ECLI:NL:PHR:2006:AU6035 - Parket bij de Hoge Raad - Overgangsrecht en fiscale kwalificatie van preferente aan...

Conclusie

Nr. 39.617

Mr. P. J. Wattel

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 1996

Conclusie inzake

tegen

Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

13 september 2005

0 Overzicht

0.1 De belanghebbende heeft in totaal ƒ 3,5 miljoen aan reserves in contanten aan "zijn" concern onttrokken door middel van twee uitdelingen in september en december 1996 van preferente aandelen ten laste van een eerder gecreëerde fiscaal erkende agioreserve van een door hem beheerste Holding BV, in het ene geval gevolgd door intrekking van en terugbetaling op de verkregen aandelen (ƒ 2 miljoen) en in het andere geval door verkoop van de verkregen aandelen aan twee eveneens door hem beheerste vennootschappen die mede-aandeelhouder zijn in Holding BV (ƒ 1,5 miljoen). Steeds heeft de belanghebbende uiteindelijk de volledige zeggenschap in alle betrokken vennootschappen behouden. De vraag is of de genoemde bedragen bij de belanghebbende belast zijn in de inkomstenbelasting en zo ja, onder welk hoofd (inkomsten uit vermogen of aanmerkelijk-belangwinst) en tegen welk tarief. Daarbij rijst de vraag of de casus getroffen wordt door de terugwerkende kracht van het overgangsrecht bij de herziening van het a.b.-regime per 1 januari 1997 dat gericht is tegen fiscaal geknoei met zogenoemde turbovennootschappen, nu de belanghebbende zich weliswaar niet bediende van een turbovennootschap, maar wél van een oppompvennootschap. De totstandkomingsgeschiedenis en de toelichting bij dat overgangsrecht spreken duidelijk tegen toepasselijkheid ervan in casu (de terugwerkende kracht richt zich slechts tegen turboconstructies), maar de tekst omsluit wel degelijk ook belanghebbendes geval.

0.2 Ik concludeer dat het Hof onvoldoende is ingegaan op de stellingen van de Inspecteur ter zake van (relatieve) schijnhandeling en fraus legis en daarom ten onrechte niet onderzocht heeft waarop de volstrekt overwegende wil van de belanghebbende was gericht. Nu een en ander van belang is voor de kwalificatie van de genoemde bedragen en daardoor voor het tarief, moet verwijzing volgen. Volledigheidshalve ga ik niettemin in op de fiscaalrechtelijke kwalificatie van het voordeel, aannemende dat geen sprake is van (relatieve) schijnhandeling of fraus legis. Ik concludeer dat in casu de uitdrukkelijk door de wetgever uitgesproken ratio van (de terugwerkende kracht van) het overgangsrecht in de a.b.-wijzigingswet moet prevaleren boven de letterlijke tekst, zodat in casu de terugwerkende kracht van het nieuwe a.b.-regime niet van toepassing is. Op basis van het oude a.b.-regime concludeer ik vervolgens dat - uitgaande van de afwezigheid van schijnhandelingen en fraus legis - de eerste uitdeling van preferente aandelen, gevolgd door intrekking en terugbetaling, fiscaalrechtelijk gekwalificeerd moet worden als inkoop van eigen aandelen, die echter niet tot belastbare grondslag leidt, en dat de tweede uitdeling, gevolgd door verkoop, een aanmerkelijk-belangwinst oplevert ad ƒ 1 miljoen, belast naar 20%.

1 Feiten en loop van het geding

1.1 De belanghebbende hield tot 30 december 1994 alle aandelen in een naamloze vennootschap naar Antilliaans recht (hierna: NA NV) die op haar beurt alle (certificaten van) aandelen bezat in A Holding B.V. (thans N.V.; hierna: Holding), B B.V. (thans C Beheer B.V.; hierna: C) en D Beheer B.V. (thans E Beheer B.V.; hierna: E). De aandelen in de drie laatstgenoemde vennootschappen zijn (deels) gecertificeerd en in zoverre in handen van twee stichtingen die beide bestuurd worden door de belanghebbende.

1.2 Holding, C en E zijn onderdeel van een concern dat opereert in de voedingsmiddelenindustrie. De belanghebbende is direct of indirect enig aandeelhouder/certificaathouder en bestuurder van de vennootschappen en enig bestuurder van de genoemde stichtingen.

1.3 NA NV is per 30 december 1994 geliquideerd. Daarbij zijn - onder meer - de aandelen in Holding, C en E aan de belanghebbende uitgekeerd. De belanghebbende is met de Belastingdienst overeengekomen dat zijn verkrijgingsprijs van de aandelen Holding wordt gesteld op de nominale waarde daarvan, dat is ƒ 100.000.

1.4 Op 30 mei 1995 vond een bedrijfsfusie plaats waarbij C en E hun ondernemingen tegen uitreiking van aandelen overdroegen aan Holding. Holding kreeg aldus drie aandeelhouders. Na deze fusie is het aandelenkapitaal in Holding als volgt verdeeld:

nominaal %

C 41.000 25,625

E 19.000 11,875

Belanghebbende 100.000 62,5

De winst die C en E behaalden bij de overdracht van hun ondernemingen tegen aandelen Holding was vrijgesteld op grond van artikel 14, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Bij de bedrijfsfusie is bij Holding een fiscaal erkende agioreserve ontstaan ad ƒ 13.294.541. Door de fusie werd van drie topholdings overgegaan naar twee topholdings met daaronder Holding. Het uiteindelijke belang bij de groep bleef ongewijzigd bij de belanghebbende.

1.5 Bij statutenwijzigingen van 24 oktober 1995 en 22 december 1995 is het maatschappelijk kapitaal van Holding verhoogd tot ƒ 5.000.000, te weten ƒ 2.500.000 nominaal gewone aandelen en ƒ 2.500.000 nominaal preferente aandelen. Alle aandelen hebben een nominale waarde van ƒ 10. Met betrekking tot de preferente aandelen is in de statuten van Holding bepaald:

"Artikel 29.

29.1Uit de winst die in het laatstverstreken boekjaar is behaald wordt allereerst, zo mogelijk, op de preferente aandelen uitgekeerd een percentage van het nominale bedrag van die aandelen, welk percentage gelijk is aan de wettelijke rente per de aanvang van het boekjaar waarop de winst betrekking heeft."

Het geplaatste kapitaal van Holding is per 22 december 1995 eveneens verhoogd, van ƒ 160.000 naar ƒ 1.000.000, door uitreiking van ƒ 840.000 nominaal gewone aandelen ten laste van de agioreserve in de verhouding van het bestaande belang van de aandeelhouders. Na 22 december 1995 waren de geplaatste aandelen in Holding derhalve als volgt verdeeld:

nominaal %

C 25.625 x ƒ 10 = ƒ 256.250 25,625

E 11.875 x ƒ 10 = ƒ 118.750 11,875

Belanghebbende 62.500 x ƒ 10 = ƒ 625.000 62,5

1.6 Artikel 9 van Pro de statuten van Holding bepaalt:

"9.1 De algemene vergadering kan, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:99 Burgerlijk Pro Wetboek, besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te verminderen.

9.2 Intrekking van aandelen kan betreffen aandelen die de vennootschap zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt. Intrekking van aandelen kan ook betreffen alle preferente aandelen, mits met terugbetaling van hun nominale bedrag, ofwel bepaalde preferente aandelen die worden uitgeloot met terugbetaling.

(...)."

1.7 Op 25 september 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding besloten tot uitkering van een dividend van ƒ 4.000.000 (ƒ 40 per aandeel), naar keuze van de aandeelhouders in contanten ten laste van haar algemene reserve of in de vorm van 4 preferente aandelen van nominaal ƒ 10 ten laste van de agioreserve. De aandeelhouders C (voor een bedrag van ƒ 1.025.000) en E (voor een bedrag van ƒ 475.000) kozen voor uitkering in contanten (vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling), de belanghebbende voor een uitreiking van preferente aandelen, welke aandelen ad ƒ 2.500.000 nominaal bij notariële akte van 2 oktober 1996 zijn uitgereikt (hierna: de eerste uitgifte).

1.8 Eveneens op 25 september 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding besloten tot intrekking van alle preferente aandelen (250.000 à ƒ 10 nominaal) met terugbetaling aan de belanghebbende van het op die aandelen gestorte nominale bedrag in contanten (ƒ 2.500.000 dus). Voorts werd besloten alle formaliteiten te (doen) verrichten ten einde te komen tot die intrekking.

1.9 Op 24 december 1996 heeft de griffier van de arrondissementsrechtbank te Zutphen verklaard:

"gelet op het schrijven d.d. 10 december 1996 van H, werkzaam ten kantore van J te Q, en gezien het voorstel van de aandeelhoudersvergadering, houdende onder meer het besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal door de te R gevestigde besloten vennootschap

A Holding N.V.

welk besluit op 9 oktober 1996 bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor S is nedergelegd;

gezien de kopie van de advertentie in Het Parool van 9 oktober 1996, waarin de aankondiging van bovengenoemd besluit is geschied;

verklaart dat tot op heden in haar registers geen aantekening is gedaan van verzet tegen voormeld besluit, en dat, voor zover haar, griffier, bekend is, tegen dit besluit door geen wettig middel kan worden opgekomen."

1.10 Door een en ander is effectief ƒ 2,5 miljoen aan bedrijfswaarde van C en E, die na de bedrijfsfusie tot uiting kwam in de agioreserve van Holding, via de uitreiking en intrekking/terugbetaling van de preferente aandelen aan de belanghebbende contant in handen van de belanghebbende gekomen.

1.11 Op 19 december 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding, na verklaring door haar voorzitter dat door het op 10 december 1996 van kracht worden van het besluit van 25 september 1996 tot intrekking van de geplaatste preferente aandelen geen preferente aandelen (meer) zijn geplaatst, besloten tot een tweede uitkering van een keuzedividend ad ƒ 1.600.000. C (voor een bedrag van ƒ 410.000) en E (voor een bedrag van ƒ 190.000) hebben gekozen voor een uitkering in contanten ten laste van de algemene reserve, de belanghebbende voor een uitkering van preferente aandelen ad ƒ 1.000.000 ten laste van de agioreserve (hierna: de tweede uitgifte).

1.12 Holding en C hebben op 19 december 1996 een vaststellingsovereenkomst gesloten die inhoudt dat C uit hoofde van de dividenduitkeringen een vordering op Holding heeft van ƒ 1.435.000, dat daarvan een bedrag van ƒ 683.330 aan C wordt uitbetaald en dat Holding een bedrag van ƒ 751.670 schuldig blijft. Eveneens op 19 december 1996 verleende de belanghebbende volmacht aan het in 1.9 genoemde advocaten- en notarissenkantoor om aan C te verkopen en te leveren 68.333 van zijn preferente aandelen in Holding voor ƒ 683.330.

1.13 Ook met E heeft Holding op 19 december 1996 een vaststellingsovereenkomst gesloten die inhoudt dat E uit hoofde van de dividenduitkeringen een vordering op Holding heeft van ƒ 665.000, dat daarvan een bedrag van ƒ 316.670 aan E wordt uitbetaald en dat Holding een bedrag van ƒ 348.330 schuldig blijft. Eveneens op 19 december 1996 verleende de belanghebbende volmacht aan het genoemde kantoor om aan E te verkopen en te leveren zijn resterende 31.667 preferente aandelen in Holding voor ƒ 316.670.

1.14 De tweede uitgifte geschiedde bij notariële akte van 27 december 1996. De akte van verkoop, koop en levering, bedoeld in 1.12 en 1.13 werd op dezelfde dag notarieel verleden. Het uiteindelijke belang bij de groep na deze transacties ligt nog steeds bij de belanghebbende.

1.15 De belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting 1996 gedaan naar een belastbaar inkomen van ƒ 44.810. De Inspecteur heeft de aangifte gecorrigeerd met het bedrag van de twee uitkeringen van preferente aandelen ten laste van de agioreserve ad in totaal ƒ 3.500.000. Dit bedrag is door de Inspecteur aangemerkt als inkomsten uit vermogen, belast naar het tabeltarief. Als gevolg hiervan is ook de drempel voor de aftrek van giften verhoogd, zodat voorts een bedrag ad ƒ 2.648 niet aftrekbaar is. De aanslag is vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.547.494. De belanghebbende heeft na afwijzing van zijn bezwaar beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

2 Het geschil voor het Hof(1)

2.1 Voor het Hof was de bijtelling ad ƒ 3.500.000 bij belanghebbendes belastbare inkomen in geschil.

2.2 Het Hof overwoog ten aanzien van de eerste uitgifte van preferente aandelen:

"4.1. Gelet op de stukken van het geding en de toelichting die daarop namens belanghebbende ter zitting is gegeven is het Hof van oordeel dat aannemelijk is dat de fusie in 1995 tot stand is gekomen vanwege de zelfstandige zakelijke betekenis daarvan voor het concern waartoe de Holding behoort. Het Hof verwerpt derhalve het standpunt van de Inspecteur dat de fusie, in samenhang met de nadien uitgevoerde rechtshandelingen (uitgiften, intrekking en verkoop van de preferente aandelen) als (relatieve) schijnhandeling moet worden aangemerkt waardoor geen fiscaal erkend fusieagio zou zijn ontstaan. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de Inspecteur de fusie als zodanig heeft erkend, niet alleen door een fusie als bedoeld in artikel 14 Wet Pro Vpb aanwezig te achten maar ook doordat de Inspecteur de uitreiking van aandelen ten laste van het fusieagio in december 1995 heeft aanvaard.

4.2. Voor zover hier van belang werken, op grond van artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996 (Stb. 652) tot herziening van het regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, de wijzigingen ingevolge de in dat lid genoemde artikelen van die wet terug tot en met 4 juni 1996 met betrekking tot aandelen waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal. Ingevolge de laatste volzin van dat lid geldt het vorenstaande niet voor zover de aandelen aan de belastingplichtige zijn uitgereikt ten laste van in een vennootschap aanwezige reserve of gestort kapitaal, mits met betrekking tot de op dat tijdstip reeds in bezit zijnde aandelen van de vennootschap de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen zeventig percent of meer bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal.

4.3. (...)

4.4. (...) In genoemd artikel XV, tweede lid, is een eigen definitie gegeven van gevallen waarop het overgangsrecht van toepassing is. Ingevolge de eerste volzin is het gewijzigde aanmerkelijkbelangregime van toepassing op aandelen waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal. Zowel bij de eerste als bij de tweede uitgifte heeft volstorting van de preferente aandelen plaatsgevonden door de Holding ten laste van de agioreserve. Met betrekking tot beide uitgiften is derhalve sprake van bonusaandelen waarvan de tegenprestatie van belanghebbende nihil bedroeg. De laatste volzin van genoemd artikellid maakt duidelijk dat het nieuwe aanmerkelijkbelangregime niet van toepassing is op bonusaandelen mits met betrekking tot de op het tijdstip van de uitreiking van die bonusaandelen reeds in bezit zijnde aandelen aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Daarbij wordt in de tekst van de wet voor de "reeds in bezit zijnde aandelen" geen enkel onderscheid gemaakt. Derhalve zal bij de beantwoording van de vraag of het Overgangsrecht AB op de bij de eerste en de tweede uitgifte verkregen preferente aandelen van toepassing is het gehele reeds in het bezit van belanghebbende zijnde pakket van 62.500 aandelen à ƒ 10 nominaal, in de beoordeling moeten worden betrokken. Deze beoordeling moet geschieden naar het moment waarop de desbetreffende aandelen zijn verkregen hetgeen meebrengt dat de beoordeling per pakket aandelen dient plaats te vinden (Hoge Raad 15 november 2000, nr. 35 815, BNB 2001/48*).

(...)

4.5. Belanghebbende bezat ten tijde van de eerste uitgifte nominaal ƒ 625.000 aandelen in de Holding. Belanghebbende heeft nominaal ƒ 100.000 daarvan - toen het gehele geplaatste kapitaal in de Holding; hierna: pakket A - op 30 december 1994 verkregen bij de liquidatie van NA N.V. De verkrijgingsprijs van deze aandelen is bij overeenkomst tussen belanghebbende en de Inspecteur gesteld op de nominale waarde daarvan, ofwel ƒ 100.000. Daar komt bij dat de tegenprestatie - het in het vorenbedoelde overgangsrecht gehanteerde begrip - van de aandelen aanzienlijk meer bedroeg. Belanghebbende heeft immers onweersproken gesteld dat de waarde van die aandelen ten tijde van de verkrijging aanzienlijk hoger was. Met betrekking tot pakket A verschillen partijen niet van mening dat wordt voldaan aan het vereiste van de laatste volzin van genoemd artikel XV, tweede lid. In zoverre is het Overgangsrecht AB op de aandelen die bij de eerste uitgifte zijn verkregen niet van toepassing. De overige aandelen die belanghebbende in zijn bezit had ten tijde van de eerste uitgifte, zijn de op 22 december 1995 verkregen bonusaandelen (...). Deze aandelen, hierna: pakket B, hebben een nominale waarde van ƒ 525.000. Aan de volstortingsverplichting met betrekking tot pakket B is voldaan door de Holding door een storting ten laste van de agioreserve. Het gemiddeld op pakket B gestorte kapitaal bedraagt de nominale waarde daarvan plus een evenredig aandeel in de agioreserve. Nu belanghebbende zelf voor deze aandelen niets heeft betaald bedraagt de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen nihil. Met betrekking tot pakket B wordt derhalve niet voldaan aan het vereiste van de laatste volzin van genoemd artikel XV, tweede lid. In zoverre is het Overgangsrecht AB, en dus het gewijzigde aanmerkelijkbelangregime, op de aandelen die bij de eerste uitgifte zijn verkregen wel van toepassing.

4.6. De preferente aandelen die belanghebbende bij de eerste uitgifte (...) heeft verkregen (...), zijn (...) weer ingetrokken. Het nominale kapitaal is aan belanghebbende terugbetaald. Partijen verschillen niet van mening dat die intrekking definitief is geworden op 10 december 1996. Nu het tegendeel niet is gebleken zal het Hof partijen daarin volgen. Het gevolg daarvan is dat belanghebbende ook ten tijde van de tweede uitgifte nominaal ƒ 625.000 aandelen in de Holding bezat, verdeeld in pakket A en pakket B. Hetgeen hiervoor is overwogen in 4.5. met betrekking tot de toepassing van het Overgangsrecht AB is derhalve evenzeer van toepassing op de preferente aandelen die door belanghebbende bij de tweede uitgifte op 27 december 1996 zijn verkregen.

4.7. Belanghebbende heeft bij de eerste uitgifte 250.000 preferente aandelen verkregen, te weten 4 aandelen per gewoon aandeel dat hij reeds in zijn bezit had. Dit betekent dat van deze preferente aandelen 100/625 ofwel 40.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 400.000) kunnen worden toegerekend aan pakket A en 525/625 ofwel 210.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 2.100.000) aan pakket B.

4.8. Met betrekking tot het aan pakket A toe te rekenen gedeelte is het Overgangsrecht AB niet van toepassing. De eventuele belastbaarheid van de terugbetaling van het op de preferente aandelen gestorte kapitaal moet derhalve beoordeeld worden aan de hand van de oorspronkelijke voor het jaar 1996 geldende tekst van de Wet IB.

4.9. Op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet IB, wordt een teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering aangemerkt indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.

4.10. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu de statuten van de Holding reeds voorzien in de mogelijkheid van intrekking van aandelen met terugbetaling van het daarop gestorte kapitaal, voldaan is aan de voorwaarden van artikel 29, tweede lid, van de Wet IB. Door de intrekking is de nominale waarde van de ingetrokken preferente aandelen verminderd tot nihil en zijn zij verdwenen.

4.11. Het Hof kan belanghebbende in zijn standpunt niet volgen omdat het niet vermag in te zien dat door de enkele intrekking van de preferente aandelen en de terugbetaling van het daarop gestorte kapitaal de nominale waarde van die preferente aandelen zou worden verminderd tot nihil. Dit standpunt van belanghebbende staat ook op gespannen voet met de feiten nu hij - in diverse hoedanigheden - op 19 december 1996 heeft besloten tot het wederom uitgeven van een gedeelte van de preferente aandelen met voldoening aan de stortingsverplichting door de Holding door storting van de nominale waarde ten laste van de agioreserve. Met de intrekking en terugbetaling is slechts de eerste emissie van de preferente aandelen ongedaan gemaakt. Nu een statutenwijziging waarbij de nominale waarde van de preferente aandelen tot nihil is teruggebracht niet heeft plaatsgevonden en de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat de Holding over voldoende winstreserves beschikte, moet, gelet op de duidelijke tekst van het tweede lid van artikel 29 van Pro de Wet IB, de terugbetaling van het kapitaal, verband houdende met de aan pakket A te relateren preferente aandelen, als dividenduitkering worden aangemerkt. Dit betekent dat het aangegeven belastbare inkomen moet worden verhoogd met ƒ 400.000, te belasten op de voet van de tabel.

4.12. Nu naar het oordeel van het Hof op de bij de eerste uitgifte verkregen preferente aandelen, voor zover deze gerelateerd zijn aan pakket B, het Overgangsrecht AB van toepassing is moet de terugbetaling van het op die aandelen gestorte kapitaal, gelet op de in de Wet IB opgenomen rangorderegeling, worden aangemerkt als een regulier voordeel dat tot de inkomsten uit aanmerkelijk belang wordt gerekend, een en ander beoordeeld naar de bepalingen van het met ingang van 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime. Gelet op de tekst van artikel 20b, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB is het in 4.11. overwogene ook hier van toepassing. Dit betekent dat het aangegeven belastbare inkomen moet worden verhoogd met ƒ 2.100.000, te belasten tegen het bijzondere tarief van 25%."

2.3 Het Hof overwoog ten aanzien van de tweede uitgifte:

"4.13. (...) Naar het oordeel van het Hof kan aan de realiteit van de hieraan ten grondslag liggende rechtshandelingen niet voorbij worden gegaan. De handelingen zijn bewust door belanghebbende verricht met het oog op de civielrechtelijke gevolgen die zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. De preferente aandelen zijn daadwerkelijk uitgereikt aan belanghebbende, belanghebbende heeft over de uitgereikte preferente aandelen beschikt door deze te verkopen en te leveren aan C en E. De stelling van de Inspecteur dat dezelfde aandeelhouderssituatie zou zijn ontstaan indien C en E meteen zouden hebben gekozen voor de uitreiking van aandelen en belanghebbende voor een uitkering in contanten doet daaraan niet af omdat zulks nu eenmaal niet is gebeurd en is bovendien onjuist. (...).

4.14. (...) Dit betekent, gelet op het hiervoor in 4.5. is overwogen, dat van deze preferente aandelen 100/625 ofwel 16.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 160.000) kunnen worden toegerekend aan pakket A en 525/625 ofwel 84.000 preferente aandelen (is nominaal ƒ 840.000) aan pakket B.

4.15. Met betrekking tot het aan pakket A toe te rekenen gedeelte is het Overgangsrecht AB niet van toepassing. De eventuele belastbaarheid van de opbrengst bij verkoop van de preferente aandelen moet derhalve beoordeeld worden aan de hand van de oorspronkelijke voor het jaar 1996 geldende tekst van de Wet IB.

4.16. In artikel 39 van Pro de Wet IB in de vorenbedoelde tekst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

- (eerste lid) winst uit aanmerkelijk belang is het voordeel uit vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, welk voordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs;

- (derde lid) voor het antwoord op de vraag of een aanmerkelijk belang aanwezig is blijven buiten aanmerking aandelen waarvan de winstgerechtigdheid is beperkt tot een dividend van ten hoogste tien percent per jaar van het op die aandelen gestort kapitaal welk dividend, voor zover mogelijk, ook jaarlijks wordt uitgekeerd, en welke aandelen bij de ontbinding van de vennootschap niet delen in de reserves van de vennootschap;

- (zesde lid) in geval van uitreiking van bonusaandelen wordt als verkrijgingsprijs aangemerkt het bedrag dat ter zake van die uitreiking als dividend wordt beschouwd.

4.17. Indien, zoals in het onderhavige geval met betrekking tot de preferente aandelen, de gerechtigdheid tot het dividend afhankelijk is gesteld van een onzekere factor, te weten de hoogte van de wettelijke rente, en het geenszins denkbeeldig is dat het dividend op grond van die factor in enig jaar hoger is of zal zijn dan het genoemde percentage van tien, is de hiervoor bedoelde regel in het derde lid van artikel 39 niet Pro van toepassing en behoren die aandelen derhalve, mits aan de overige voorwaarden is voldaan, tot een aanmerkelijk belang. De Inspecteur, die onbestreden heeft gesteld dat het zeer wel mogelijk is dat de wettelijke rente boven de tien percent komt te liggen en dat die situatie zich ook kort voor het onderhavige jaar heeft voorgedaan (van 1 juli 1990 tot 1 juli 1993), dat ter zake geen begrenzing in de statuten is opgenomen en dat ook uit de wetsgeschiedenis volgt dat een mogelijk toekomstige overschrijding van het percentage nu reeds aanleiding geeft om de desbetreffende aandelen tot een aanmerkelijk belang rekenen, maakt naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat de in de vorige volzin bedoelde situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang is voldaan is het standpunt dat belanghebbende ter zake inneemt derhalve onjuist. Zulks ligt ook voor de hand omdat het niet aannemelijk is dat de wetgever met de betreffende regeling een situatie heeft willen scheppen waarin aandelen gedurende sommige jaren of delen daarvan wel, en voor het overige niet tot een aanmerkelijk belang behoren.

4.18. Uit het vorenstaande volgt dat de door belanghebbende bij de verkoop van de preferente aandelen gerealiseerde winst, voor zover die verkochte preferente aandelen kunnen worden gerelateerd aan pakket A, tot de winst uit aanmerkelijk belang behoort, te belasten tegen het bijzondere tarief van 20% (artikel 57a). Die winst bedraagt ƒ 160.000.

4.19. Nu naar het oordeel van het Hof op de bij de tweede uitgifte verkregen preferente aandelen, voor zover deze gerelateerd zijn aan pakket B, het Overgangsrecht AB van toepassing is moet de winst uit aanmerkelijk belang die is gerealiseerd bij de verkoop van die aandelen in aanmerking worden genomen volgens de regels van het met ingang van 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime. Gelet op de tekst van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, en het derde lid, en artikel 20c, eerste, derde en achtste lid van de Wet IB, moet het aangegeven belastbare inkomen worden verhoogd met ƒ 840.000, te belasten tegen het bijzondere tarief van 25% (artikel 57a)."

2.4 Het Hof kwam aldus tot het volgende eindoordeel:

"4.23. Het vorenstaande betekent dat de Inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende terecht heeft vastgesteld op ƒ 3.547.494. Hiervan is een bedrag van ƒ 160.000 (zie 4.18.) belast tegen het bijzondere tarief van 20%. Een bedrag van ƒ 2.940.000 (zie 4.12. en 4.19.) is belast tegen het bijzondere tarief van 25%."

3 Het geschil in cassatie

3.1 De belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris heeft verweer gevoerd, onder meer aanvoerende dat de motivering van het beroep buiten de daarvoor gestelde termijn is geschied zodat het niet-ontvankelijk verklaard kan worden. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend; beiden hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3.2 De staatssecretaris heeft aanvankelijk eveneens beroep in cassatie ingesteld, maar dit later ingetrokken. Nadien heeft hij opnieuw, nu incidenteel, beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft daartegen verweer gevoerd, onder meer aanvoerende dat het incidentele beroep niet-ontvankelijk is. De staatssecretaris heeft daarop gerepliceerd.

3.3 De belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor. Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen:

(i) de terugbetaling van het op de preferente aandelen van de eerste uitgifte gestorte kapitaal ad ƒ 2.500.000 valt, anders dan het Hof meent, onder de uitzondering in art. 29, lid 2, Wet IB 1964 en is dus niet belast;

(ii) subsidiair: de intrekking van de preferente aandelen van de eerste uitgifte is een inkoop van aandelen, waarvan het resultaat nihil bedraagt, zodat geen belasting verschuldigd is;

(iii) meer subsidiair: indien de inkoop valt onder art. 39 Wet Pro IB 1964, is het verschil tussen de inkoopprijs en de verkrijgingsprijs belast naar het tarief van art. 57a Wet IB 1964 van 25%.

Het eerste middel ziet dus uitsluitend op de eerste uitgifte.

3.4 Belanghebbendes tweede middel ziet op beide uitdelingen van preferente aandelen en houdt in dat noch op de eerste uitgifte, noch op de tweede uitgifte het overgangsrecht(2) bij de wijziging van het aanmerkelijk-belangregime van toepassing is, omdat bij de toepassing van art. XV, tweede lid, van de Wet tot wijziging van het a.b.-regime alle agiobonusaandelen buiten beschouwing moeten worden gelaten en derhalve ook de agiobonusaandelen die zijn uitgereikt op 22 december 1995 bij de verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal naar ƒ 1.000.000. Hij betoogt dus dat het Hof de terugwerkende kracht van het nieuwe a.b.-regime ten onrechte van toepassing heeft geacht.

3.5 De staatssecretaris betoogt in het principale beroep dat dit niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard nu de motivering niet tijdig is ingediend. Voorts bestrijdt hij de middelen van de belanghebbende inhoudelijk.

3.6 Incidenteel stelt de staatssecretaris als middel voor dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan de stellingen van de Inspecteur dat de eerste uitdeling van preferente aandelen als dividend moet worden aangemerkt omdat:

(i) de op dezelfde dag genomen besluiten om aandelen uit te reiken en meteen weer in te trekken een fiscaal te negeren schijnhandeling opleveren; kennelijk heeft de Staatssecretaris het oog op een relatieve schijnhandeling: uitreiking en intrekking/terugbetaling hebben weliswaar plaatsgevonden, maar de partijen beoogden in werkelijkheid een andere rechtshandeling, nl. declaratie van een contant dividend ad f 2,5 miljoen;

(ii) (subsidiair) een fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten voert tot de conclusie dat er fiscaalrechtelijk noch uitgereikt, noch ingetrokken is, maar slechts terugbetaald;

(iii) (meer subsidiair) de belanghebbende heeft gehandeld in fraudem legis.

3.7 Zie ik het goed, dan ziet het incidentele middel uitsluitend op de eerste uitgifte van preferente aandelen. Hoewel het Hof reeds de volledige ƒ 3,5 miljoen, inclusief de ƒ 2,5 miljoen van die eerste uitdeling belast achtte, is het belang van de Staatssecretaris bij dit middel gelegen in het tarief waarnaar die ƒ 2,5 miljoen zijns inziens belast moet worden: 60% in plaats van 25%.

3.8 De belanghebbende betoogt ter zake van het incidentele beroep dat dit niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de Staatssecretaris reeds gebruik gemaakt had van zijn recht om cassatieberoep in te stellen, maar dat beroep weer heeft ingetrokken; de belanghebbende meent dus dat de Staat zijn recht verwerkt heeft. Hij bestrijdt voorts het incidentele beroep inhoudelijk.

3.9 Deze zaak was aanvankelijk niet voor conclusie van het parket geselecteerd. U heeft na kennisneming van het dossier het parket in april 2005 in overweging gegeven alsnog de wens te gaan koesteren gehoord te worden.

4 De ontvankelijkheid van de beroepen

4.1 De staatssecretaris heeft op 2 juni 2003 beroep in cassatie ingesteld. Bij brief van 5 augustus 2003 heeft hij dat beroep ingetrokken. De belanghebbende heeft zonder aanvoering van gronden beroep in cassatie ingesteld bij brief van 28 mei 2003. Het geschrift waarin het verzuim van het ontbreken van gronden werd hersteld, is blijkens het griffiestempel van de Hoge Raad ontvangen op 22 augustus 2003; dat is daags na het verlopen van de daarvoor geldende termijn, alsmede ná het intrekken van het aanvankelijke cassatieberoep van de Staatssecretaris. De partijen voeren uitgebreid discussie over de vraag of de door de belanghebbende gebruikte koeriersdienst een stuk bij de Hoge Raad heeft proberen af te leveren op 21 augustus of pas op 22 augustus een stuk heeft afgeleverd, zonder dat echter de feiten duidelijk worden. Onder deze omstandigheden lijkt mij dat uitgegaan moet worden van het datumstempel dat de griffie van de Hoge Raad heeft geplaatst. Op grond van de facultatieve niet-ontvankelijkheidsregeling van art. 6:6 Awb Pro kunt u alsdan het principale beroep niet-ontvankelijk verklaren, maar bent u daartoe niet verplicht. Art. 29e, lid 2, AWR geeft u voorts de mogelijkheid op andere dan de aangevoerde gronden de Hofuitspraak te beoordelen. Nu de feiten met betrekking tot de handelingen van de door de belanghebbende ingeschakelde koeriersdienst onduidelijk zijn gebleven en u verzocht heeft om een conclusie van het parket, valt te verwachten dat u geen gebruik zult maken van de bevoegdheid het principale beroep niet-ontvankelijk te verklaren en zal ik dat beroep in zijn geheel behandelen.

4.2 De belanghebbende betoogt op zijn beurt dat het incidentele beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de staatssecretaris reeds eerder beroep had ingesteld, maar dat weer heeft ingetrokken. Dit betoog vindt geen steun in de tekst van art. 29b, lid 2, AWR. De belanghebbende wijst op de wetsgeschiedenis, die vermeldt dat incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld

"door degene die door het Hof gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld en die geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om beroep in te stellen."(3)

Ik meen dat deze passage ook aldus gelezen kan worden dat met degene "die geen gebruik heeft gemaakt" slechts aangeduid wordt de partij die niet het principale beroep heeft ingesteld. Maar ook indien dat anders zou zijn, meen ik dat de Staatssecretaris, doordat hij zijn aanvankelijke beroep introk, zijn recht tot het instellen van cassatieberoep bij nader inzien juist niet gebruikt (noch verbruikt) heeft. Ik zie geen beginsel van procesrecht dat in de weg zou staan aan het toelaten van incidenteel beroep aan een partij die aanvankelijk principaal beroep instelde, maar weer introk, en vervolgens, naar aanleiding van de posterieure motivering van een principaal beroep van de andere partij, toch alsnog - incidenteel - beroep wenst in te stellen. Ik zie ook niet in waarom de andere partij in deze situatie meer rechtens relevant belang zou hebben bij het tegenhouden van incidenteel beroep dan in de situatie waarin géén intrekking voorafgegaan zou zijn aan het incidentele beroep.

4.3 Ik zal daarom ook het incidentele beroep in zijn geheel behandelen. Ik zal daarmee zelfs beginnen, nu dat beroep betoogt dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stellingen van de Inspecteur (i) dat sprake is van een schijnhandeling, (ii) dat fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten moet worden toegepast, en (iii) dat sprake is van fraus legis. Is dat betoog juist, dan staan de feiten wellicht onvoldoende vast (welke werkelijke rechtshandelingen gaan alsdan achter de schijn schuil? Welke was alsdan de volstrekt overwegende bedoeling van de belanghebbende?) om vast te stellen welke rechtsvragen eigenlijk beantwoord moeten worden.

5 Het incidentele middel

5.1 De inspecteur heeft in zijn verweerschrift en conclusie van dupliek voor het Hof drie stellingen ingenomen:

(i) de eerste uitgifte van prefs ad ƒ 2.500.000, onmiddellijk gevolgd door intrekking, is belast naar het gewone tarief omdat sprake is van een schijnhandeling; in werkelijkheid wilden de partijen een dividend in contanten (onderdeel 4 verweerschrift);

(ii) een fiscale duiding van de handelingen met betrekking tot de eerste uitgifte en intrekking, ook als die geen schijnhandelingen zijn, voert tot de conclusie dat sprake is van declaratie van een contant dividend ad ƒ 2,5 mio. ten gunste van de belanghebbende (onderdeel 4.3 verweerschrift, onderdelen 6.2 en 6.3 conclusie van dupliek);

(iii) er is sprake van handelen in fraudem legis en de civielrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot de eerste uitgifte en intrekking moeten fiscaalrechtelijk vervangen worden door een declaratie van een contant dividend ad ƒ 2,5 mio. (onderdeel 6 verweerschrift, onderdeel 8 conclusie van dupliek).

5.2 Het Hof oordeelde (r.o. 4.1) dat:

"aannemelijk is dat de fusie in 1995 tot stand is gekomen vanwege de zelfstandige zakelijke betekenis daarvan voor het concern waartoe de Holding behoort. Het Hof verwerpt derhalve het standpunt van de Inspecteur dat de fusie, in samenhang met de nadien uitgevoerde rechtshandelingen (uitgiften, intrekking en verkoop van de preferente aandelen) als (relatieve) schijnhandeling moet worden aangemerkt waardoor geen fiscaal erkend fusieagio zou zijn ontstaan."

Het Hof heeft aldus wel degelijk een oordeel gegeven over de vraag of de eerste uitgifte gevolgd door intrekking en de tweede uitgifte gevolgd door verkoop zijn aan te merken als schijnhandelingen. In zoverre faalt het middel. Het slaagt echter voor zover het erover klaagt dat 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is. De Inspecteur betoogde immers ook los van de bedrijfsfusie, die het Hof zakelijk acht, dat sprake was van fiscaal geknoei. 's Hofs vaststelling dat de fusie in 1995 zakelijk (genoeg) was, gaat voorbij aan des fiscus' standpunt dat de latere agio-uitgifte en intrekking/terugbetaling op één dag van preferente aandelen een (relatieve) schijnhandeling was. Het oordeel dat het bij de fusie in mei 1995 ontstane agio fiscaalrechtelijk "echt" is, impliceert immers geenszins dat de rechtshandelingen van najaar 1996 geen (relatieve) schijnhandeling opleveren. Zonder motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een zakelijke handeling (de bedrijfsfusie) in casu niet gevolgd zou kunnen zijn door een relatieve schijnhandeling of een op andere gronden fiscaalrechtelijk te negeren of te substitueren (samenstel van) rechtshandeling(en). 's Hofs oordeel is daarom onvoldoende gemotiveerd, zowel indien het inhoudt dat alle rechtshandelingen tezamen niet zijn aan te merken als relatieve schijnhandeling, als wanneer het zou inhouden dat de eerste uitgifte in combinatie met onmiddellijke intrekking/terugbetaling van september/oktober 1996 geen schijnhandeling oplevert. Het Hof is wel (in r.o. 4.13) ingegaan op de stelling dat de tweede uitgifte, gevolgd door verkoop aan de mede-aandeelhouders, een (relatieve) schijnhandeling zou zijn. Het Hof verwerpt die stelling, mijns inziens voldoende gemotiveerd, in r.o. 4.13. Het incidentele middel ziet kennelijk ook niet op des Inspecteurs stellingen met betrekking tot de tweede uitgifte.

5.3 De belanghebbende betoogt in zijn verweerschrift in cassatie dat de Inspecteur zijn stelling dat sprake is van een schijnhandeling ter zitting van het Hof heeft laten vallen. In het proces-verbaal van die zitting (blz. 4) is opgenomen:

"De Inspecteur antwoordt op vragen van het Hof:

Zijn standpunt met betrekking tot de schijnhandelingen ziet alleen op de emissie."

Ik meen dat hieruit juist volgt dat de Inspecteur die stelling niet heeft laten vallen, maar heeft gepreciseerd, al is niet duidelijk op welke van de twee emissies deze vaststelling ziet. Bovendien heeft de Inspecteur, blijkens blz. 2 van het proces-verbaal, betoogt dat 'de rechtshandelingen als een onderdeel van simulatie kunnen worden gezien.' Belanghebbendes tegenwerping treft dus geen doel.

5.4 Het incidentele middel slaagt mijns inziens eveneens voor zover het betoogt dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan stelling (ii) van de Inspecteur (fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten). 's Hofs uitspraak houdt geen antwoord op deze stelling in, die bij gegrondbevinding tot een ander oordeel zou leiden dan dat waartoe het Hof komt. Uit de stukken van het geding blijkt niet (ook niet uit de door het Hof in r.o. 3.3 genoemde pleitnota) dat de Inspecteur deze stelling ná zijn repliek voor het Hof alsnog zou hebben laten vallen. De weergave van het standpunt van de Inspecteur door het Hof in r.o. 3.3 op basis van diens pleitnota is derhalve kennelijk onvolledig. Het Hof gaat in r.o. 4.13 bij de beoordeling van de tweede uitgifte niet in op de stelling(4) dat die tweede uitgifte, gevolgd door verkoop, fiscaalrechtelijk als uitdeling geduid moet worden in afwijking van de (inderdaad door de belanghebbende werkelijk gewilde) civielrechtelijke kwalificaties, maar daarover klaagt het incidentele middel niet.

5.5 Hetzelfde geldt voor stelling (iii) van de Inspecteur (fraus legis). Uit r.o. 3.3 van de Hofuitspraak blijkt dat de Inspecteur die stelling niet heeft laten varen. 's Hofs overweging in r.o. 4.4, inhoudende:

"Het standpunt van de Inspecteur is onjuist omdat het toepasselijke recht niet afhankelijk is van eventueel primair of (meer) subsidiair ingenomen standpunten"

is geen begrijpelijke weerlegging van het standpunt van de Inspecteur dat sprake is van fraus legis, welk standpunt bij gegrondbevinding tot een andere uitkomst zou leiden dan die waartoe het Hof komt. In r.o. 4.13, betreffende de tweede uitgifte, wordt voorts slechts ingegaan op schijnhandelingen, niet op fraus legis, maar daarover klaagt het middel niet, nu het kennelijk niet op de tweede uitgifte ziet.

5.6 Indien een van de niet-behandelde stellingen van de Inspecteur zou worden gehonoreerd, zou de eerste uitgifte van preferente agiobonusaandelen gevolgd door onmiddellijke intrekking ervan en terugbetaling erop kunnen worden geherkwalificeerd tot contante dividenduitkering. Nu niet in geschil is dat de vóór die uitgifte (25 september 1996) reeds in belanghebbendes bezit zijnde aandelen Holding niet voldoen aan de turbodefinitie van art. XV, tweede lid, van de Wet tot wijziging van het a.b.-regime, is hierop het overgangsrecht bij de wijziging van het a.b.-regime niet van toepassing. De eventuele dividenduitkering zou alsdan zijn belast naar het tabeltarief voor inkomsten uit vermogen in de zin van art. 24 Wet Pro IB 1964 (zie hieronder).

5.7 Ik meen op grond van het bovenstaande dat 's Hofs uitspraak zou moeten worden vernietigd en dat verwezen zou moeten worden voor feitelijk onderzoek naar de (werkelijke) juridische wil van de partijen bij de rechtshandelingen op 25 september 1996, c.q., indien geen sprake is van relatieve schijnhandelingen, naar de volstrekt overwegende bedoelingen van de belanghebbende bij die rechtshandelingen.

5.8 Voor het geval u meent dat de fiscaalrechtelijke merites van dit geval in cassatie ook beoordeeld kunnen worden zonder nader feitenonderzoek, en omdat het principale beroep niet alleen de kwalificatie van de eerste uitgifte maar ook die van de tweede uitgifte betreft (het incidentele beroep daarentegen betreft kennelijk alleen de eerste uitgifte), ga ik hieronder volledigheidshalve in op het principale beroep, uitgaande van de feiten zoals het Hof die heeft vastgesteld, dus zonder (relatieve) schijnhandelingen aanwezig te achten en zonder belang te hechten aan de vraag of belanghebbendes beweegredenen voor de transacties zakelijk of antifiscaal waren. Vast staat overigens dat de bedrijfsfusie waarbij het fiscaal erkende agio is ontstaan, zakelijke doelen diende, nu dat oordeel van het Hof in cassatie niet bestreden wordt.

6 Het overgangsrecht(5) bij de wijziging van het aanmerkelijk-belangregime per 1 januari 1997

6.1 Voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de twee uitdelingen van preferente aandelen gevolgd door intrekking respectievelijk verkoop aan beheerste vennootschappen is van belang welk recht van toepassing is. De partijen verschillen van mening over de vraag of de terugwerkende kracht van het overgangsrecht bij de herziening van het aanmerkelijk-belangregime per 1 januari 1997 ook in onze zaak geldt. Die terugwerkende kracht is gericht tegen turboconstructies (zie hieronder), terwijl belanghebbendes handelingen een agio-oppompconstructie betreffen.

6.2 Tot 5 juni 1996 was het mogelijk met turbovennootschappen oneigenlijke fiscale voordelen te behalen. Voor een laag bedrag werd een vennootschap gekocht met een hoog nominaal gestort kapitaal die commercieel weinig meer waard was als gevolg van geleden verliezen, maar die fiscaal interessant was vanwege dat hoge gestorte kapitaal. In deze vennootschap werden door de koper winstgevende activiteiten ingebracht, waardoor de waarde van de aandelen op zeker moment weer op of boven hun nominale waarde kwam te liggen. Art. 39, lid 4, Wet IB 1964 stelde de verkrijgingsprijs van de turbo-aandelen niet op het daarvoor betaalde bedrag, maar minimaal op het (hoge) bedrag dat op de aandelen gestort was. Het "vollopen" van het gestorte kapitaal van de turbovennootschap met nieuwe winsten kon dus plaatsvinden zonder a.b.-heffing. Door de werking van art. 29, lid 2, Wet IB 1964 (terugbetaling van gestort kapitaal aan aandeelhouders is niet belast indien tevoren bij statutenwijziging de nominale waarde van de aandelen dienovereenkomstig is verminderd) kon voorts een (groot) deel van het "volgelopen" nominale kapitaal belastingvrij aan de nieuwe aandeelhouder "terug"betaald worden.(6) De constructie kon vervolmaakt worden door het mede aankopen van waardeloze vorderingen op de aangekochte turbo-verliesvennootschap, die door de verbeterde positie na inbreng van winstgevende activiteiten belastingvrij konden aangroeien tot nominale waarde en vervolgens konden worden afgelost, of voor hun nominale waarde konden worden omgezet in nominaal kapitaal.(7) Naast deze turboconstructies met aangekochte vennootschappen deden zich ook agio-oppompconstructies voor, bestaande uit het (door derden doen) storten van een hoog agio op nieuw uitgegeven aandelen in de BV van de belanghebbende. De voordelen onder het regime van vóór 1997 voor de belanghebbende grootaandeelhouder waren (i) verhoging van zijn verkrijgingsprijs van de oorspronkelijke aandelen (middeling van het gestorte kapitaal) en (ii) ontstaan van de mogelijkheid om na onbelaste uitreiking van bonusaandelen ten laste van het ontstane agio op die bonusaandelen na statutenwijziging onbelast kapitaal "terug" te betalen.

6.3 In het Turbo-arrest(8) oordeelde u dat het voldoen aan een volstortingsverplichting door inbreng van een waardeloze vordering op de vennootschap tot het nominale bedrag van die vordering (dus: omzetting van waardeloze vorderingen op de vennootschap in gestort aandelenkapitaal) geen miskenning van doel en strekking van art. 29, lid 1, Wet IB 1964 inhield. Ingevolge een eerder arrest(9) kon een dergelijke inbreng worden aangemerkt als storting op aandelen in de zin van art. 29, lid 1, Wet IB 1964. Turboconstructies konden dus niet worden bestreden met toepassing van fraus legis, zodat wetswijziging noodzakelijk werd, die tegelijk ook agio-oppompconstructies en nog enig ander geknutsel onaantrekkelijk zou maken.

6.4 Het desbetreffende voorstel van wet is op 4 juni 1996 aan de Tweede kamer gezonden(10) en is op 13 december 1996 wet geworden.(11) Het voorgestelde regime was erop gericht gekunstelde omvorming tegen te gaan van wat wezenlijk winstuitkering was in lager of niet belaste vermogenwinsten of terugbetalingen, met name via holdingconstructies,(12) kasgeldconstructies,(13) agio(oppomp)-constructies(14) en turboconstructies.(15) Het nieuwe regime hield een verdergaande subjectivering in van de bepaling van voordelen uit aanmerkelijk belang.(16)

6.5 Omtrent de ingangsdatum van het nieuwe regime vermeldt de MvT: (17)

"Op de voorstellen voor de vermogensbelasting na, treedt het onderhavige wetsvoorstel met ingang van 1 januari 1997 in werking, met dien verstande dat voor turbo-constructies de ingangsdatum is vervroegd naar 4 juni 1996, de datum waarop het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend. Achtergrond van deze speciale maatregel voor turboconstructies is gelegen in het feit dat de gerechtvaardigde vrees bestaat dat - zodra het wetsvoorstel bekend wordt - belastingplichtigen die in het verleden turbovennootschappen hebben aangeschaft, nog voor de inwerkingtreding zullen overgaan tot het aflossen van de turbovorderingen en het terugbetalen van het aandelenkapitaal van de turbovennootschappen. Dit zou leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag in de inkomstenbelasting met ruim één miljard en derhalve tot een vermindering van de aanmerkelijk-belangclaim met enige honderden miljoenen guldens, die onder het herziene aanmerkelijk-belangregime in de toekomst tot afwikkeling zou komen, omdat deze zonder belastingheffing in 1996 zou worden afgewikkeld. Ik acht dit gevolg ongewenst."

6.6 Deze terugwerkende kracht was in het oorspronkelijke wetsvoorstel als volgt uitgewerkt (art. XIII):

"1. Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 1997.

2. Met betrekking tot aandelen en schuldvorderingen waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal respectievelijk het nominale bedrag van die schuldvorderingen werken de wijzigingen (...) terug tot en met 4 juni 1996 (...)."

6.7 De MvT lichtte het geciteerde tweede lid als volgt toe:(18)

"Bij de standaard turboconstructie gaat het om een geval waarin de aandelen in of de vorderingen op een lege vennootschap voor een fractie van het nominale bedrag zijn overgenomen. Ik heb overwogen de wettekst daarop toe te snijden doch daarvan afgezien omdat dan andere vormen van duidelijk oneigenlijk gebruik (waar iets meer dan een fractie van het nominale bedrag is betaald of waar de onderneming van de vennootschap, zij het op een laag pitje, nog draait) zouden worden gesanctioneerd. Aan de andere kant zou het weer te ver gaan het nieuwe aanmerkelijk-belangregime met terugwerkende kracht toepassing te laten vinden op elk geval waarin een aandeel of een schuldvordering voor minder dan het nominale bedrag is verworven. Hoewel het terecht is dat de aangroei naar de nominale waarden in een dergelijk geval wordt belast, is dat op zichzelf geen reden voor een wetswijziging met terugwerkende kracht. Het een en ander afwegende ben ik van mening dat het verantwoord is de grens als volgt te leggen: is de subjectieve verkrijgingsprijs - in de voorgestelde wettekst geformuleerd als de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging - van de belastingplichtige minder dan 70% van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal (hieronder wordt ook agio begrepen) onderscheidenlijk minder dan 70% van het nominale bedrag van de schuldvordering, dan treedt het nieuwe aanmerkelijk-belangregime met betrekking tot deze aandelen en schuldvorderingen in werking op 4 juni 1996. Het percentage van 70 is overigens geen vrijbrief voor constructies. Voor zover mogelijk zullen voor 1 januari 1997 opgezette constructies in de uitvoeringssfeer worden bestreden. Ter voorkoming van misverstand merk ik nog op dat het nieuwe aanmerkelijk-belangregime in zijn geheel met betrekking tot de aldus gedefinieerde turbo-aandelen en turbo-vorderingen van toepassing is. (...) Indien de belastingplichtige nog andere aandelen en schuldvorderingen heeft (aandelen en schuldvorderingen met een verkrijgingsprijs van 70% of meer), treedt met betrekking tot die aandelen en schuldvorderingen het nieuwe aanmerkelijk-belangregime met ingang van 1 januari 1997 in werking. Per aandeel of schuldvordering zal in voorkomend geval dus moeten worden gelet op de individuele tegenprestatie."

6.8 In de Nota naar aanleiding van het verslag(19) betoogde de regering, mede naar aanleiding van een publicatie van Kavelaars(20):

"Wat betreft het onderhavige wetsvoorstel hebben alleen de maatregelen voor de bestrijding van turboconstructies terugwerkende kracht tot de dag van indiening van dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. De keuze om voor dit geval tot terugwerkende kracht te besluiten is in overeenstemming met de criteria die ik heb geschetst in de notitie inzake terugwerkende kracht en eerbiedigende werking (Tweede Kamer 1995/96, nr. 24 677, nr. 5, bijlage).

(...)

Dr. Kavelaars vraagt terecht om een expliciete bepaling voor agiobonussen. Ingeval agiobonussen zijn uitgereikt op aandelen die niet onder het turbo-regime vallen, is er geen reden om die bonusaandelen met terugwerkende kracht wel onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime te laten vallen vanwege het feit dat de tegenprestatie minder dan 70% bedraagt dan de nominale waarde van het aandeel. In de bijgevoegde nota van wijziging is artikel XIII, tweede lid, in zoverre aangepast.

(...)"

6.9 Bij Nota van wijziging werd op grond van deze overwegingen aan het tweede lid van art. XIII van het wetsvoorstel een volzin toegevoegd die als volgt luidt:(21)

"De eerste volzin is niet van toepassing voor zover de aandelen aan de belastingplichtige zijn uitgereikt ten laste van een in de vennootschap aanwezige reserve of gestort kapitaal, mits met betrekking tot de op dat tijdstip reeds in bezit zijnde aandelen van de vennootschap de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen zeventig percent of meer bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal."

In de toelichting op deze wijziging werd door de staatssecretaris nogmaals benadrukt dat de terugwerkende kracht slechts betrekking had op turbo-aandelen en turbovorderingen en niet op agiobonusaandelen.(22) De geciteerde tekst is als art. XV woordelijk tot wet verheven.

6.10 De terugwerkende kracht van dit overgangsrecht was in geschil in uw arrest van 15 november 2000, nr. 35 815, BNB 2001/48, met noot Van Vijfeijken, FED 2001/374, met noot Ganzeveld. De belanghebbende had met haar echtgenoot D een vennootschap Dd BV opgericht met een geplaatst en volgestort kapitaal van ƒ 35.000 (D-aandelen). In 1990 werd door Dd ƒ 12.000 nominaal aandelenkapitaal (F-aandelen) geëmitteerd aan I BV tegen betaling van ƒ 1.538.461 (agio derhalve: ƒ 1.526.461). I BV verkocht haar aandelen in Dd BV nog in 1990 aan D voor een bedrag van ƒ 1 en twee andere verplichtingen. Op 24 juni 1996 kwam D te overlijden en erfde de belanghebbende alle aandelen in Dd BV. Op 30 augustus 1996 werd door Dd BV nominaal ƒ 1.526.461 aan cumulatief preferente aandelen aan de belanghebbende uitgegeven ten laste van de agioreserve. Op 30 december 1996 werd bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Dd BV besloten tot statutenwijziging strekkende tot vermindering van het geplaatste en gestorte cumulatief preferente aandelenkapitaal met in totaal ƒ 600.000, welk bedrag op 31 december 1996 door de belanghebbende werd ontvangen. In geschil was of het geciteerde overgangsrecht van toepassing was op de terugbetaalde ƒ 600.000. Het Hof overwoog dat ten tijde van de verkrijging van de F-aandelen door D diens tegenprestatie - ƒ 1 en twee andere verplichtingen - minder dan 70% bedroeg van het gemiddelde op de F-aandelen gestorte kapitaal. Het overgangsrecht was daarom van toepassing op dat deel van de agiobonusaandelen dat was toe te rekenen aan de F-aandelen, dat was 12/47-gedeelte van het aandelenbezit van de belanghebbende. U overwoog op het door de Staatssecretaris daartegen ingestelde cassatieberoep:

"3.2. Het Hof heeft, voorzover in cassatie van belang, bij de beoordeling van het geschil met juistheid vooropgesteld dat de omvang van het gemiddeld gestorte kapitaal op de aandelen van de vennootschap die op het tijdstip van uitreiking van de bonusaandelen reeds bij de belastingplichtige in bezit waren, voor de toepassing van artikel XV, lid 2, laatste volzin, van de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten, Stb. 652, dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de desbetreffende aandelen zijn verkregen. Zulks brengt mee dat die beoordeling per pakket aandelen dient plaats te vinden. Het middel, dat uitgaat van een andersluidende opvatting, faalt derhalve."

6.11 Van Vijfeijken onderschrijft in haar noot in BNB dit oordeel en voegt er aan toe:

"Ook het beroep van de staatssecretaris op doel en strekking van de overgangsregeling mocht hem niet baten. De overgangsregeling is in het leven geroepen tegen `turboconstructies' en niet tegen `oppompconstructies'."

6.12 In onze zaak heeft het Hof dus op zichzelf terecht de bij eerste en tweede uitgiften verkregen preferente aandelen evenredig toegerekend aan de gewone-aandelenpakketten A en B die de belanghebbende reeds bezat vóór die twee uitgiften. De toepasselijkheid van het overgangsrecht op die twee uitgiften (de terugwerkende kracht) is in onze zaak echter uitsluitend een gevolg van de eerdere uitgifte (in 1995; dus vóór 4 juni 1996, de datum waarnaar het overgangsrecht terugwerkt in geval van turboconstructies) ten laste van de agioreserve van nominaal ƒ 840.000 gewone aandelen (waar geen "tegenprestatie" van de belanghebbende tegenover stond). De belanghebbende heeft toen, naast de nominaal ƒ 100.000 aandelen die hij toen reeds in zijn bezit had (pakket A), een pakket verkregen ad nominaal ƒ 525.000 (pakket B). De tegenprestatie in de zin van art. XV van de geciteerde a.b-wijzigingswet voor pakket B was nihil. Storting op de verkregen aandelen vond immers plaats door een overboeking binnen het fiscaal gestorte kapitaal van agioreserve naar geplaatst kapitaal, terwijl het gemiddelde op deze aandelen B gestorte kapitaal dient te worden gesteld op het nominaal gestorte bedrag en een evenredig deel van de agioreserve, zodat de tegenprestatie volstrekt achter blijft bij 70% van het op de aandelen gestorte kapitaal.

6.13 Hoewel deze aandelen B aldus voldoen aan de turbodefinitie van het terugwerkende art. XV van de a.b.-wijzigingswet, vallen zij toch niet onder dat overgangsrecht, nu zij immers gered worden door de bij Nota van wijziging ingevoegde uitzondering voor agiobonusaandelen in de tweede volzin van het tweede lid van die overgangsbepaling. De tegenprestatie voor pakket A bedroeg immers wél meer dan 70% van het gemiddeld op dat pakket gestorte kapitaal. Op de peildatum 4 juni 1996 bezat de belanghebbende dus twee pakketten aandelen A en B waarop de terugwerkende kracht van het nieuwe regime niet van toepassing was; voor pakket A niet omdat meer dan 70% van het gestorte bedrag was opgeofferd, voor pakket B niet omdat de uitzondering voor agiobonusaandelen in het overgangsrecht van toepassing was.

6.14 Het overgangsrecht voorziet niet in de situatie waarin meer uitgiftes van agiobonusaandelen elkaar opvolgen. In die situatie is weliswaar op de eerste uitgifte van agiobonusaandelen (de terugwerkende kracht van) het overgangsrecht niet van toepassing vanwege de uitzondering voor agiobonussen, maar omdat deze agiobonusaandelen wel voldoen aan de turbodefinitie, zal op een volgende uitgifte van agiobonusaandelen het overgangsrecht wél van toepassing zijn voorzover deze nieuwe agiobonusaandelen zijn toe te rekenen aan die eerder uitgereikte agiobonusaandelen. Belanghebbendes pakket B voldoet, hoewel dat pakket zelf door de uitzondering voor agiobonusaandelen niet onder het overgangsrecht valt, aan de turbodefinitie van de eerste volzin van het boven geciteerde tweede lid van art. XV. Daarop volgende uitgiftes van agiobonusaandelen binnen de besmette periode (na 4 juni 1996) zijn derhalve, voorzover zij zijn toe te rekenen aan pakket B, naar de letterlijke tekst van art. XV van de wijzigingswet beoordeeld onmiskenbaar terugwerkend belast onder het nieuwe a.b.-regime per 1 januari 1997. Aldus heeft het Hof dan ook geoordeeld.

6.15 Zoals boven bleek, is tijdens de totstandkoming van (de terugwerkende kracht van) het overgangsrecht echter meermalen betoogd dat belasting volgens het nieuwe regime niet bedoeld is voor agiobonusaandelen, behoudens in het geval de vennootschap al "turbo" was voorafgaande aan de agiobonusuitgifte. Vast staat dat Holding niet was aan te merken als turbovennootschap in de door de wetgever bedoelde zin. Er is geen sprake van een vennootschap met een hoog nominaal gestort kapitaal die voor een relatief laag bedrag is aangekocht. Louter als gevolg van de in art. XV, tweede lid, van de a.b.-wijzigingswet opgenomen omschrijving van turbo-aandelen (minder dan 70% van het gestorte bedrag opgeofferd bij verkrijging) valt een (groot) deel van de latere agiobonusuitgiften van najaar 1996 onder de terugwerkende kracht van het nieuwe (belaste) regime. Juist vanwege het gevaar dat vennootschappen als Holding als gevolg van uitgifte van agiobonusaandelen in strijd met de bedoeling van de wetgever zouden worden aangemerkt als te bestrijden turbovennootschappen, is de uitzondering in de laatste volzin van art. XV, tweede lid, van de a.b.-wijzigingswet opgenomen. Naar de uitdrukkelijk uitgesproken bedoeling van de wetgever (zie 6.8 en 6.9) is de terugwerkende kracht van het nieuwe regime in casu niet van toepassing.

6.16 Grammaticale en teleologische interpretatie van art. XV van de a.b.-wijzigingswet spreken elkaar dus tegen. Er moet een keuze gemaakt worden. Ik meen op grond van de boven geciteerde wetsgeschiedenis dat gekozen moet worden voor de ratio van de regeling, die bedoeld is om vennootschappen als Holding buiten de terugwerkende kracht van het overgangsrecht te houden. Duidelijk is dat de wetgever domweg niet gedacht heeft aan opvolgende agiobonusuitgiften. Dat het geval van de belanghebbende niet significant sympathieker is dan dat van een turboconstructie, doet niet ter zake, nu de wetgever zich even zeer van oppompconstructies als van turboconstructies bewust was.

6.17 Aldus resteert de vraag hoe de twee litigieuze preferente agiobonusuitgiften van september en december 1996, gevolgd door resp. intrekking en verkoop aan beheerste vennootschappen fiscaal moeten worden gekwalificeerd onder het a.b.-regime van de Wet IB 1964 van vóór 1997.

7 De belastbaarheid van de intrekking/terugbetaling respectievelijk de verkoop onder het oude a.b.-regime van de Wet IB 1964

De eerste uitgifte, gevolgd door intrekking

7.1 De belanghebbende heeft bij de eerste uitgifte in september 1996 nominaal ƒ 2.500.000 preferente aandelen toegekend gekregen, ten laste van de agioreserve, waarvan de waarde in het economische verkeer eveneens ƒ 2.500.000 bedroeg. Deze aandelen zijn op dezelfde dag weer ingetrokken. Vanwege de rangorderegeling in art. 39, lid 1, Wet IB 1964 valt deze transactie niet onder het aanmerkelijk-belangregime indien het geen vervreemdingswinst, maar een uitdeling betreft, die onder art. 24 (inkomsten uit vermogen) valt. Nagegaan moet dus worden of de transactie onder de inkomsten uit vermogen ex art. 24 Wet Pro IB 1964 valt.

7.2 Blijkens art. 29, lid 1, Wet IB 1964 is de uitreiking van bonusaandelen ten laste van de (fiscaal erkende) agioreserve niet aan te merken als een belaste dividenduitkering.(23) Ten aanzien van de daarop gevolgde intrekking van en terugbetaling op de eerste tranche preferente bonusaandelen zijn twee standpunten mogelijk:

- de intrekking en terugbetaling is fiscaalrechtelijk aan te merken als inkoop van aandelen door Holding; alsdan moet onderscheiden worden tussen intrekking ter amortisatie (belast) en inkoop ter tijdelijke belegging (onbelast);

- de intrekking en terugbetaling moet worden aangemerkt als een terugbetaling van kapitaal in de zin van art. 29, lid 2, Wet IB.

7.3 Terugbetaling van kapitaal komt mijns inziens in casu niet aan de orde, nu niet in geschil is dat de ingetrokken aandelen eind 1996 zijn opgehouden te bestaan. Het ophouden te bestaan is een kenmerk van inkoop van aandelen (niet ter tijdelijke belegging), terwijl terugbetaling van kapitaal op aandelen veronderstelt dat die aandelen juist niet geamortiseerd worden. Van Vijfeijken(24) schrijft over de verhouding tussen inkoop van aandelen en terugbetaling van kapitaal:

'Het kapitaal dat op de ingekochte aandelen is gestort kan onbelast worden teruggegeven. De eisen die artikel 29, lid 2, Wet IB hiervoor stelt gelden niet, omdat bij de terugbetaling waarop dit artikel ziet, de aandelen in stand blijven, terwijl ingeval van inkoop de aandeelhouder zijn aandelen verliest.'

7.4 Nu de belanghebbende voor het Hof onweersproken heeft gesteld dat de aandelen nadat ze waren ingetrokken niet meer bestonden, en ook het Hof er kennelijk van uit gaat (r.o. 4.6) dat de eerste uitgifte-bonusaandelen geamortiseerd zijn, kan van een "gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort" in de zin van art. 29, lid 2, Wet IB 1964 mijns inziens geen sprake zijn. Kennelijk hebben de aandelen het vermogen van de belanghebbende volledig verlaten en zijn ze opgehouden te bestaan. Art. 29, lid 2, Wet IB 1964 is dan niet van toepassing. Het al dan niet verlaten van de aandelen van het vermogen van de aandeelhouder is mijns inziens ook van wezenlijk belang bij de beoordeling van de vraag of in de zin van art. 29, lid 2, "de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging (...) is verminderd." De tweede in art. 2:208, lid 1, BW genoemde wijze van kapitaalvermindering - intrekking van de aandelen - vooronderstelt mijns inziens het uit het vermogen van de aandeelhouder verdwijnen van die aandelen en het aldus niet meer "geplaatst" zijn van die aandelen. Bij terugbetaling van kapitaal op onveranderd "geplaatst" blijvende aandelen verlaten de aandelen het vermogen van de aandeelhouder juist niet. Hun nominale waarde wordt slechts verminderd. Belanghebbendes stelling, dat de twee in art. 2:208, lid 1, BW genoemde manieren van kapitaalvermindering ook voor de toepassing van het belastingrecht om het even zijn, acht ik dan ook onjuist in het licht van de tekst van art. 29, lid 2, Wet IB 1964, alsmede in het licht van de ratio van die bepaling. Bij terugbetaling van kapitaal blijven de aandelen in het vermogen van de belastingplichtige, zodat de a.b.-claim op deze aandelen blijft bestaan. De terugbetaling verlaagt de verkrijgingsprijs van de aandelen met het bedrag van de terugbetaling (zie HR 17 oktober 1984, nr. 22 368, BNB 1985/19, m.nt. Van Dijck). Dit is niet het geval bij intrekking. Het eerste onderdeel van het eerste principale middel faalt derhalve in zoverre.

7.5 Mijns inziens moet de intrekking en "terug"betaling die in casu heeft plaatsgevonden fiscaalrechtelijk gekwalificeerd worden als inkoop van aandelen Holding. Ik meen dat die kwalificatie gesteund wordt door HR 14 november 1956, nr. 12 894, BNB 1957/20, m.nt. A.J. van Soest, gewezen onder vigeur van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941. De belanghebbende hield nominaal ƒ 3.000 aandelen in een vennootschap (geen aanmerkelijk belang). De helft van de aandelen werd door de vennootschap ingekocht tegen een prijs van ƒ 12.000. U overwoog:

"dat de Raad van Beroep, die feitelijk vaststelde, dat de verkoop door belanghebbende van nominaal f 1500 aandelen der n.v. IJ aan deze naamloze vennootschap geen schijnhandeling was, er in de op die feitelijke vaststelling volgende overwegingen terecht van is uitgegaan, dat hetgeen bij verkoop van aandelen in een naamloze vennootschap, waarin de verkoper geen aanmerkelijk belang heeft, wordt verworven, ook voorzover de opbrengst meer bedraagt dan 100 pct. of meer dan hetgeen de verkoper er voor heeft betaald voor den verkoper niet als vrucht van die aandelen tot zijn inkomen kan worden gerekend;

dat de Raad dien regel echter ten onrechte mede toepasselijk heeft geoordeeld op het geval, waarin de aandelen niet aan een derde, doch aan de naamloze vennootschap, welke de aandelen uitgaf, zelf werden verkocht;

dat - afgezien van gevallen als die, waarin een naamloze vennootschap, wier aandelen ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijken wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen als voorbijgaande belegging verwerft - de verkoop aan een naamloze vennootschap van haar eigen aandelen een transactie is, welke, ook al is die verkoop reëel en zelfs al strekt deze niet met het oog op een voorgenomen kapitaalvermindering tot intrekking van de desbetreffende aandelen, economisch niet met den verkoop door den aandeelhouder van zijn aandelen aan een derde kan worden gelijkgesteld;

dat immers - afgezien van uitzonderingsgevallen als hierboven bedoeld - de plaats, welke dergelijke aandelen in het vermogen van de naamloze vennootschap innemen, een geheel andere is dan die, welke zij zouden hebben ingenomen in het vermogen van een anderen koper, en deze plaats, ook indien vervreemding in de toekomst niet is uitgesloten, in economisch opzicht niet verschilt van die van aandelen in portefeuille, welke de naamloze vennootschap te zijner tijd zal kunnen uitgeven;

dat dan ook in het algemeen zal moeten worden aangenomen, dat door een dergelijke transactie de naamloze vennootschap in vermogen achteruitgaat met een bedrag gelijk aan den voor de aandelen gegeven koopprijs, terwijl dit bedrag den aandeelhouder ten goede komt;

dat hieruit volgt, dat, voorzover dit bedrag het op de aandelen gestorte kapitaal te boven gaat, het ten opzichte van den aandeelhouder het karakter heeft van een uitdeling en als vrucht dier aandelen moet worden beschouwd; dat het in zover bij den aandeelhouder als opbrengst van roerend kapitaal op grond van art. 31 van Pro het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 moet worden belast;

dat echter voor belasting van het restant van den koopprijs geen reden bestaat;

dat weliswaar voor dat restant die koopprijs kan worden vergeleken met hetgeen bij een terugbetaling van kapitaal door den aandeelhouder wordt ontvangen, doch art. 32, lid 2, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 te dezen niet toepasselijk is, daar dit artikel uitsluitend ziet op de gehele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandelen is gestort in den zin van art. 41b van het Wetboek van Koophandel, waarbij, anders dan in de hierbedoelde gevallen, de aandeelhouder de aandelen, waarop de teruggave van het gestorte geschiedt, niet verliest, doch behoudt;

dat het bovenstaande leidt tot de conclusie, dat van hetgeen belanghebbende bij den inkoop van de onderhavige aandelen ontving f 12 000 - f 1500 of f 10 500 tot het inkomen behoort, daar blijkens de door den Raad van Beroep vastgestelde feiten een uitzonderingsgeval, als waarop hierboven werd gedoeld, zich hier niet voordoet;"

7.6 Uit het arrest volgt dat inkoop ter tijdelijke belegging fiscaal gelijk staat aan vervreemding aan een derde en dat inkoop niet ter tijdelijke belegging gelijk gesteld moet worden met amortisatie van die aandelen. Uitdrukkelijk wordt geen onderscheid gemaakt tussen aandelen die civielrechtelijk geamortiseerd worden en aandelen die bestemd worden om later eventueel opnieuw te worden geplaatst. Uitdrukkelijk wordt ook overwogen dat geen sprake is van terugbetaling van kapitaal, nu de aandeelhouder bij teruggave van kapitaal de desbetreffende aandelen behoudt. Inkoop van aandelen leidt dus tot inkomsten uit vermogen (opbrengst van aandelen).(25) Onder de Wet IB 1964 is dat uitgangspunt door de wetgever overgenomen.(26) Bij inkoop van aandelen is sprake van een belast dividend (winstverschuiving van vennootschap naar aandeelhouder) voor zover meer wordt uitgekeerd dan het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal.(27)

7.7 Nu het Hof heeft vastgesteld dat de preferente bonusaandelen van de eerste uitgifte definitief zijn ingetrokken en zij definitief verdwenen zijn uit het vermogen van de belanghebbende, is in casu fiscaalrechtelijk sprake van inkoop van eigen aandelen. Of de inkoop geschiedde ter tijdelijke belegging is afhankelijk van de functie die de aandelen innemen in het vermogen van de vennootschap.(28) Geschiedt de inkoop met het oog op het financiële belang van de aandeelhouder, dan neemt het risicodragende vermogen van de vennootschap met het inkoopbedrag af en dient belastingheffing plaats te vinden over deze vermogensverschuiving. Geschiedt de inkoop met het oog op vennootschappelijke belangen en zijn de ingekochte aandelen makkelijk herplaatsbaar bij derden, waartoe ook het voornemen bestaat, dan blijft het risicodragende vermogen van de vennootschap in stand en is geen sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder, zodat art. 24 Wet Pro IB 1964 niet van toepassing is. Nu de belanghebbende onbestreden heeft gesteld dat 'door de intrekking van de bij de eerste emissie uitgereikte preferente aandelen (...) die aandelen [zijn] verdwenen'(29) en het Hof onbestreden heeft vastgesteld dat de intrekking definitief is geworden, moet er in cassatie vanuit gegaan worden dat de ingetrokken aandelen geen functie, laat staan een risicodragende, vervulden in het vermogen van Holding en wezenlijk geamortiseerd waren dan wel zich in portefeuille bevonden.

7.8 Belast als inkomsten uit vermogen ex art. 24 Wet Pro IB 1964 is dus het verschil tussen de inkoopprijs en het gemiddeld op de ingekochte aandelen gestorte kapitaal. Het gemiddeld gestorte kapitaal moet worden bepaald per soort aandelen, zodat in casu alleen de preferente aandelen in de beschouwing betrokken moeten worden. De inkoopprijs bedraagt ƒ 2.500.000, terwijl ook het gemiddelde op de aandelen (ten laste van de agioreserve) gestorte kapitaal ƒ 2.500.000 bedraagt. Per saldo resulteren aldus geen belaste inkomsten uit vermogen.

7.9 Nu met de kwalificatie inkomsten uit vermogen (dividend) ex art. 24 ingevolge Pro de rangorderegeling van art. 39, lid 1, Wet IB 1964 toepasselijkheid van het aanmerkelijk-belangregime uitgesloten is, kan - bij gebreke van een vervreemding in de zin van dat regime - evenmin winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen worden. Dit kan anders zijn indien de inkoopprijs lager is dan de waarde in het economische verkeer van de ingekochte aandelen en er door de onzakelijkheid van de prijs reserves verschuiven naar andere aandeelhouders. (30) In casu is echter door het Hof vastgesteld dat de inkoopprijs gelijk is aan de waarde in het economische verkeer terwijl bovendien de belanghebbende uiteindelijk enig aandeelhouder is. Voor heffing op basis van art. 39 (in het bijzonder lid 5) Wet IB 1964 is dan geen plaats.

7.10 De eerste uitgifte en de daarop volgende intrekking leiden mijns inziens dus niet tot inkomstenbelastingheffing bij de belanghebbende. Het tweede onderdeel van het eerste principale middel slaagt daarom. Het derde onderdeel behoeft alsdan geen behandeling.

De tweede uitgifte, gevolgd door verkoop aan E en C

7.11 Ook voor wat betreft de tweede uitgifte, gevolgd door verkoop van de verkregen preferente bonusaandelen aan E en C, geldt de conclusie van onderdeel 6 dat de terugwerkende kracht van art. XV van de Wet tot wijziging van het a.b.-regime zich er niet toe uitstrekt, zodat ook deze uitgifte/verkoop beoordeeld moet worden naar het oude recht van vóór 1997.

7.12 Het Hof heeft op mijns inziens juiste gronden geoordeeld dat de bij de tweede uitgifte verkregen preferente aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang. In cassatie wordt dit oordeel niet bestreden. Nu voor het overige sprake is van een vervreemding aan een (weliswaar gelieerde) derde, is de vervreemdingswinst belast op grond van art. 39 Wet Pro IB 1964. Dit vervreemdingsvoordeel moet op grond van de leden 4 en 6 van die bepaling gesteld worden op het volledige bedrag van de koopprijzen van in totaal ƒ 1.000.000, belast naar het bijzondere tarief van art. 57a Wet IB 1964 ad 20%.

Resultaat

7.13 Aldus kom ik tot de conclusie dat het voordeel bij eerste uitgifte/intrekking onbelast is en het voordeel bij tweede uitgifte/verkoop belast is naar 20%. De Staatssecretaris heeft echter gesteld dat, en het Hof heeft mijns inziens (zie onderdeel 5) onvoldoende onderzocht of, de belanghebbende en "zijn" vennootschappen andere rechtshandelingen op het oog hadden dan de door hen civielrechtelijk gepresenteerde, c.q. of de belanghebbende de volstrekt overwegende bedoeling had belastingheffing te verijdelen en met zijn daartoe strekkende handelingen in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet IB 1964 zoals die luidde vóór 1997. Indien één van die stellingen juist bevonden wordt, kan een andere belastbare grondslag dan wel een ander toepasselijk tarief resulteren dan door het Hof aangenomen en eveneens anders dan door hierboven mij aangenomen. Mijns inziens moet daarom verwezen worden naar de feitenrechter.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging beide beroepen gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak voor feitelijk onderzoek te verwijzen naar een ander Gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Arnhem 15 mei 2003, nr. 00/02106, NTFR 2003/1333.

2 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), Stb. 1996, 652.

3 Handelingen II 1997/98, blz. 71-5315.

4 Dat deze stelling in feitelijke instantie is betrokken, blijkt mijns inziens uit de bewoordingen van de onderdelen 13.1 en 13.2 van de conclusie van dupliek van de Inspecteur voor het Hof

5 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), Stb. 1996, 652.

6 Zie I.J.F.A. van Vijfeijken, Inkomsten uit aandelen, Deventer: FED 1994, blz. 90 e.v..

7 Zie HR 18 oktober 1995, nr. 30 643, BNB 1996/189, m.nt. J.C.K.W. Bartel (turbo-arrest).

8 Zie de vorige voetnoot.

9 HR 10 maart 1993, nr. 28 508, BNB 1993/237, m.nt. J.C.K.W. Bartel.

10 Herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 1.

11 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), Stb. 1996, 652.

12 Zie bijvoorbeeld HR 27 december 1967, nr. 15 772, BNB 1968/80, m.nt. H.J. Hofstra, HR 24 september 1980, nr. 19 435, BNB 1980/331 en HR 24 september 1980, nr. 19 552, na concl. A-G Van Soest, BNB 1980/332, m.nt. H.J. Hofstra. Zie ook I.J.F.A. van Vijfeijken, a.w., blz. 80-82 en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling, Deventer: FED 1995, blz. 39-44.

13 Zie onder meer HR 11 juli 1990, nr. 25 579, na concl. A-G Van Soest, BNB 1990/290, m.nt. D. Juch, en HR 11 juli 1990, nr. 26 306, na concl. A-G Van Soest, BNB 1990/293, m.nt. D. Juch. Zie ook I.J.F.A. van Vijfeijken, a.w., blz. 82 e.v. en J.E.A.M. van Dijck, a.w., blz. 44-47.

14 Zie onder meer HR 7 juni 1972, nr. 16 800, BNB 1972/227, m.nt. Van Dijck, HR 11 juni 1984, nr. 22 298, BNB 1984/270 en HR 17 oktober 1990, nr. 26 756, BNB 1990/335, na verwijzing HR 18 maart 1992, nr. 28186, BNB 1992/188. Zie ook H.E.M. Dijstelbloem, De minimumregel van artikel 39, lid 4, laatste zin IB, MBB 1974/1 en P.H.J. Essers, Uitreiking van agiobonusaandelen, gevolgd door een kapitaalterugbetaling: een nieuw lek in de aanmerkelijk-belangregeling, WFR 1985/506.

15 MvT, Kamerstukken II 1996/96, 24 761, nr. 3, blz. 2.

16 Idem, blz. 4.

17 Idem, blz. 7.

18 Idem, blz. 102-104.

19 Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 15-17.

20 P. Kavelaars, 'Turboreparatie', WFR 1996/1026.

21 Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 8, blz. 10.

22 Idem, blz. 25-26.

23 Zie de MvA bij de Wet IB 1964, Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19, blz. 47.

24 Van Vijfeijken, a.w., blz. 58.

25 Vgl. ook A.J. van Soest in zijn noot in BNB 1957/20 en H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, Deventer: Kluwer 1992, blz. 20-23. Ook hetgeen meer dan het op de aandelen gestorte kapitaal wordt betaald bij inkoop van aandelen behorende tot een aanmerkelijk belang valt onder inkomsten uit vermogen, zie HR 4 februari 1959, nr. 13 726, BNB 1959/107, m.nt. P. den Boer.

26 Nota van Wijziging bij de Wet IB 1964, Kamerstukken II 1959/60, 5380, nr. 10, blz. 7 rk.

27 Zie ook Van Arendonk, a.w., blz. 188-189.

28 Zie Van Arendonk, a.w., blz. 191-196.

29 Proces-verbaal van de zitting, blz. 4.

30 HR 21 september 1988, nr. 24 810, na concl. A-G Van Soest, BNB 1988/308, m.nt. Van Dijck en HR 19 mei 1993, nr. 28 768, BNB 1993/231, met noot Van Dijck. Vgl. T. Blokland, a.w., blz. 109. Zie ook de conclusie van mijn ambtsgenoot Groeneveld voor HR 18 juni 2004, nr. 38 601, BNB 2004/311, met noot I.J.F.A. van Vijfeijken.

Overgangsrecht en fiscale kwalificatie van preferente aandelenuitgiften en intrekkingen in aanmerkelijkbelangregime

Conclusie