvullen met een non-concurrentiebeding(45). Het ligt niet in de rede dat [verweerder 1] met de desbetreffende mededelingen vertrouwelijkheid heeft beoogd dan wel dat [verweerder 3] hiervan het vertrouwelijke karakter diende te begrijpen. Niets wijst er op dat [verweerder 1] van de desbetreffende (over te brengen) uitlatingen zou hebben afgezien als hij had geweten dat [verweerder 3] zich ten aanzien daarvan in rechte niet van getuigenis zou kunnen verschonen. Daar komt bij dat de desbetreffende aanvullende voorwaarde kennelijk was bedoeld om uiteindelijk (na aanvaarding door [eiser 2]) te worden opgenomen in de akte, waarmee de, door bemiddeling van de notaris, beoogde koop tot stand moest worden gebracht. De indruk dat geheimhouding niet werd beoogd, wordt nog eens versterkt door het feit dat [betrokkene 5], blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 februari 2002, ter zitting heeft verklaard dat het de bedoeling was dat partijen op 25 januari 2001, voorafgaande aan de geplande ondertekening van de notariële akten, nog overleg zouden voeren over het door [verweerder 1] gewenste non-concurrentiebeding. Hiermee valt niet te rijmen dat de desbetreffende mededelingen aan [verweerder 3] zouden zijn toevertrouwd.
2.45 [Verweerder 3] werd derhalve slechts geacht een boodschap aan [eiser 2] over te brengen, waaraan de conclusie dient te worden verbonden dat de over te brengen mededelingen aan [verweerder 3] niet zijn gedaan in het vertrouwen op diens geheimhouding dienaangaande(46). Hieruit volgt dat [verweerder 3] geen verschoningsrecht toekomt ten aanzien van het probandum van het tussenarrest van 4 december 2003(47) en dat het arrest van het hof moet worden vernietigd.
2.46 Zo het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering in ieder geval onbegrijpelijk, nu het hof in zijn afweging niet tot uitdrukking heeft gebracht dat niet voldoende is dat [verweerder 3] in de uitoefening van zijn functie heeft kennis genomen van datgene waaromtrent zijn getuigenis wordt verlangd, maar dat daarnaast bovendien is vereist dat de desbetreffende kennis aan [verweerder 3] is toevertrouwd.
2.47 In de schriftelijke toelichting op beide cassatieklachten, althans op de eerste cassatieklacht, wordt nog geklaagd dat het hof in dit geval zou hebben miskend dat het verschoningsrecht niet absoluut is en dat het in de gegeven omstandigheden moet wijken voor het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt(48).
2.48 Voor zover deze klacht aparte bespreking behoeft, faalt deze omdat zich in dit geval niet de situatie voordoet waarin een dergelijke afweging aan de orde dient te komen. Het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467, waaraan [eiser] c.s. het cassatiemiddel hebben opgehangen en waaruit de volgens [eiser] c.s. door het hof veronachtzaamde rechtsregels zijn gedestilleerd, heeft geen betrekking op het absolute karakter van het verschoningsrecht. In het aangevallen gedeelte van rechtsoverweging 2.3 van het bestreden arrest ging het om de vraag of het verschoningsrecht van [verweerder 3] zich uitstrekte tot datgene waaromtrent zijn getuigenis werd verlangd en derhalve niet op de vraag of, gesteld dat hem een verschoningsrecht toekwam, dit recht, in dit specifieke geval (vanwege een niet gestelde zeer uitzonderlijke omstandigheid) terzijde moest worden gesteld ten gunste van het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt.
Het hof heeft bovendien in cassatie onbestreden geoordeeld dat [verweerder 3] in beginsel een beroep op een hem als kandidaat-notaris toekomend verschoningsrecht kan doen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover in cassatie van belang, zie het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 7 november 2002, van welke feiten ook het hof is uitgegaan zoals blijkt uit rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 4 december 2003.
2 Het cassatieberoep is ingesteld bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2004.
3 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213.
4 Zie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 42; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 127, blz. 154; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Rutgers, Boek I, titel, afd. 6 (art. 189-213), aant. 3. Zie voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. 1966, par. 57, blz. 64-76 over de uitspraak als 'handeling' als bedoeld in art. 95 RO Pro oud, thans art. 78 RO Pro en H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 21.
5 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225: in een voor de rechter aanhangig gemaakt geding heeft de beslissing omtrent een door een getuige gedaan beroep op verschoningsrecht hetzelfde karakter als een beslissing in de hoofdzaak.
6 Indien en voor zover in de hoofdzaak een hogere voorziening door de wet of de aard van de beslissing niet is uitgesloten, moet deze dan ook worden ingesteld bij dagvaarding onderscheidenlijk verzoekschrift. Zie, naast de in de vorige noot genoemde uitspraken, bijv. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 270 m.nt. WHH.
7 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225.
8 HR 17 november 1967, NJ 1968, 164.
9 HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352.
10 Ook B. Winters lijkt in dit arrest slechts voor de getuige (en niet voor de procespartijen) een einduitspraak te zien, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Tweede druk Kluwer 2005,art. 398, aant. 3, p. 593-594. Zie voorts F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Serie Recht en Praktijk nr. 131, Diss. Maastricht, 2004, Kluwer Deventer, p. 170.
11 S.t. onder 2.1.
12 Repliek onder 1.
13 HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213.
14 Heemskerk in zijn noot onder HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213.
15 Art.165 lid 2 onder Pro b Rv. en art. 218 Sv Pro zijn nagenoeg gelijkluidend. Er is geen verschil in uitleg van de beide bepalingen door respectievelijk de civiele kamer en de strafkamer van de Hoge Raad, aldus Jolien van Woudenberg, Verschoningsrecht, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003,
p. 171-178. Voor de beoordeling van de reikwijdte van het professionele verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 onder Pro b Rv kan dus mede acht worden geslagen op uitspraken van de strafkamer.
16 F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Serie Recht en Praktijk nr. 131, Diss. Maastricht, 2004, Kluwer Deventer, p. 25, 26, 153, 154. Fernhout benadrukt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de jurisprudentie van vóór 1988 dan ook haar gelding heeft behouden.
De bewoording van artikel 165 lid 2 onder Pro b Rv sluit aan op de tekst van artikel 1946 van Pro het Burgerlijk Wetboek van 1838. Dit artikel luidde voor zover van belang:
1. Alle personen, bekwaam om getuigen te zijn, zijn verplicht om getuigenis in regten af te leggen.
3. Alle degenen die uit hoofde van hunnen stand, beroep of wettige betrekking tot geheimhouding verpligt zijn, doch alleen en bij uitsluiting nopens hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.
17 Zie bijvoorbeeld HR 19 september 2003, RvdW 2003, 149.
18 Bijvoorbeeld HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016.
19 Anders Melis: onder verwijzing naar J.C.M. Leijten, in diens bespreking van de NJV-preadviezen van Vranken en Lubbers, betoogt hij dat de notaris aan wie een verschoningsrecht toekomt, in beginsel verplicht is te zwijgen, a.w., p. 220.
20 Lubbers, a.w., p. 143.
21 Uit deze beschikking komt ook naar voren dat de geheimhoudingsplicht berust op de eigenaardigheden van het uitgeoefende beroep en dat de eigenaardige eisen van (in dit geval het geneeskundige) beroep met zich brengen dat hetgeen aan hem is toevertrouwd niet alleen datgene omvat dat hem is medegedeeld, maar dat daaronder ook kan vallen de kennis die hij omtrent de cliënt in de uitoefening van zijn werkzaamheden opdoet, in het geval van de arts ook datgene dat hij gedurende de behandeling door eigen onderzoek over de patiënt te weten komt. In gelijke zin Besier in zijn conclusie vóór HR 17 februari 1928, NJ 1928, p. 727.
22 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, herhaald in HR 25 september 1992, NJ 1993, 467.
23 D. Hazewinkel-Suringa, Recente beroepsperikelen, T.v.S., 1966, p. 227.
24 Zo blijkt uit zijn conclusie vóór HR 25 oktober 1984, NJ 1984, 132 in de op artikel 218 Sv Pro geënte procedure ten aanzien van een register-accountant aan wie volgens de Hoge Raad, in lijn met de conclusie van Leijten, het verschoningsrecht wordt onthouden.
25 J.B.M. Vranken, "Het professionele (functionele) verschoningsrecht", preadvies, Handelingen van de Nederlandse Juristen-Vereniging 1986, deel II, p. 66. In zijn bespreking van de beschikking van de Hoge Raad van 1 maart 1985, NJ 1986, 173, a.w., p. 110 heeft hij het aldus verwoord: "potentiële cliënten moeten de garantie hebben dat vertrouwelijke gegevens ook vertrouwelijk kunnen blijven, omdat zij anders, in strijd met het algemeen belang, beroepsbeoefenaren niet meer zullen consulteren dan wel minder zullen vertellen."
26 De Wet op het notarisambt is in werking getreden op 1 oktober 1999.
27 De geheimhoudingplicht krijgt nader gestalte in artikel 49 Wet Pro op het notarisambt, dat de afgifte van afschriften, uittreksels en grossen alsmede het recht op inzage in (gedeelten van) aktes reguleert.
28 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26, handelend over artikel 19 van Pro het toenmalige wetsontwerp, waarin toentertijd de geheimhoudingsplicht was opgenomen.
29 Melis, a.w., p. 201.
30 Bevestigd in onder meer HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 en
HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47 (in een geding waarin de notaris als partijgetuige werd gehoord).
31 Zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016 en HR 22 november 1991, NJ 1992, 315.
32 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, rov. 3.5. Zie ook HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174. Zie voorts onder meer:
HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 (Notaris van Eijck), HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3, HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47.
33 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173. Hazewinkel-Suringa, t.a.p., p. 227; Vranken, a.w., p. 106.
34 Zie onder meer HR 17 februari 1928, NJ 1928, 727 en HR 9 maart 1987, NJ 1987, 1016 (beide ten aanzien van een arts en HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (ten aanzien van een notaris).
35 Fernhout, a.w., p. 169, 170. In het verleden werd het verschoningsrecht geacht zich niet uit te strekken tot datgene wat toch reeds bekend was, Fernhout, a.w., p. 152.
36 Fernhout, a.w., p. 152, 169. Hij wijst daarbij op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 1943, NJ 1944, 398, waarin de rechtbank onder meer het volgende heeft overwogen ten aanzien van het beroep van een advocaat op het verschoningsrecht: "O. dat reeds blijkens het voorgaande t.a.v. deze mededeelingen, waaromtrent de verklaring in rechte thans wordt gevraagd, niet kan worden gezegd, dat zij den getuige V. uit hoofde van zijn beroep zijn toevertrouwd, daar hetgeen hem in dit verband werd medegedeeld niet een vertrouwelijk karakter droeg, doch juist bestemd was om aan de tegenpartij te worden kenbaar gemaakt, zoodat van een verplichting tot geheimhouding niet kan worden gesproken;". Fernhout is van mening dat deze uitspraak in appel ten onrechte is vernietigd.
37 In haar conclusie vóór deze beschikking schreef A-G Biegman-Hartogh: "Zo er dus al niet strikt sprake is van een geheim dat de cliënt (alleen) aan de advocaat toevertrouwt, de situatie valt m.i. wel onder de strekking van het verschoningsrecht, namelijk te voorkomen dat zij die hulp behoeven zich niet tot hulpverleners durven wenden uit vrees voor bekendmaking van bepaalde feiten.".
38 Deze overweging komt terug in HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 (rov. 3.3.). Hier was het verschoningsrecht van de notaris ten aanzien van een derde in het geding.
39 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art.165, aant. 6.
40Vranken, a.w., p. 80, 81, 82.
41 Volgens het hof 's-Hertogenbosch 27 maart 1991, NJ 1992, 16 komt aan de notarieel-medewerker een verschoningsrecht toe dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de notaris zelf. Op 6 mei 1999 heeft de rechtbank Zutphen ten aanzien van de kandidaat-notaris, die zich van getuigenis wenste te verschonen, overwogen dat, nu gesteld noch gebleken was dat de kandidaat-notaris de praktijk van de notaris tijdelijk had waargenomen, de kandidaat-notaris zich als zodanig niet van getuigenis kon verschonen, maar dat hij het verschoningsrecht van de notaris kon inroepen, indien en voor zover het professionele, vertrouwelijke werkzaamheden van de notaris betrof. In het voorliggende geval is evenmin gesteld of gebleken dat de [verweerder 3] de praktijk van de notaris heeft waargenomen.
42 Rov. 4.6 (laatste alinea) van het arrest van het hof van 4 december 2003.
43 Lubbers, a.w., p. 187.
44 Opgemerkt zij dat ook Vranken (a.w., p. 110) en de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld NJ 1986, 174) veel gewicht toekennen aan het rechtszekerheidsbeginsel.
45 Zie het p-v van de zitting van 5 februari 2002, de memorie van antwoord onder 2.3 en het arrest van het hof van 4 december 2003 onder 4.6.
46 Zie hiervoor onder 2.31.
47 Dit is, in mijn optiek, niet anders indien, zoals [verweerder 1] in appel heeft gesteld, zou moeten worden aangenomen dat [verweerder 3] uitsluitend voor [verweerder 1] optrad, nu het hof heeft vastgesteld dat de koopovereenkomsten door bemiddeling van [verweerder 3] dienden te worden gesloten en tevens vast staat dat het de bedoeling was dat [verweerder 3] de mededelingen in kwestie aan [eiser 2] zou overbrengen, hetgeen ook is gebeurd.
48 S.t. onder 3.2.1.