Conclusie
C05/005HR
mr. Keus
Zitting 18 november 2005
Conclusie inzake:
de gemeente Amsterdam
(hierna: de gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een op kosten van de gemeente ingeschakelde deskundige recht op honorarium heeft, wanneer zijn werkzaamheden niet tot het beoogde resultaat (een gezamenlijk rapport van deze deskundige en twee andere deskundigen) hebben geleid.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De onderhavige procedure tussen de gemeente en [verweerster] houdt verband met twee andere procedures die betrekking hebben op de herziening van de erfpachtcanon voor een aantal percelen aan de [a-straat] in [plaats]. Die andere procedures zijn c.q. worden gevoerd tussen de gemeente als eigenares en Ahold Vastgoed BV (rolnummer H. 98.1558) respectievelijk Simon de Wit BV (rolnummer H. 98.1557) als erfpachtsters. In die procedures heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld(2) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente de erfpachtsters houdt aan de taxatie door drie eenzijdig, buiten hen om, door de gemeente benoemde deskundigen, en dat de erfpachtsters alsnog de gelegenheid zullen moeten krijgen om een deskundige aan te wijzen, die samen met de door de gemeente aangewezen deskundige en een door deze beiden aan te wijzen derde deskundige een nieuw advies zal moeten uitbrengen, een en ander op kosten van de gemeente.
1.2 [Verweerster] is door Ahold en Simon de Wit aangewezen om samen met de door de gemeente aangewezen deskundige en een door hen beiden aangewezen derde deskundige een advies uit te brengen als in de hiervoor bedoelde vonnissen van de rechtbank Amsterdam bedoeld. Over de inhoud van dit uit te brengen advies zijn de drie deskundigen het niet eens kunnen worden. De door de gemeente aangewezen deskundige, [betrokkene 1], en de derde deskundige, [betrokkene 2], hebben hierop hun opdracht teruggegeven en geen honorarium bij de gemeente in rekening gebracht. [Verweerster] heeft harerzijds echter wel taxatierapporten met betrekking tot de betreffende percelen uitgebracht en de gemeente een honorarium van f. 8.925,- in rekening gebracht. De gemeente heeft geweigerd de desbetreffende nota te voldoen. [Verweerster] heeft de gemeente hierop voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, gedagvaard en veroordeling van de gemeente tot betaling van haar nota, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd.
1.3 Bij vonnis van 26 november 2002 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerster] goeddeels toegewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de aard van de werkzaamheden van een taxateur, hoezeer ook de opdracht is om tot een eensluidende taxatie te komen, zich niet verdraagt met het door de gemeente verdedigde standpunt dat het aannemen van een dergelijke opdracht tot een resultaatsverbintenis leidt. Naar het oordeel van de kantonrechter dient een taxateur zich op grond van een dergelijke opdracht in te spannen om tot een gezamenlijk rapport te komen, maar heeft het feit dat hij daarin (nog) niet is geslaagd, niet tot gevolg dat hij geen aanspraak heeft op een overigens passende vergoeding voor de reeds door hem verrichte inspanningen. De kantonrechter overwoog dat, nu niet ten verwere is aangevoerd dat [verweerster] ontijdig zou hebben gedeclareerd en ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die tot gevolg zouden moeten hebben dat [verweerster] haar tot dan toe verrichte werkzaamheden nog niet zou mogen declareren, de vordering van [verweerster] dient te worden toegewezen. De gemeente heeft van dit oordeel van de kantonrechter hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld.
1.4 Bij arrest van 23 september 2004 heeft het hof geoordeeld dat er slechts dan geen aanleiding zou zijn [verweerster] ten laste van de gemeente de door haar gevorderde vergoeding van werkzaamheden toe te kennen, indien [verweerster] zich zonder goede grond aan de beraadslaging met haar mededeskundigen teneinde tot een gezamenlijk advies te komen zou hebben onttrokken, dan wel anderszins de totstandkoming van een dergelijk advies zou hebben gefrustreerd of belemmerd, aangezien het in dat geval onredelijk zou zijn niettemin honorering van werkzaamheden te verlangen. Volgens het hof is niet gebleken dat een dergelijke situatie zich hier zou hebben voorgedaan, terwijl de gemeente - die slechts in algemene termen heeft aangevoerd dat [verweerster] zich niet voldoende heeft ingespannen en onvoldoende constructief overleg met haar mededeskundigen heeft gevoerd, hetgeen [verweerster] gemotiveerd heeft betwist - daartoe ook geen voldoende concrete, ter zake dienende feiten heeft gesteld (rov. 3.3).
1.5 Met betrekking tot de stelling van de gemeente in hoger beroep dat [verweerster] zich ook daarom niet behoorlijk van haar taak heeft gekweten, omdat de door haar ingezonden taxatierapporten fouten bevatten en slechts in beperkte mate als taxatie zijn aan te merken, heeft het hof geoordeeld dat, daargelaten dat [verweerster] een en ander gemotiveerd heeft betwist, de inhoud van deze rapporten buiten beschouwing kan blijven, omdat [verweerster] het uitbrengen daarvan ook achterwege had kunnen laten, nu om een gezamenlijk advies en niet om een advies van alleen haar zijde was verzocht.
1.6 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(3). In cassatie wordt in het bijzonder geklaagd over het feit dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat er sprake was van een inspanningsverbintenis in plaats van een resultaatsverbintenis. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De gemeente heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht. Het betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd door aan te nemen dat de opdracht aan [verweerster] tot een inspanningsverbintenis in plaats van een resultaatsverbintenis leidt. Onderdeel 2 bevat een rechtsklacht. Het richt zich, uitgaande van de gelding van een inspanningsverbintenis, tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] slechts dan geen recht op vergoeding zou hebben, indien zij de totstandkoming van het gezamenlijke advies zou hebben gefrustreerd of belemmerd en dat in dat licht de inhoud van de door [verweerster] ingezonden rapporten bij de beoordeling van haar aanspraak op honorarium buiten beschouwing kan blijven. Onderdeel 3, dat (anders dan onderdeel 2) ervan uitgaat dat [verweerster] slechts dan geen recht op vergoeding zou hebben indien zij zich aan de beraadslaging met de beide andere deskundigen zou hebben onttrokken dan wel de totstandkoming van het gezamenlijke advies anderszins zou hebben gefrustreerd of belemmerd, richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de inhoud van de door [verweerster] eenzijdig opgestelde rapporten buiten beschouwing kan blijven en dat een ter zake door de gemeente gedaan bewijsaanbod kan worden gepasseerd.
Inleiding
2.2 Het cassatiemiddel raakt in zijn verschillende onderdelen het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen. Wanneer van een inspannings- dan wel een resultaatsverbintenis sprake is, hangt af van factoren als de aard van de overeenkomst, de bedoeling van partijen, verkeersopvattingen en redelijkheid en billijkheid. In de literatuur wordt dan ook aangenomen dat het niet mogelijk is en bovendien onwenselijk zou zijn om contracten strikt te categoriseren, al naar gelang zij inspannings- dan wel resultaatsverbintenissen doen ontstaan(4). Zo waarschuwt Hartkamp voor een mechanische hantering van een onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen en stelt hij dat door uitleg van de wet of de overeenkomst dient te worden vastgesteld, of en in hoeverre de verbintenis tot een resultaat of slechts tot inspanning verplicht(5).
2.3 De kantonrechter heeft de tussen partijen(6) tot stand gekomen overeenkomst in het door het hof bekrachtigde vonnis als (overeenkomst van) opdracht gekwalificeerd(7). Ook ten aanzien van de overeenkomst van opdracht valt niet in het algemeen te zeggen of zij tot een resultaats- dan wel een inspanningsverplichting van de opdrachtnemer aanleiding geeft. In de toelichting Meijers op het huidige art. 7:405 BW Pro (over de verschuldigdheid van loon) wordt daarover opgemerkt:
"Niet zelden zal slechts dan loon verschuldigd zijn, indien de arbeid van de opdrachtnemer tot het beoogde resultaat heeft geleid. Zo zal aan de makelaar en de commissionair in het algemeen slechts provisie moeten worden betaald, wanneer de beoogde transactie doorgang vindt. Als algemene regel voor de opdracht kan dit echter niet worden gesteld. De medicus en de advocaat hebben recht op loon, ook indien de patiënt sterft of het proces wordt verloren. Of loon verschuldigd is indien geen resultaat wordt bereikt, hangt af van de inhoud en de strekking van de overeenkomst, en voorts van het gebruik."(8)
2.4 De overeenkomst van opdracht kan al dan niet tegen loon zijn. Loon is ingevolge de aanvullendrechtelijke(9) regeling van art. 7:405 lid 1 BW Pro verschuldigd, indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan. Partijen kunnen omtrent de verschuldigdheid van loon uitdrukkelijk of stilzwijgend (anders) overeenkomen(10).
2.5 Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon (art. 7:411 lid 1 BW Pro). Bij de bepaling daarvan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. De opdrachtnemer heeft in een dergelijk geval slechts aanspraak op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht (art. 7:411 lid 2 BW Pro).
In de memorie van toelichting op art. 7.7.1.14 van het regeringsontwerp (het uiteindelijke art. 7:411 BW Pro) is opgemerkt dat de hoofdregel is te vinden in lid 1 en dat die hoofdregel inhoudt dat de opdrachtnemer bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon(11). De rechter dient bij de bepaling daarvan rekening te houden met de drie omstandigheden, genoemd in de tweede volzin van lid 1: de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. In lid 2 is als uitzondering bepaald dat, indien het voortijdige einde van de overeenkomst van opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever, de opdrachtnemer het volle loon kan worden toegekend, indien dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is(12).
De bepaling is van aanvullend recht, zij het dat daarvan niet kan worden afgeweken ten nadele van de opdrachtgever die een natuurlijk persoon is en de opdracht, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft verstrekt (art. 7:413 lid 2 BW Pro jo art. 408 lid 3 BW Pro). Omdat de bepaling mede geldt voor het geval dat de verschuldigdheid van loon van het volbrengen van de opdracht afhankelijk is gesteld, zal echter niet louter op grond van een tot dit laatste strekkend beding (zelfs niet als dit de vorm heeft van een "no cure no pay"-beding) kunnen worden aangenomen dat zij toepassing mist(13).
2.6 De regeling van art. 7:411 BW Pro verdient ook in de onderhavige zaak enige aandacht, omdat er zowel in de motivering van het vonnis van de kantonrechter als in die van het bestreden arrest elementen zijn, die daaraan doen denken. De kantonrechter heeft (op p. 2, laatste tekstblok, van zijn vonnis) kennelijk op een (nog) niet voltooide opdracht gedoeld, waar hij heeft geconstateerd dat [verweerster] zich ervoor had in te spannen tot een gezamenlijk rapport te komen, maar "dat hij ([verweerster]; LK) daarin (nog) niet is geslaagd". Voorts heeft de kantonrechter gesproken van een "aanspraak (...) op een overigens passende vergoeding voor de door hem tot dat moment verrichte inspanningen" (vergelijk art. 7:411 lid 1 BW Pro: "(...) wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden (...)"). Ook het hof heeft benadrukt "dat [verweerster] werkzaamheden heeft verricht teneinde tezamen met zijn mededeskundigen tot het verzochte advies te komen, ook al zijn zij het over de inhoud daarvan niet eens geworden" (rov. 3.2). Opmerkelijk is vervolgens de wending in rov. 3.3, waarin het hof niet heeft overwogen dat [verweerster] op grond van de overeenkomst in geval van (kort gezegd) obstructie geen recht op honorarium zou hebben, maar dat "het in dat geval onredelijk zou zijn niettemin honorering van werkzaamheden te verlangen". Die wending doet denken aan het recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon van art. 7:411 lid 1 BW Pro dan wel het criterium van art. 7:411 lid 2 BW Pro, volgens hetwelk de opdrachtnemer, ondanks de voortijdige beëindiging van de overeenkomst, recht heeft op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
2.7 Toepassing van art. 7:411 BW Pro vooronderstelt dat de overeenkomst van opdracht is geëindigd, voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken. Alhoewel in dat verband van betekenis zou kunnen zijn dat de beide andere deskundigen de opdracht hebben "teruggegeven", heeft noch de kantonrechter, noch het hof vastgesteld dat de overeenkomst van opdracht is geëindigd. De kantonrechter heeft daarentegen op p. 3, eerste tekstblok, van zijn vonnis uitdrukkelijk overwogen dat zijn oordeel "niet in de weg staat aan een mogelijke gehoudenheid van [verweerster] om de hem opgedragen taak alsnog voort te zetten". Dat de overeenkomst met het teruggeven van de opdracht door de beide andere deskundigen niet is geëindigd, was intussen ook het expliciete standpunt van [verweerster] (zie reeds de inleidende dagvaarding onder 5: "(...) laat onverlet dat eiseres in alle redelijkheid de opdracht van de Rechtbank om een nieuw advies uit te brengen, zo heeft mogen opvatten dat deze opdracht niet automatisch zou eindigen wanneer de andere twee deskundigen hun opdracht zouden teruggeven."); overigens heeft [verweerster] zich in de feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat zij de haar verleende opdracht wel degelijk heeft volbracht (zie bijvoorbeeld de conclusie van repliek onder 19: "[verweerster] heeft op correcte wijze uitvoering gegeven aan de opdracht (...)."), hetgeen eveneens de in art. 7:411 BW Pro bedoelde situatie van het einde van de overeenkomst vóórdat de opdracht is volbracht, uitsluit. Ook de gemeente heeft zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt gesteld dat de overeenkomst is geëindigd. Weliswaar is er, in de opvatting van de gemeente, sprake van een tekortkoming op grond waarvan de gemeente de overeenkomst zou kunnen ontbinden, maar "(d)e gemeente is thans nog niet tot ontbinding overgegaan", omdat "(e)r (...) nog een kans (bestaat) dat deskundigen hun resultaatsverbintenis alsnog nakomen" (conclusie van antwoord onder 13).
2.8 Als niettemin een voortijdig einde van de overeenkomst van opdracht zou moeten worden aangenomen en de zaak met toepassing van art. 7:411 BW Pro zou moeten worden beslist, zou mijns inziens allereerst aan de orde moeten komen of het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen; slechts in dat geval immers zou de opdrachtnemer op het volle loon recht hebben, indien zulks, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Uit de overwegingen van het hof, dat de volle, door [verweerster] gevorderde vergoeding van werkzaamheden toewijsbaar heeft geacht, vloeit mijns inziens niet voort dat het (mogelijk aan te nemen) einde van de overeenkomst aan de gemeente is toe te rekenen. In rov. 3.3 heeft het hof immers geoordeeld dat "(g)elet op de inhoud van de gedingstukken (...) het niet totstandkomen van een gezamenlijk advies veeleer (lijkt) terug te voeren op een verschil in visie tussen de deskundigen ten aanzien van de aan hen voorgelegde vragen".
Evenmin blijkt uit het bestreden arrest dat het hof het voordeel van de gemeente van de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden bij zijn oordeel heeft betrokken, zoals op grond van de tweede volzin van art. 7:411 lid 1 BW Pro is vereist in het geval dat de opdrachtnemer op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon recht heeft. Het hof heeft in dat verband zelfs niet relevant geacht of de door [verweerster] ingezonden taxatierapporten fouten bevatten en of zij, zoals de gemeente had gesteld, slechts in beperkte mate als taxatie zijn aan te merken (rov. 3.4).
Bespreking van de onderdelen
2.9 Onderdeel 1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat er slechts dan geen aanleiding zou zijn om [verweerster] ten last van de gemeente de door haar gevorderde vergoeding van werkzaamheden toe te kennen, indien [verweerster] zich zonder goede grond aan de beraadslaging met haar mededeskundigen teneinde tot een gezamenlijk advies te komen zou hebben onttrokken, dan wel anderszins de totstandkoming van een dergelijk advies zou hebben gefrustreerd of belemmerd. Het onderdeel betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, als zijn oordeel hierop zou berusten dat een opdracht tot gezamenlijke herziening van de erfpachtcanons zoals aan [verweerster] en de twee andere deskundigen verstrekt, per definitie slechts tot een inspanningsverbintenis en niet tot een resultaatsverbintenis voor de deskundigen kan leiden. Voor het geval dat het bestreden oordeel niet op die (onjuiste) rechtsopvatting berust, betoogt het onderdeel dat het hof zijn oordeel in rov. 3.3 onvoldoende heeft gemotiveerd door niet te responderen op de in het onderdeel met vindplaatsen vermelde stellingen van de gemeente, waaruit zou volgen dat in casu uit de opdracht tot (gezamenlijke) herziening van de erfpachtcanons een resultaatsverbintenis voor de deskundigen voortvloeit.
2.10 Bij de behandeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof zich niet expliciet over het karakter van de voor [verweerster] uit de haar verstrekte opdracht voortvloeiende verbintenis heeft uitgelaten. Een expliciete uitlating over dat karakter lees ik wel in het door het hof bevestigde vonnis van de kantonrechter, die, overwegende dat een taxateur nu eenmaal is gehouden "naar beste weten zijn werkzaamheden te verrichten" en dat "van hem (...) niet (kan) worden gevergd dat hij in strijd met die verplichting handelt om aan zijn opdracht te voldoen", oordeelde "dat de aard van de werkzaamheden van een taxateur, hoezeer ook de opdracht is om tot een eensluidende taxatie te komen, zich niet verdraagt met het standpunt dat het aannemen van een dergelijke opdracht tot een resultaatsverbintenis leidt". In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof zich van dit oordeel van de kantonrechter heeft gedistantieerd. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de eerste grief van de gemeente specifiek tegen het geciteerde oordeel van de kantonrechter was gericht en dat het hof, de grieven van de gemeente gezamenlijk behandelend, ook die eerste grief heeft verworpen.
Bij die stand van zaken deel ik de aan het onderdeel ten grondslag gelegde veronderstelling dat het hof kennelijk is uitgegaan van de rechtsopvatting dat een opdracht zoals in casu aan de deskundigen is verstrekt, vanwege de daartegen uit "de aard van de werkzaamheden van een taxateur" voortvloeiende bezwaren, nimmer tot een resultaatsverbintenis voor de deskundigen kan leiden. Naar mijn mening is die rechtsopvatting onjuist. Ik zie niet in waarom een deskundige die, zoals in het onderhavige geval, met twee andere op hetzelfde gebied geverseerde deskundigen bij wege van bindend advies nieuwe erfpachtcanons moet vaststellen, niet anders dan in strijd met zijn verplichting om zijn werkzaamheden naar beste weten te verrichten zou kunnen handelen, indien binnen de (wat ik nu maar zal aanduiden als) bindend-adviescommissie niet aanstonds overeenstemming over het uit te brengen advies bestaat. Aan de opzet van een commissie van drie deskundigen (die overigens worden benoemd volgens een procédé dat een gelijke invloed van elk van de bij de procedure betrokken partijen moet waarborgen, hetgeen een mogelijk uiteenlopende inbreng van de verschillende deskundigen veronderstelt) is immers eigen dat het uiteindelijke, gezamenlijke advies weliswaar op de opvattingen van de deskundigen moet steunen, maar niet noodzakelijkerwijs met de individuele opvattingen van elk van de betrokken deskundigen behoeft overeen te stemmen en evengoed een grootste gemene deler, een gemiddelde van die opvattingen of zelfs de opvatting van een meerderheid binnen die commissie kan reflecteren. Dat de verschillende deskundigen daarbij, naar beste weten handelend, zullen trachten hun respectieve opvattingen zoveel mogelijk bij de mededeskundigen ingang te doen vinden, spreekt vanzelf, maar sluit concessies ten behoeve van het uiteindelijke advies allerminst uit. Overigens kan men zich voorstellen dat een deskundige die zich, zonder zijn professionele geweten geweld aan te doen, niet met een bepaald compromis binnen de commissie kan verenigen, daaraan als consequentie verbindt dat hij zijn opdracht teruggeeft. Ik zie echter niet in waarom dit reden zou moeten zijn de verbintenis van de deskundige principieel het karakter van resultaatsverbintenis te ontzeggen. De deskundige weet waarvoor hij wordt gevraagd, wat partijen van de te benoemen deskundigen verlangen en wellicht zelfs met wie hij zijn werkzaamheden zal moeten uitoefenen; het valt niet in te zien waarom zelfs in beginsel niet van de deskundige zou mogen worden verlangd dat hij, alvorens de opdracht te aanvaarden, zich van het risico van een dergelijk terugtreden rekenschap geeft en dat risico vervolgens in de relatie tot zijn opdrachtgever(s) draagt.
2.11 Voor het geval dat het hof van een andere rechtsopvatting zou zijn uitgegaan en niet principieel zou hebben uitgesloten dat met betrekking tot een opdracht als de onderhavige op de ingeschakelde taxateurs een resultaatsverbintenis rust, klaagt onderdeel 1 over de motivering van de in de rov. 3.3 en 3.4 vervatte oordelen. Daartoe voert het onderdeel aan dat de gemeente zich ter adstructie van haar standpunt van een viertal argumenten heeft bediend, waarop het hof niet naar behoren zou hebben gerespondeerd. Het onderdeel wijst erop dat de gemeente zich heeft beroepen op (a) de art. 6 leden Pro 2 en 3 van de Algemeene bepalingen voor voortdurende erfpacht van 8 december 1915 (hierna: AB 1915); (b) de bijzonderheden van het Amsterdamse erfpachtstelsel, waarin aan losse adviezen van elk der deskundigen geen enkele waarde toekomt en dat voorts op een spoedige gezamenlijke beslissing van de drie deskundigen is gericht; (c) de onaannemelijkheid dat de opdracht zou toelaten dat, wanneer de deskundigen het niet eens kunnen worden, steeds maar weer nieuwe deskundigen moeten worden benoemd en betaald, zonder dat een rapport tot stand komt op basis waarvan de erfpachtcanon kan worden herzien; en (d) de aard van de door de deskundigen te verrichten werkzaamheden.
Ik meen dat de motiveringsklacht feitelijke grondslag mist. Het hof, dat zich zelfs niet uitdrukkelijk voor de kennelijk aangenomen inspanningsverbintenis heeft uitgesproken, heeft zijn beslissing dienaangaande in het geheel niet gemotiveerd. Daaruit moet mijns inziens worden afgeleid dat het hof, uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting, een resultaatsverbintenis bij voorbaat uitgesloten (en de noodzaak van een tot motivering nopende keuze daarom in het geheel niet aanwezig) heeft geacht.
Zou dit echter anders zijn, dan meen ik dat de motiveringsklacht slaagt. Aan de door de gemeente aangevoerde omstandigheden (de tekst van de AB 1915, de context van het Amsterdamse erfpachtstelsel, de aard van de door de deskundigen te verrichten werkzaamheden en de onaannemelijkheid van de gevolgen van de door de gemeente bestreden opvatting) kan niet bij voorbaat iedere betekenis bij de uitleg van de aan de deskundigen verstrekte opdracht en van de uit de aanvaarding daarvan voor de deskundigen voortvloeiende verplichtingen worden ontzegd. Door daaraan niettemin zonder enige motivering voorbij te gaan, zou het hof, indien het van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang hebben geboden. Bij dat laatste teken ik aan dat het hof in dat geval ook het beroep op de AB 1915 niet naar behoren zou hebben besproken. Met de overweging aan het slot van rov. 3.4 dat art. 6 lid 3 van Pro de AB 1915 niet aan honorering van [verweerster] in de weg staat, is immers nog niet verklaard waarom die bepaling niet op een op de deskundigen rustende resultaatsverbintenis zou wijzen.
2.12 Onderdeel 2, dat ervan uitgaat dat het hof terecht een inspanningsverplichting heeft aangenomen, betoogt dat het hof in dat geval een onjuist criterium heeft gehanteerd door te oordelen dat er slechts dan geen aanleiding kan zijn [verweerster] de door haar gevorderde vergoeding ten laste van de gemeente toe te kennen, indien zij zich zonder goede grond aan de beraadslaging met haar mededeskundigen zou hebben onttrokken dan wel anderszins de totstandkoming van een dergelijk advies zou hebben gefrustreerd of belemmerd. Volgens het onderdeel is (bij gelding van een inspanningsverbintenis) voor het bestaan van een aanspraak op honorarium beslissend of [verweerster] die verbintenis met een, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, redelijke mate van zorg is nagekomen. In het licht van dit laatste criterium klaagt het onderdeel voorts over de beslissing van het hof in de eerste twee(14) volzinnen van rov. 3.4 dat de inhoud van de door [verweerster] ingezonden taxatierapporten bij de beoordeling van haar aanspraak op honorarium buiten beschouwing kan blijven, omdat [verweerster] het uitbrengen van die rapporten achterwege had kunnen laten, nu een gezamenlijk advies van haar en haar mededeskundigen was gevraagd. Volgens het onderdeel kunnen de uitgebrachte taxatierapporten immers wel degelijk inzicht bieden in de vraag of [verweerster] bij de uitvoering van de (in de veronderstelling van het onderdeel) op haar rustende inspanningsverplichting een redelijke mate van zorg heeft betracht.
2.13 Naar mijn mening klaagt het onderdeel terecht dat, ook als een inspanningsverbintenis moet worden aangenomen, niet zonder meer zou volstaan dat [verweerster] zich niet zonder goede grond aan de beraadslaging met haar mededeskundigen zou hebben onttrokken dan wel de totstandkoming van een gezamenlijk advies niet anderszins zou hebben gefrustreerd of belemmerd. Naast een negatieve component (een verplichting zich te onthouden van obstructie), zou de op [verweerster] rustende verbintenis dan ook een meer positieve component hebben gehad: van [verweerster] had dan mogen worden verlangd dat zij zich positief zou inspannen en haar inspanningen bovendien met de nodige professionele kwaliteit zou leveren. Naar ik meen heeft het hof inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, door de verplichtingen van [verweerster] in geval van een inspanningsverbintenis meer beperkt (als een verplichting zich van obstructie in het overleg met haar mededeskundigen te onthouden) op te vatten en niet relevant te achten wat mogelijk uit de eenzijdig door [verweerster] ingezonden taxatierapporten met betrekking tot de professionele kwaliteit van haar inspanningen blijkt.
2.14 Onderdeel 3, dat wordt voorgesteld voor het geval dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door beslissend te achten of [verweerster] zich zonder goede grond aan de beraadslaging met haar mededeskundigen heeft onttrokken dan wel de totstandkoming van een gezamenlijk advies anderszins heeft gefrustreerd of belemmerd, betoogt dat het oordeel dat de inhoud van de eenzijdig door [verweerster] ingezonden rapporten buiten beschouwing kan blijven, ook in dat geval rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert aan dat de inhoud van de rapporten bewijs kan opleveren van, althans een aanwijzing kan zijn voor een situatie zoals in rov. 3.3, eerste tekstblok, bedoeld. Als het oordeel van het hof in rov. 3.4 aldus moet worden geduid dat de eenzijdig door [verweerster] ingezonden rapporten per definitie geen bewijs van of een aanwijzing voor een dergelijke situatie kunnen vormen, getuigt het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting; in het andere geval is het, nog steeds volgens het onderdeel, onvoldoende gemotiveerd.
Voorts klaagt het onderdeel dat de in rov. 4.1 vervatte beslissing van het hof het bewijsaanbod van de gemeente als onvoldoende gespecificeerd en ter zake dienend te verwerpen, eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst erop dat het door de gemeente aangeboden getuigenbewijs van een zestal fouten in de rapporten en van een opmerkelijk lage taxatie die erop zou duiden dat de taxatierapporten niet in orde zijn, kan bijdragen aan het oordeel dat zich een situatie zoals door het hof in rov. 3.3 bedoeld, voordoet. In dat licht is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. Voorts is volgens het onderdeel ook de beslissing van het hof dat het bewijsaanbod onvoldoende zou zijn gespecificeerd, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de gemeente uitdrukkelijk heeft aangegeven waarop het bewijsaanbod betrekking heeft en door middel van het horen van welke getuigen zij dat bewijs wenste te leveren.
2.15 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 3.3 heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de in het eerste tekstblok van die rechtsoverweging bedoelde situatie zich hier zou hebben voorgedaan, "terwijl de gemeente - die slechts in algemene termen heeft aangevoerd dat [verweerster] zich niet voldoende heeft ingespannen en onvoldoende constructief overleg heeft gevoerd met zijn mede-deskundigen, hetgeen deze gemotiveerd betwist - daartoe ook geen voldoende concrete, terzake dienende feiten heeft gesteld". Dit oordeel, dat in cassatie niet is bestreden, impliceert dat de gemeente niet naar behoren aan haar stelplicht met betrekking tot het zich voordoen van een situatie zoals in rov. 3.3, eerste tekstblok, bedoeld, heeft voldaan. Kennelijk heeft het hof het beroep van de gemeente op de fouten in de taxatierapporten van [verweerster] en de in die rapporten vervatte en naar het oordeel van de gemeente opmerkelijk lage taxatie niet als een onderbouwing van de door de gemeente beweerde obstructie van [verweerster] opgevat. Dat is niet onbegrijpelijk, nu de gemeente in haar memorie van grieven onder 4.4-4.8 de fouten in de taxatierapporten ook niet in verband heeft gebracht met een opstelling van [verweerster] die de totstandkoming van een gezamenlijk advies zou hebben verhinderd. Het verwijt van de gemeente dat [verweerster] onvoldoende constructief overleg met de beide andere deskundigen heeft gevoerd (memorie van grieven onder 4.5), lijkt daarentegen geheel los te staan van het verwijt dat de taxatierapporten van [verweerster] fouten bevatten (memorie van grieven onder 4.6) en in een naar de mening van de gemeente opmerkelijk lage taxatie uitmondden (memorie van grieven onder 7). Bij die stand van zaken (en aangenomen dat het zich al dan niet voordoen van een situatie zoals in rov. 3.3, eerste tekstblok, bedoeld, beslissend was) heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel niet onvoldoende gemotiveerd, door de gestelde gebreken in de taxatierapporten buiten beschouwing te laten, in plaats van deze te onderzoeken op mogelijke aanwijzingen dat van een situatie zoals in rov. 3.3, eerste tekstblok, bedoeld, sprake was. Bij die stand van zaken is het evenmin rechtens onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof het bewijsaanbod van de gemeente met betrekking tot de gestelde fouten in de taxatierapporten en de opmerkelijk lage taxatie heeft gepasseerd. Alhoewel aan de gemeente kan worden toegegeven dat het aan een voldoende specificiteit van het bewijsaanbod niet ontbrak, beschouwde het hof, dat slechts het zich al dan niet voordoen van een situatie als bedoeld in rov. 3.3, eerste tekstblok, beslissend heeft geacht, het bewijsaanbod van de gemeente - niet onbegrijpelijk - als (in zijn benadering) niet ter zake dienend. Het derde onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.
2 Bij vonnissen van 3 mei 2000 (prod. 2 en 3 bij de conclusie van antwoord).
3 De cassatiedagvaarding is op 23 december 2004 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 23 september 2004 is uitgesproken.
4 Zie bijv. J.D.A. den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen (1982), p. 65.
5 Asser Hartkamp 4-I (2004), nr. 346.
6 [Verweerster] is weliswaar aangewezen door Ahold en Simon de Wit om samen met de door de gemeente aangewezen deskundige en een door hen beiden aangewezen derde deskundige een gezamenlijk advies uit te brengen (zie rov. 3.1 onder d van het bestreden arrest), maar zowel de kantonrechter (p. 2, tweede tekstblok, van zijn vonnis) als het hof (p. 5, laatste tekstblok van het bestreden arrest) is ervan uitgegaan dat [verweerster] haar eventuele vordering direct tegenover de gemeente kan geldend maken.
7 Zie in het bijzonder p. 2, laatste tekstblok: "(...) hoezeer ook de opdracht is om tot een eensluidende taxatie te komen (...)", "(...) dat het aannemen van een dergelijke opdracht tot een resultaatsverbintenis leidt (...)" en "(...) om aan zijn opdracht te voldoen (...)".
8 Parl. Gesch. boek 7, p. 333.
10 Asser-Kortmann 5-III (1994), nr. 55.
11 Parl. Gesch. boek 7, p. 378.
12 Parl. Gesch. boek 7, p. 378.
13 HR 23 mei 2003, NJ 2003, 518.
14 Ik neem aan dat het onderdeel hier op de eerste drie volzinnen van rov. 3.4 doelt.