Conclusie
Nr. 00813/05
Mr. Knigge
Zitting: 1 november 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 [(oud) van de Opiumwet; KN] voorbereiden, door voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" en 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder C, van de Opiumwet (oud) gegeven verbod" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring van een in beslag genomen geldbedrag.
2. Met betrekking tot het verbeurd verklaarde geld merk ik ambtshalve het volgende op. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak een geldbedrag van € 13.350,- verbeurd verklaard. Bij de aan de Hoge Raad verzonden gedingstukken bevindt zich een brief van 1 december 2003 van de voorzitter van de strafkamer van het Hof, mr. Wiewel, aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, onder meer inhoudende:
"In bovenstaand arrest is door een misslag een onjuist bedrag aan verbeurd verklaard geld in het dictum opgenomen. Zoals uit de overwegingen blijkt, was het hof voornemens om het volledige in beslag genomen en niet teruggegeven geld verbeurd te verklaren. Dit is niet op deze wijze in het dictum terecht gekomen."
Door de Advocaat-Generaal is op 29 december 2003 een afschrift van deze brief aan de raadsman van de verdachte verzonden.
3. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd " Oplegging van straf" onder meer in dat een in beslag genomen geldbedrag van € 15.350,- verbeurd dient te worden verklaard.
4. In het licht van het voorgaande heeft het Hof kennelijk per abuis een geldbedrag van € 13.350,- in plaats van een geldbedrag van € 15.350,- verbeurd verklaard. De Hoge Raad kan de bestreden uitspraak in zoverre verbeterd lezen.
5. Dan nu de cassatiemiddelen. Namens de verdachte heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.
6. Ten laste van de verdachte is door het Hof in de bestreden uitspraak als eerste feit bewezen verklaard dat:
"hij op 18 december 2002 te Amstelveen en Abcoude tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken, verkopen of afleveren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden 2 persmallen en 2 persframes en 2 weegschalen en 1 hydraulische pers en 1 hydraulische krik en 1 sealapparaat en versnijdingsmateriaal en verpakkingsmateriaal, in perceel [a-straat 1] te Amstelveen en perceel [b-straat 1] te Abcoude voorhanden heeft gehad, waarvan de verdachte wist dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten."
En als tweede feit dat:
"hij op 18 december 2002 te Amstelveen tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad 11,2 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 24 pillen van een materiaal bevattende MDMA."
7. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een voor het bewijs gebezigde verklaring heeft gedenatureerd. Daarbij heeft de steller van het middel het oog op bewijsmiddel 2.
8. Als tweede bewijsmiddel heeft het Hof gebezigd een ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 maart 2003 afgelegde verklaring van [getuige 1], inhoudende:
"Met betrekking tot de [b-straat] (het hof begrijpt:[b-straat 1] te Abcoude) heeft de verdachte mij gevraagd te bemiddelen. Officieel ben ik de huurder geworden, maar ik heb de sleutel in oktober 2002 aan de verdachte gegeven. Die sleutel heb ik niet meer teruggekregen. Ook heb ik bemiddeld tussen de verhuurder van de [a-straat 1] (het hof begrijpt: [a-straat 1] te Amstelveen) en verdachte. De verdachte is per augustus of september 2002 de huurder van de [a-straat 1] geworden en ik heb de sleutels van die woning aan hem overhandigd. Ook deze sleutels heb ik nooit meer teruggezien. Van verdachte kreeg ik elke maand cash de huur."
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 28 maart 2003 houdt, voorzover hier van belang het volgende in:
"Met betrekking tot de [b-straat] (het hof begrijpt: [b-straat 1] te Abcoude) heeft de verdachte mij gevraagd te bemiddelen. Hij is daar niet gaan wonen (cursief: Kn). Officieel ben ik de huurder geworden, maar ik heb de sleutel in oktober 2002 aan de verdachte gegeven. Die sleutel heb ik niet meer teruggekregen. Ook heb ik bemiddeld tussen de verhuurder van de [a-straat 1] (het hof begrijpt: [a-straat 1] te Amstelveen) en verdachte. De verdachte is per augustus of september 2002 de huurder van de [a-straat 1] geworden en ik heb de sleutels van die woning aan hem overhandigd. Ook deze sleutels heb ik nooit meer teruggezien. Van verdachte kreeg ik elke maand cash de huur. (...) Ik had van [...] (de verdachte; Kn) gehoord dat de woning in Abcoude voor iemand anders was bedoeld. Ik weet niet 100% zeker of [verdachte] zelf op de [a-straat 1] is gaan wonen (cursief: Kn)."
10. Van denatureren is sprake wanneer de rechter aan een verklaring een wezenlijk andere betekenis geeft;(1) delen van een verklaring van hun karakter berooft.(2) Dit is hier naar mijn mening niet het geval. De door de steller van het middel bedoelde (weggelaten) onderdelen maken de strekking van het gebruikte deel van de verklaring niet anders. Dat gedeelte van de verklaring houdt immers in dat de [getuige 1] heeft bemiddeld tussen de verdachte en de verhuurders van de twee bedoelde woningen; dat [getuige 1] officieel de huurder van de ene woning was, maar dat de verdachte de sleutels sinds oktober 2002 in zijn bezit had; en dat de andere woning vanaf augustus of oktober 2002 door de verdachte, die de sleutels in zijn bezit had, werd gehuurd en dat hij elke maand (cash) de huur aan [getuige 1] betaalde. Dat de verdachte niet in het ene huis is gaan wonen en dat het niet helemaal zeker is of hij (wel) in het andere huis is gaan wonen, tast deze strekking niet aan.
11. Het middel faalt.
12. In het tweede middel wordt geklaagd over de inhoud van het derde door het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest gebezigde bewijsmiddel.
13. Het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest als derde bewijsmiddel opgenomen een (fotokopie van een) proces-verbaal van 18 december 2002 van G. van Doorn e.a., inhoudende als verklaring van deze opsporingsambtenaren:
"Op 18 december2002 betraden wij het perceel [a-straat 1] te Amstelveen. Vervolgens is genoemd perceel door ons onderzocht en zijn de
navolgende goederen aangetroffen en in beslag genomen:
- verpakkingsmateriaal;
-3 filterzakjes met wit poeder*;
-2 persmallen met daarop wit poeder*;
- 1 buisje met tabletten;
- 1 persframe*;
- 3 hevelstangen*;
- 1 hydraulische pers*;
- 1 elektrische weegschaal*;
- rol met huishoudfolie;
- diverse rollen tape;
- diverse rollen folie en rollen plasticzakken;
- diverse potten met volgens de etiketten lidocaïne en Inositol;
- aceton;
- 1 zeef;
- 1 pak melksuiker;
- 1 sealapparaat;
- elektronisch weegschaaltje.
De drie filterzakjes met elk wit poeder en een poederspoor van één der persmallen zijn door ons elk afzonderlijk getest middels een zogenaamde narco-tester, merk ODV, nummer 13. Uit de vier testen bleek dat alledrie de filterzakjes en het restant van de persmal cocaïne bevatten.
In het buisje zag ik (...) 24 tabletten. Ook een van deze tabletten is door ons getest middels een zogenaamde narco-tester, merk ODV, nummer 23. Uit de test bleek dat de pil XTC bevatte.
(...)
Ten aanzien van bovengenoemde met * gemerkte goederen merken wij op dat dit samenstel van goederen geen ander denkbaar doel kan dienen dan de fabricage van pakketten drugs. Bedoelde fabricage ziet er als volgt uit: de vermengde (en soms ook gekookte) cocaïne gaat in de persmal. De persmal wordt onderin het frame geplaatst. De drukplaat wordt op de cocaïne in de persmal gelegd. Daarop wordt de hydraulische krik geplaatst. Vervolgens wordt de hydraulische krik opgekrikt tot tegen de bovenzijde aan van de persframe. Met het aangetroffen samenstel kan de cocaïne in de mal opéén worden geperst onder druk van maximaal 20 ton. Hierdoor ontstaat een zeer compact pakket bestaande uit een relatief grote hoeveelheid cocaïne en in de vorm van de persmal (rechthoekig). Nadat de cocaïne enige tijd onder druk heeft gestaan behoudt het de vorm van de persmal. Daarop worden de krik en de drukplaat er weer afgehaald. De mal is demontabel gemaakt om het pakket er onbeschadigd uit te kunnen krijgen. De mal wordt vervolgens uiteen gehaald en het pakket wordt eerst omwikkeld met folie en daarna met tape."
14. In het middel wordt aangevoerd dat de hiervoor weergegeven verklaring een ongeoorloofde conclusie of gissing bevat, voorzover inhoudende dat het bedoelde samenstel van goederen geen ander doel kan dienen dan de fabricage van pakketten drugs. Nu uit het proces-verbaal niet blijkt van enige deskundigheid van de verbalisanten met betrekking tot de bedoelde apparatuur en van informatie over de herkomst van deze apparatuur valt niet in te zien, aldus de steller van het middel, waarom "deze apparatuur niet zou kunnen worden gebruikt voor het samenpersen van andere stoffen dan cocaïne, bijvoorbeeld softdrugs".
15. Naar mijn mening berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest. De verbalisanten verklaren niet dat het samenstel van de met * gemerkte goederen geen ander denkbaar doel kan dienen dan de fabricage van pakketten cocaïne, maar dat het enig denkbare doel de fabricage van drugs is. Vervolgens leggen zij het fabricageproces uit aan de hand van cocaïne. Dat zij voor die uitleg 'uitgerekend' cocaïne kiezen (en niet bijvoorbeeld softdrugs), is niet onbegrijpelijk, nu tot het bedoelde samenstel van goederen twee persmallen behoorden met daarop witpoeder en dat poederspoor, zoals zij verklaarden, na een test met een narcotester cocaïne bleek te bevatten.
16. Dat het samenstel van goederen geen ander denkbaar doel kan dienen dan de fabricage van drugs, is een vorm van "concluderende waarneming" die niet te buiten gaat hetgeen met de opsporing van Opiumwet-delicten belaste ambtenaren, gelet op hun ervaring en deskundigheid, als eigen waarneming kunnen verklaren. (3) Ik neem daarbij in aanmerking dat de getrokken 'conclusie' niet uit de lucht komt vallen, maar steunt op een precieze beschrijving van de tot het bedoelde samenstel behorende goederen en voorts inzichtelijk wordt gemaakt door een beschrijving van het fabricageproces.
17. De aanvulling op het verkorte arrest houdt onder het hoofd "Nadere bewijsoverwegingen" onder meer het volgende in:
"3. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de verdachte niet op de hoogte is geweest van de aanwezigheid van de in de door hem gehuurde en benutte woningen aangetroffen en inbeslaggenomen voorwerpen. De omstandigheid dat en de plaats waarop in één van die woningen tevens cocaïne is aangetroffen bevestigt naar het oordeel van het hof - mede in het licht van de periodieke bewegingen naar en vanaf het pand in Abcoude - dat de hier bedoelde voorwerpen niet alleen konden dienen tot de fabricage van pakketten drugs (i.c. cocaïne), maar dat deze ook daadwerkelijk die bestemming hadden en dat de drugs vervolgens (waar immers niet aannemelijk is geworden dat deze voor eigen gebruik bestemd waren) verkocht of afgeleverd zouden worden."
18. Hieruit leid ik af dat het Hof zelf, op grond van het aangetroffen cocaïnespoor, de conclusie heeft getrokken dat de voorwerpen niet alleen konden dienen voor de fabricage van drugs, maar in casu daadwerkelijk bestemd waren voor de fabricage van cocaïne.
19. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
20. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte geen beslissing heeft genomen op een verzoek van de verdediging tot nader onderzoek door de Rechter-Commissaris.
21. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2003 onder meer het volgende heeft aangevoerd:
"Op pagina 13 is gerelateerd de conclusie van een van de verbalisanten dat de hydraulische pers met daarbij behorende apparatuur voor geen ander denkbaar doel kan dienen dan de fabricage van pakketten drugs (bedoeld wordt harddrugs). (...) Niet valt in te zien waarom deze apparatuur niet zou kunnen worden gebruikt voor het samenpersen van andere stoffen dan cocaïne, bijvoorbeeld softdrugs. Volgens vaste Jurisprudentie mogen gissingen of conclusies van getuigen met voor het bewijs worden gebruikt. (zie G.J.M. Corstens, het Nederlands Strafprocesrecht, vierde druk, pagina 629 e.v.). Ik verzoek Uw Rechtbank dan ook deze verklaring van de verbalisant(en) van het bewijs uit te sluiten. Mocht Uw Rechtbank van mening zijn dat deze verklaring wél als bewijsmiddel mag worden gebruikt, dan verzoek ik U bij deze tot aanhouding van de behandeling van de strafzaak van cliënt teneinde de zaak terug te verwijzen naar de Rechter-Commissaris ter benoeming van een deskundige met de opdracht vast te stellen of de onderhavige apparatuur ook voor andere doeleinden kan worden gebruikt dan voor het samenpersen etc. van cocaïne of andere harddrugs.
22. Voor het bewijs is onder meer gebezigd (bewijsmiddel 3) een (fotokopie van een) proces-verbaal van 18 december 2002 van G. van Doorn e.a., waarvan de inhoud onder 13 is weergegeven. Een beslissing op het in het middel bedoelde verzoek komt noch in het procs-verbaal van de zitting, noch in het verkort arrest voor.
23. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat het gedane verzoek berustte op de opvatting dat in het bedoelde proces-verbaal als verklaring van de verbalisanten is vervat dat het samenstel van inbeslaggenomen voorwerpen uitsluitend kan dienen voor de fabricage van cocaïne. Het verzoek berustte derhalve op een andere uitleg van het bewijsmiddel dan het Hof daaraan heeft gegeven (zie hiervoor, onder 15), zodat aan de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is voldaan. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de inbeslaggenomen "apparatuur" uitsluitend voor de vervaardiging van cocaïne kan dienen (hiervoor, onder 17 en 18), en heeft dat oordeel dus ook niet ontleend aan de bedoeld verklaring van de verbalisanten. Een uitdrukkelijke beslissing op het voorwaardelijk gedane verzoek was derhalve niet vereist.
24. Het middel faalt.
25. In het vierde middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op een verzoek van de verdediging om een deskundige te (doen) horen.
26. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2003 onder meer het volgende heeft aangevoerd:
"In het proces-verbaal van doorzoeking is op pagina 13 eveneens gerelateerd dat drie filterzakjes met wit poeder en een poederspoor van een der persmallen afzonderlijk zijn getest middels een narco-tester. Uit deze vier testen zou naar voren zijn gekomen dat alle drie de filterzakjes en het restant op de persmal, volgens de verbalisanten, cocaïne zou bevatten. Op pagina 13 van het proces-verbaal van voorgeleiding is gerelateerd dat bij de doorzoeking in beslag genomen (vermoedelijke) verdovende middelen ter onderzoek zijn aangeboden aan de politieapotheker Jellema. Op pagina 168 van het dossier zijn de bevindingen van Jellema gerelateerd. Hij vermeldt enkel de uitslag met betrekking tot de 24 witte tabletten en de inhoud van de drie koffiefilters. Met geen woord wordt gerept over het zogenaamde poederspoor dat was aangetroffen op de persmallen. Niet duidelijk is of dit poederspoor dan wel niet is aangeboden aan Jellema dan wel door Jellema is onderzocht maar met een negatief resultaat. In ieder geval bevindt zich in het dossier geen verklaring van een deskundige (apotheker) dat het poederspoor op de persmal daadwerkelijk cocaïne bevatte. Nu niet door een deskundige middels een erkende methode van onderzoek is vastgesteld dat het poederspoor cocaïne bevatte, ben ik van mening dat hetgeen op pagina 13 van het dossier is gerelateerd omtrent de uitslag van het onderzoek middels de narco-tester van het bewijs dient te worden uitgesloten. Zie NJ 2003, 45E (Narcotester-arrest).
Mocht Uw Rechtbank mijn mening niet delen en van mening zijn dat het resultaat van dit onderzoek wél voor het bewijs mag worden gebruikt, dan verzoek ik U de politieapotheker Jellema als deskundige te horen, omtrent de mate van betrouwbaarheid van een middels de narco-tester verkregen resultaat."
27. Voor het bewijs is onder meer gebezigd (bewijsmiddel 3) een (fotokopie van een) proces-verbaal van 18 december 2002 van G. van Doorn e.a., waarvan de inhoud onder 13 is weergegeven. Een beslissing op het in het middel bedoelde verzoek komt noch in het proes-verbaal van de zitting, noch in het verkort arrest voor.
28. Nu het genoemde proces-verbaal (met daarin het relaas van de verbalisanten met betrekking tot de narcotest) voor het bewijs is gebezigd en uit geen enkel ander bewijsmiddel blijkt dat het poederspoor op de persmallen cocaïne bevatte, heeft het Hof dat laatste kennelijk uitsluitend op grond van de resultaten van de narcotest aangenomen. Mitsdien is aan de voorwaarde waarvan het verzoek afhankelijk is gemaakt, voldaan, zodat het Hof op het verzoek een uitdrukkelijke beslissing had moeten geven. Dit verzuim is door de wet met nietigheid bedreigd.
29. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof het gevraagde deskundigenonderzoek niet noodzakelijk heeft geoordeeld. Dit omdat de raadsman aan het door hem opgevoerde "Narcotester-arrest" (NJ 2003, 458) een veel verdergaande betekenis toekent, dan daaraan in feite toekomt. Uit dat arrest kan niet worden afgeleid dat de aanwezigheid van cocaïne in een poederspoor niet door middel van een Narcotest zou kunnen worden bewezen. Zie daarover nader hierna, onder 47. Daar komt bij dat de vraag is of een deskundige veel zou kunnen toevoegen aan hetgeen omtrent de (on)betrouwbaarheid van de Narcotester van algemene bekendheid mag worden geacht.(4) Ik merk daarbij nog op dat het niet bevreemdt dat in de bevindingen van apotheker Jellema geen gewag wordt gemaakt van het aangetroffen poederspoor. Uit de stukken van het geding leid ik namelijk af dat de persmallen - met daarop het poederspoor - niet voor onderzoek aan de heer Jellema zijn voorgelegd.
30. Ik heb mij afgevraagd of er, gelet op het voorgaande, in casu geen reden is om de wettelijke nietigheid te relativeren. Ik meen dat de strikte jurisprudentie van de Hoge Raad daar op dit moment geen ruimte voor biedt.(5)
31. Het middel is terecht voorgedragen.
32. In het vijfde middel wordt geklaagd dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken van het geding niet binnen de voorgeschreven termijn van acht maanden bij de Hoge Raad zijn ingekomen.
33. Het middel is terecht voorgesteld. Het beroep in cassatie is op 22 oktober 2003 ingesteld. Blijkens een op de inventaris geplaatst stempel is het dossier op 24 maart 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dat is ongeveer negen maanden te laat. Dit moet leiden tot strafvermindering.
34. Het zesde middel bevat twee klachten met betrekking tot het door het Hof verbeurd verklaarde geldbedrag.
35. De eerste klacht houdt in dat het Hof ten onrechte niet in de bestreden uitspraak heeft aangegeven wat de relatie is tussen het in beslag genomen geld en de bewezenverklaarde feiten.
36. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "Oplegging van straf" onder meer het volgende in:
"Het inbeslaggenomen geld, te weten 15.350 euro, dat aan verdachte toebehoort, dient te worden verbeurdverklaard en is daarvoor vatbaar aangezien het bewezengeachte met behulp van dit voorwerp is begaan of voorbereid."
37. De vraag is of dit oordeel van het Hof zonder nadere motivering begrijpelijk is. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 maart 2003, op welk onderzoek de bestreden uitspraak mede berust, houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman van verdachte legt aan de rechtbank een notariële akte over, welke in het dossier wordt gevoegd en welke op verzoek van de oudste rechter door de tolk is vertaald.
De tolk verklaart dat de notariële akte het volgende inhoudt, zakelijk weergegeven:
(...)
[verdachte] kwam in Nederland een koelvrachtauto kopen.
(...)
De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
(...)
Het op mij aangetroffen geld is bestemd om een vrachtwagen te kopen voor het hotel van mijn oom.
De raadsman van verdachte legt aan de rechtbank een notariële akte over, welke in het dossier wordt gevoegd en welke op verzoek van de oudste rechter door de tolk is vertaald.
De tolk verklaart dat de notariële akte het volgende inhoudt, zakelijk weergegeven:
[verdachte] heeft van het bedrijf A 15.000,00 euro ontvangen om daarvoor een vrachtwagen te kopen."
38. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg is het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde feit met behulp van het inbeslaggenomen geld is begaan of voorbereid, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.(6) Ik merk daarbij nog op dat bewezen is verklaard dat de verdachte, om de productie van cocaïne voor te bereiden, bepaalde voorwerpen voorhanden heeft gehad. Hoe het voorhanden hebben van die voorwerpen kan zijn begaan of voorbereid met geld dat onder de verdachte in beslag is genomen, is mij niet duidelijk. Als immers de bedoelde voorwerpen met dat geld zijn aangeschaft, zou de verdachte daarover niet meer hebben kunnen beschikken. Niet bewezen is verklaard dat de verdachte gelden en betaalmiddelen voorhanden heeft gehad om de productie van cocaíne voor te bereiden. In dat geval zou het geld het voorwerp van het strafbare feit hebben uitgemaakt (art. 33a lid 1 sub b Sr). Om de opbrengst van het strafbare feit (art. 33a lid 1 sub a Sr) kan het ook niet gaan, nu de verdachte het, afgaande op de bewezenverklaring, niet verder heeft gebracht dan strafbare voorbereiding. De klacht is gegrond.
39. Met de tweede klacht wordt betoogd dat het Hof in de bestreden uitspraak had moeten aangeven dat het bij de verbeurdverklaring rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte. Ik bespreek deze klacht voor het geval Uw Raad de eerste klacht ongegrond zou bevinden.
40. In geval van een verbeurdverklaring dient de rechter op grond van art. 33 lid 2 Sr Pro in verbinding met art. 24 Sr Pro rekening te houden met de draagkracht van de verdachte. Aan de verantwoording door de rechter van de wijze waarop hij zich rekenschap heeft gegeven van de draagkracht van de verdachte, worden geen hoge eisen gesteld.(7) De Hoge Raad eist in het algemeen niet dat de rechter in de uitspraak meer overweegt dan dat hij rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte. Zelfs het ontbreken van deze overweging hoeft echter niet altijd tot nietigheid te leiden.(8)
41. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de draagkracht van de verdachte toereikend is om het hiervoor genoemde geldbedrag verbeurd te kunnen verklaren. Dit oordeel behoefde mijns inziens geen nadere motivering nu de draagkracht van de verdachte door de verdediging tijdens het onderzoek ter terechtzitting in feitelijke aanleg niet aan de orde is gesteld. Deze klacht faalt.
42. Het middel is terecht voorgedragen.
43. In het zevende middel wordt geklaagd dat bewezenverklaring van feit 1 niet uit de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
44. Uit de in de aanvulling op het verkorte arrest gebezigde bewijsmiddelen kan onder meer worden afgeleid dat (bewijsmiddelen 1 t/m 10):
(i) de verdachte tot zijn aanhouding op 18 december 2002 in de woning aan de [a-straat 1] te Amstelveen verbleef;
(ii) de verdachte in oktober 2002 de beschikking kreeg over de sleutel van het huis aan de [b-straat 1] te Abcoude en dat - kennelijk niet bewoonde - huis sindsdien elk weekend in gezelschap van twee of drie anderre mannen bezocht;
(iii) de verdachte sinds augustus of september 2002 de huurder was van bedoelde woning te Amstelveen;
(iv) op 18 december 2002 in de bedoelde woning te Amstelveen een aantal goederen in beslag is genomen te weten: verpakkingsmateriaal, drie filterzakjes met wit poeder, twee persmallen met daarop wit poeder, een buisje met tabletten, een persframe, drie hevelstangen, een hydraulische pers, een elektrische weegschaal, een rol huishoudfolie, rollen tape, rollen folie, rollen plastic zakken, potten die volgens de etiketten lidocaïne en inositol bevatten, aceton, een zeef, een pak melksuiker, een sealapparaat en een elektronisch weegschaaltje;
(v) onderzoek met een narcotester uitwees dat het in de filterzakjes en op één van de persmallen aangetroffen poeder cocaïne bevat en de aangetroffen pillen XTC;
(vi) nader onderzoek door een deskundige uit heeft gewezen dat het in de filterzakjes aangetroffen poeder cocaïne bevat en de aangetroffen pillen MDMA;
(vii) op 17 december 2002 in de bedoelde woning te Abcoude een persframe, een hydraulische krik en een lege bus Manitol in beslag zijn genomen;
(viii) op (enkele van de) in beslag genomen voorwerpen de vingerafdruk van de verdachte is aangetroffen.
45. Het is goed om hier nogmaals (net als onder 17) weer te geven dat de bestreden uitspraak onder het hoofd "Nadere bewijsoverwegingen" onder meer het volgende inhoudt:
"3. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de verdachte niet op de hoogte is geweest van de aanwezigheid van de in de door hem gehuurde en benutte woningen aangetroffen en inbeslaggenomen voorwerpen. De omstandigheid dat en de plaats waarop in één van die woningen tevens cocaïne is aangetroffen bevestigt naar het oordeel van het hof - mede in het licht van de periodieke bewegingen naar en vanaf het pand in Abcoude - dat de hier bedoelde voorwerpen niet alleen konden dienen tot de fabricage van pakketten drugs (i.c. cocaïne), maar dat deze ook daadwerkelijk die bestemming hadden en dat de drugs vervolgens (waar immers niet aannemelijk is geworden dat deze voor eigen gebruik bestemd waren) verkocht of afgeleverd zouden worden."
46. In de eerste plaats wordt in het middel geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het op één van de persmallen aangetroffen poeder cocaïne bevat. Immers heeft de Hoge Raad volgens de steller van het middel in HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458 geoordeeld het bewijs voor de aanwezigheid van cocaïne "niet enkel kan worden gebaseerd op de uitslag van een narcotester".
47. De klacht berust op de wijze waarop de steller van het middel HR NJ 2003, 458 interpreteert. Deze interpretatie kan ik echter niet volgen. Naar mijn mening volgt uit HR NJ 2003, 458, voorzover hier van belang en kort samengevat, dat uit de omstandigheid dat een onderzoek van pillen met een narcotester uitwijst dat het gaat om XTC-pillen, niet kan worden afgeleid dat deze pillen MDMA bevatten, omdat XTC haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere stoffen kan ontlenen. Dat het bewijs voor de aanwezigheid van cocaïne volgens de Hoge Raad niet enkel zou kunnen bestaan uit de uitslag van een narcotester, valt op geen enkele wijze uit deze uitspraak af te leiden. Reeds daarom faalt de klacht.
48. In de tweede plaats wordt in het middel geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat de in beslag genomen voorwerpen gebruikt zouden worden voor - kort gezegd - de fabricage van pakketten drugs.
49. De bewijsvoering kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. De vraag die in dit verband kan worden gesteld is of de bewezenverklaring kan volgen uit de bewijsmiddelen.(9) In het licht van de inhoud van de hiervoor onder 39 kort weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen beantwoord ik deze vraag met betrekking tot de bewezen verklaarde wetenschap van de verdachte van het doel van de in de bewezenverklaring van feit 1 genoemde voorwerpen bevestigend. Ook deze klacht faalt.
50. Het middel faalt.
51. Het achtste middel behelst de klacht dat het tweede bewezen verklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Ik begrijp het middel aldus dat de steller van het middel beoogt te klagen over de verwerping van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer.
52. Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2003 onder meer het volgende aangevoerd:
"Resteert de geringe hoeveelheid cocaïne en XTC welke in de woning is aangetroffen. Allereerst dient te worden vastgesteld of cliënt wetenschap had van de aanwezigheid van deze verdovende middelen. Cliënt heeft zowel tegenover de politie als tegenover de Rechter-Commissaris verklaard niet te hebben geweten dat deze verdovende middelen zich in de woning bevonden. Gelijkluidend heeft verklaard de [medeverdachte 1]. Noch uit het proces-verbaal van doorzoeking a-straat 1 (pagina 009 e.v.) noch uit het proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming (pagina 14.004 e.v.) blijkt waar de verdovende middelen zich precies bevonden in de kamer waar zij zijn aangetroffen. Derhalve staat niet vast dat de verdovende middelen met het blote oog zichtbaar waren en cliënt deze derhalve had kunnen zien. Derhalve kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat cliënt wetenschap had met betrekking tot de aangetroffen verdovende middelen. Zie tevens arrest Gerechtshof Amsterdam van 12-04-2000 (Nieuwsbrief Strafrecht, 2000, 134). Overigens was de hoeveelheid aangetroffen verdovende middelen dusdanig gering dat eerder geconcludeerd moet worden dat deze voor eigen gebruik bestemd waren en niet voor het bewerken, verhandelen, etc. "
53. Het Hof heeft dit verweer weerlegd door te overwegen dat het Hof "niet aannemelijk geworden (acht) dat de verdachte niet op de hoogte is geweest van de aanwezigheid van de in de door hem gehuurde en benutte woningen aangetroffen en inbeslaggenomen voorwerpen". De vraag is of door deze weerlegging het gat in de bewijsvoering met betrekking tot de opzet op de aanwezigheid van cocaïne en MDMA op toereikende wijze is gedicht. Voorop moet staan dat de opzet bewezen moet worden. Dat betekent mijns inziens dat beweringen van de verdachte die strekken tot het tegendeel, pas als niet aannemelijk terzijde mogen worden geschoven als de bewijsmiddelen het waarschijnlijk maken dat de verdachte opzet had.(10) Uit de bewijsmiddelen blijkt echter niet veel meer dan dat ergens in een woning waarvan ook de verdachte gebruik maakte, betrekkelijk kleine hoeveelheden XTC en cocaïne zijn aangetroffen. Dat de aanwezigheid van die drugs in enig verband stond met de voorbereiding van de fabricage van cocaïne, blijkt uit de bewijsmiddelen niet en is ook niet zonder meer aannemelijk.(11) In het midden blijft voorts of de verdachte hoofdbewoner van het pand was of daar alleen incidenteel verbleef. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts niet welke andere personen van de woning gebruik maakten en hoe nauw de relatie was die de verdachte met die personen onderhield. Evenmin blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte gebruik maakte van de kamer waarin de drugs zijn aangetroffen. Nu de precieze vindplaats van de drugs uit de bewijsmiddelen niet blijkt, is tenslotte onduidelijk, zoals in het verweer wordt aangevoerd, of de drugs met het blote oog zichtbaar waren dan wel ergens lagen verstopt. Dat alles maakt naar mijn mening dat het opzet van de verdachte niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid
54. Het middel slaagt.
55. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
56. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt. Indien deze conclusie door de Hoge Raad wordt gevolgd, dient het Hof waarnaar de zaak na cassatie zal worden verwezen in geval van strafoplegging rekening te houden met de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 203.
2 Vgl. Nijboer in T&C Sv, aant. 2 op art. 341.
3 Vgl. Corstens, handboek, 5e, p. 646 t/m 649.
4 Zo valt (bijvoorbeeld) op de website van het Bureau voor Dactyloscopische Artikelen (www.bvda.com) te lezen dat met behulp van narcotesten "met een redelijke waarschijnlijkheid vastgesteld [kan] worden of de geteste stof behoort tot de verboden middelen".
5 Vgl. Corstens, a.w., p. 551, HR 11 september 2001, NJ 2002, 218 m.nt. YB, rov. 3.4, HR 7 september 2004, LJN: AP2063, rov. 3.4 en HR 21 september 2004, LJN:AP8133, rov. 3.4.
6 De vraag is ook of, indien juist is dat de verdachte het geld onder zich had om daarvan voor zijn oom een koelvrachtauto te kopen, gezegd kan worden dat, zoals het Hof oordeelde, dat geld aan de verdachte "toebehoorde". In het middel wordt daar echter niet over geklaagd.
7 Vgl. T&C Sr, art. 24Sr en R.M. Vennix, Boef en beslag, 1998, p. 96.
8 Vgl. NLR, art. 24 Sr Pro, aant. 3 (suppl. 131, juni 2005) en de daar genoemde rechtspraak.
9 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 197.
10 Zie voor de weerlegging van zogenaamde Meer en Vaart-verweren Corstens, a.w., p. 688. Het gaat daarbij om op zich weinig waarschijnlijke mogelijkheden, die open mogen worden gelaten zolang daarop geen verweer is gevoerd. In casu betekent dit, dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat de mogelijkheid dat de verdachte geen opzet had, weinig waarschijnlijk is.
11 Ten aanzien van de op te leggen straf overweegt het Hof dat de XTC en de cocaïne, gezien de aanwezige hoeveelheid, "kennelijk bestemd waren voor verdere verspreiding". Uit de bewijsmiddelen blijkt echter niet dat het de verdachte was die zich met die verspreiding bezig hield.