Conclusie
nr. C04/317HR
Mr. A.S. Hartkamp
Zitting 11 november 2005
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1) [Verweerster 1]
2) Glassinstruments B.V.
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak wordt voor de tweede maal beroep in cassatie ingesteld. Het eerste cassatieberoep werd eveneens ingesteld door thans eiseres in cassatie en leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 (NJ 2003, 257 m.nt. JH). Voor een feitenoverzicht verwijs ik naar die uitspraak (r.o. 3.1) en mijn daaraan voorafgaande conclusie (onder nr. 1). Kort gezegd gaat het om een in 1995 verstrekte opdracht aan eiseres tot cassatie, [eiseres], om voor verweerster in cassatie sub 1, [verweerster 1], een destillatietoren met corridor, een controlekamer en een gang met een opslagruimte te bouwen. Dit werk werd gebouwd ten behoeve van een nieuw productieproces in het bedrijf van verweerster in cassatie sub 2, verder te noemen: "GI". Na ingebruikneming van het nieuwe gebouw bleek in november 1995 bij hevige regenval dat er lekkages optraden in de destillatietoren. Na overleg en correspondentie tussen partijen en na door [eiseres] uitgevoerde aanpassingen aan het werk is in april 1996 opnieuw lekkage opgetreden. Na verdere correspondentie heeft [verweerster 1] bij brief van haar raadsman van eind augustus 1996 verder van het project afgezien.
2) Voor het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwijs ik eveneens naar het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1998 (r.o. 1 en 2) en mijn daaraan voorafgaande conclusie (nrs. 2 t/m 6).
3) In het arrest van 4 oktober 2002 ("het verwijzingsarrest") heeft de Hoge Raad de beslissing van het gerechtshof te 's Gravenhage, dat partijen in januari 1996 een "fatale termijn" als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW waren overeengekomen voor de voldoening door [eiseres] aan haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, vernietigd. De Hoge Raad overwoog dat 's hofs oordeel hetzij blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende gemotiveerd was, omdat het enkele stellen van een termijn door [verweerster 1], hetgeen [eiseres] heeft begrepen, onvoldoende was om [eiseres] (na het verstrijken van die termijn zonder dat correcte nakoming had plaatsgevonden) zonder ingebrekestelling in verzuim te doen geraken. Een en ander betekent immers nog niet dat [eiseres] daarmee heeft ingestemd, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.
4) Daarop hebben verweerders in cassatie, verder gezamenlijk aan te duiden als "[verweerster] c.s.", [eiseres] opgeroepen om verder te procederen voor het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] c.s. hebben een memorie na verwijzing genomen en [eiseres] heeft vervolgens een antwoordmemorie na verwijzing genomen.
5) Bij arrest van 22 juli 2004 heeft het gerechtshof te Amsterdam GI niet-ontvankelijk verklaard in haar appel van het vonnis waarvan beroep voorzover in conventie gewezen, dit vonnis vernietigd voorzover in conventie gewezen tussen [eiseres] en [verweerster 1] en voorzover in reconventie gewezen tussen [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] in conventie afgewezen en in reconventie de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster 1] ontbonden met veroordeling van [eiseres] tot vergoeding aan [verweerster 1] en GI van de door dezen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot terugbetaling van hetgeen [verweerster 1] en GI ingevolge het vonnis waarvan beroep aan [eiseres] hebben voldaan.
Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
"3.5. Dat niet gebleken is dat zijdens [verweerster 1] en GI een ingebrekestelling is uitgebracht die voldoet aan de in de wet (artikel 6:82 lid 1 BW Pro) gestelde eisen, zoals het hof te 's Gravenhage in rechtsoverweging 12 van zijn arrest heeft overwogen, is in cassatie niet bestreden en staat derhalve tussen partijen vast.
Mitsdien dient te worden onderzocht of, gelet op de door partijen in januari 1996 gevoerde correspondentie en verdere contacten alsmede de aansluitend daarop door [eiseres] begin februari 1996 uitgevoerde werkzaamheden, moet worden aangenomen dat partijen een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW zijn overeengekomen dan wel (anderszins) de situatie is ontstaan dat [eiseres] (in verband met de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als voorzien in artikel 6:248 BW Pro) zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
3.6. Hoewel zij in haar memorie van antwoord stelt niets van de gebruiksplannen van GI met de destillatietoren te hebben geweten, erkent [eiseres] dat de eind november 1995 aan het licht getreden lekkages voor [verweerster 1] vervelend waren (memorie van antwoord in het principaal appel blz. 9 ad 9), en moet zij blijkens haar stelling dat zij daar "meteen werk van heeft gemaakt" beseft hebben dat het voor [verweerster 1] en GI met het oog op de door hen in het kader van het destillatieproject te treffen voorzieningen (waarvan de aard [eiseres] in ieder geval uit de bouwtekeningen moet zijn gebleken) van belang was dat het bouwwerk op korte termijn alsnog lekvrij zou worden opgeleverd. Mede gelet hierop is de gevolgtrekking gewettigd dat [eiseres] in ieder geval bij de ontvangst van de hierboven onder 3.1 genoemde brief van 9 januari 1996 heeft begrepen dat het voor [verweerster 1] en GI op dat moment van belang was om duidelijkheid te verkrijgen omtrent het tijdstip waarop de destillatietoren alsnog lekvrij zou worden opgeleverd, en dat het hen er om te doen was met [eiseres] een afspraak te maken omtrent de wijze en het tijdstip waarop dit uiterlijk zou zijn geschied.
[Eiseres] is hierop ingegaan (onder meer) in haar brief van 26 januari 1996 en heeft zich blijkens de inhoud daarvan verbonden tot het in acht nemen van een termijn die ertoe strekte dat de vereiste werkzaamheden zouden worden verricht zodra de weersomstandigheden dat toelieten. De werkzaamheden zijn vervolgens kort daarop (begin februari) uitgevoerd.
Aangenomen moet derhalve worden dat tussen partijen overeenstemming was bereikt over de termijn waarin [eiseres] alsnog aan de op haar rustende (uit de hoofdovereenkomst voortvloeiende) verplichting tot het opleveren van een deugdelijke, lekvrije, destillatietoren zou moeten voldoen. Aan de aldus overeengekomen termijn (die werd bepaald door het aantal voor het uitvoeren van de werkzaamheden benodigde dagen) kwam ingebrekestellende kracht toe.
Immers, mede gelet op de inhoud van de brief van 9 januari 1996 en de urgentie die daaruit sprak kan [eiseres] in redelijkheid niet gemeend hebben dat indien de door haar voorgestane oplossing niet adequaat zou blijken te zijn, haar (wederom) een termijn zou dienen te worden gesteld alvorens het verzuim (met de daaraan verbonden consequenties wat haar aansprakelijkheid voor eventuele door [verweerster 1] en GI geleden vertragingsschade en de bevoegdheid van deze laatsten om de overeenkomst te ontbinden betreft) zou intreden.
Dat [eiseres] haar brief van 26 januari 1996 heeft afgesloten met het uitspreken van de hoop dat de oplossing "mag meewerken om de bouw zo spoedig mogelijk af te ronden" doet aan het voorgaande niet af. Vast staat immers dat door [verweerster 1] c.q. GI in de destillatietoren nog diverse voorzieningen dienden te worden getroffen (waaronder het plaatsen van de destillatiekolom). Voor de hand ligt dat daarmee gewacht werd totdat het bouwwerk lekvrij was.
Het feit dat [eiseres] c.q. Intradak instond voor de kosten van eventuele verdere herstelwerkzaamheden door middel van een garantie "waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren" leidt evenmin tot een andere uitleg van hetgeen door partijen is afgesproken. [Eiseres] kan in redelijkheid niet gemeend hebben dat zij door het afgeven van een dergelijke garantie gevrijwaard zou blijven van de consequenties van het feit dat het gereedkomen van de toren en de start van het destillatieproject (mede) door een tekortkoming harerzijds aanzienlijke vertraging opliep. Bovendien was de garantie niet "zinloos" zolang [verweerster 1] van een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst geen gebruik maakte.
Dat in februari 1996 een expertisebureau is ingeschakeld om de door [eiseres] c.q. Intradak verrichte werkzaamheden te beoordelen leidt evenmin tot de gevolgtrekking dat de aldus overeengekomen termijn niet fataal was.
3.7. Ook dit hof komt derhalve tot de gevolgtrekking dat [eiseres] (reeds geruime tijd) in verzuim was toen [verweerster 1] en GI in augustus 1996 afhaakten. Het verzuim is ingetreden doordat [eiseres] niet binnen de tussen partijen overeengekomen fatale termijn heeft voldaan aan haar verplichting tot het opleveren van een waterdichte destillatietoren.
Dat van dat verzuim niet direct na het uitvoeren van die werkzaamheden bleek, doch pas in april, kan daaraan niet afdoen.
Het hof is dan ook - met het hof te 's Gravenhage - van oordeel dat de stappen die [eiseres] nadien in overleg met [verweerster 1] c.q. GI heeft genomen om alsnog tot een deugdelijke prestatie te komen moeten worden gekwalificeerd als pogingen harerzijds om tot zuivering van het verzuim te komen."
6) [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en GI hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 verwijt het hof dat het heeft overwogen dat (mede) dient te worden onderzocht of partijen een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder Pro a zijn overeengekomen. In het onderdeel wordt betoogd dat [verweerster] c.s. de desbetreffende stelling na cassatie en verwijzing heeft prijsgegeven, zodat het hof buiten de rechtsstrijd na verwijzing is getreden door zich in dat onderzoek te begeven.
Het onderdeel faalt naar mijn mening. In haar memorie na verwijzing d.d. 27 februari 2003 (nr. 13) heeft [verweerster] c.s. als primair standpunt vermeld dat de brieven van [verweerster] c.s. van 9 januari 1996 en van [eiseres] van 17 januari 1996 moeten worden gezien als een (nadere) overeenkomst, althans een eenzijdige toezegging van de kant van [eiseres] inhoudend dat na de uitvoering van de werkzaamheden de lekkageproblemen verholpen zullen zijn. [Verweerster] c.s. vervolgt dan (memorie na verwijzing nr. 13, tweede alinea:)
"Als dan in april blijkt dat er toch lekkage optreedt, blijkt dat nakoming van die afspraak blijvend onmogelijk is, zodat het verzuim ex artikel 6:81 BW Pro is ingetreden na afronding van de werkzaamheden op 22 februari 1996. De verbintenis dat er na afronding van de werkzaamheden deze keer echt geen lekkage meer zal zijn, is dan immers definitief niet-nagekomen.
(...)
De oorspronkelijke resultaatsverbintenis van [eiseres] is dus op grond van hetgeen in januari 1996 is besproken en toegezegd, omgezet in een garantieverbintenis van de oplevering van een deugdelijk werk (na een bepaalde, althans bepaalbare termijn)."
Het hof heeft deze stellingen kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd dat [verweerster] c.s. ook na verwijzing de stelling handhaafde dat partijen bij nadere afspraak in januari 1996 een termijn hebben bepaald voor de nakoming als bedoeld in artikel 6:83 onder Pro a BW. [Verweerster] c.s. spreekt immers in de aangehaalde stellingen van het ingetreden zijn van het verzuim en van een (nadere) overeenkomst waaruit een verbintenis tot oplevering van een deugdelijk werk na een bepaalde, althans een bepaalbare, termijn voortvloeit.
Dat [verweerster] c.s. tevens spreekt van "blijvend onmogelijk" worden van de nakoming op het moment dat die termijn is verstreken zonder dat correcte nakoming heeft plaatsgevonden, behoefde het hof m.i. niet van deze uitleg te weerhouden. Waar het om gaat is dat [verweerster 1] zich op het standpunt stelde dat zij in de gegeven omstandigheden de overeenkomst kon ontbinden zonder dat een ingebrekestelling nodig was. Daarbij stond het [verweerster] c.s. vrij voor het bereiken van dat resultaat - alternatief of subsidiair - verschillende juridische routes te bewandelen.
Uit het feit dat [verweerster] c.s. (tevens) betoogde dat nakoming blijvend onmogelijk was in de zin van artikel 6:81 BW Pro, behoefde het hof dus geenszins af te leiden dat zij de stelling dat partijen een fatale termijn voor de correcte nakoming hadden afgesproken in de zin van artikel 6:83 onder Pro a BW, had prijsgegeven.
8) Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 3.6 van het arrest en bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft overwogen dat [eiseres] naar aanleiding van het eind november 1995 aan het licht treden van de lekkages beseft moet hebben dat het voor [verweerster] c.s. van belang was dat het bouwwerk op korte termijn alsnog lekvrij zou worden opgeleverd, respectievelijk dat [eiseres] bij de ontvangst van de brief van [verweerster] c.s. van 9 januari 1996 heeft begrepen dat het voor [verweerster] c.s. op dat moment van belang was om duidelijkheid te verkrijgen omtrent het tijdstip waarop dat zou gebeuren en dat het [verweerster] c.s. erom te doen was met [eiseres] daaromtrent een afspraak te maken, alsmede dat [eiseres] daarop is ingegaan in met name haar brief van 26 januari 1996, en voorts dat derhalve tussen partijen overeenstemming was bereikt over de termijn waarbinnen [eiseres] alsnog aan de op haar rustende (uit de hoofdovereenkomst voortvloeiende) verplichting tot het opleveren van een deugdelijke, lekvrije destillatietoren zou moeten voldoen, aan welke aldus overeengekomen termijn ingebrekestellende kracht toekwam.
Het onderdeel treft m.i. geen doel. 's Hofs aangevallen overwegingen geven naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu partijen een nadere overeenkomst omtrent de nakoming kunnen sluiten met daarin een termijn voor de nakoming als bedoeld in artikel 6:83 onder Pro a BW; ik moge verwijzen naar mijn conclusie voor het verwijzingsarrest, onder 10, met gegevens. Dit wordt niet anders doordat het gaat om een overeenkomst van aanneming van werk, ook niet wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat na oplevering van het werk een verborgen gebrek is gebleken en de opdrachtgever en de aannemer een dergelijke termijn afspreken in het kader van het herstel van dat gebrek (vgl. het onderdeel onder 2.7).
9) De overwegingen zijn voorts m.i. niet onbegrijpelijk en behoefden in het licht van de vaststaande feiten en de stellingen van partijen geen nadere motivering. Met name is, anders dan wordt betoogd onder 2.2 en 2.3 van het onderdeel, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat [eiseres] na de ingebruikneming in september 1995 alsnog aan enigerlei verplichting tot oplevering zou kunnen c.q. moeten voldoen, respectievelijk dat c.q. hoe [eiseres] zulks heeft kunnen beseffen of begrijpen en dienovereenkomstig heeft kunnen reageren. Het hof heeft met het alsnog lekvrij opleveren van de destillatietoren immers klaarblijkelijk het oog op feitelijk opleveren en niet op de oplevering in bouwrechtelijke zin. In de feitelijke instanties is steeds in confesso geweest dat [eiseres] op grond van de tussen partijen bestaande overeenkomst verplicht was tot het alsnog lekvrij maken van de destillatietoren, ongeacht of oplevering reeds had plaatsgevonden.
Het is m.i. evenmin onbegrijpelijk dat het hof de brieven van [verweerster] c.s. van 9 januari 1996 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) en van [eiseres] van 26 januari 1996 (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) in onderling verband aldus heeft uitgelegd dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt die een termijn voor de nakoming bevatte, te weten een termijn waarvan de duur werd bepaald door het aantal voor het uitvoeren van de werkzaamheden benodigde dagen. Dit oordeel wordt niet onbegrijpelijk (anders dan wordt betoogd onder 2.5 van het onderdeel) doordat de in de brief van 9 januari 1996 gestelde termijn slechts inhield het "aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte vóór of uiterlijk òp zaterdag 27 januari 1996", en wel onder het voorbehoud dat deze oplossing voor [verweerster] c.s. acceptabel diende te zijn. Het hof heeft zijn oordeel immers niet uitsluitend op deze brief gebaseerd, en de door partijen nader overeengekomen termijn voor de (correcte) nakoming is volgens het hof niet de in deze brief genoemde termijn; het hof heeft zijn oordeel mede gebaseerd op de antwoordbrief van 26 januari 1996 en deze aldus uitgelegd dat [eiseres] zich daarbij heeft verbonden tot het inachtnemen van een termijn die ertoe strekte dat de vereiste werkzaamheden zouden worden verricht zodra de weersomstandigheden dat toelieten. Laatstbedoelde uitleg is m.i. evenmin onbegrijpelijk, mede gelet op de daaraan voorafgaande overwegingen van het hof dat [eiseres] moet hebben beseft dat het voor [verweerster] c.s. van belang was dat het bouwwerk op korte termijn alsnog lekvrij zou worden opgeleverd, dat [eiseres] in ieder geval bij de ontvangst van de brief van 9 januari 1996 heeft begrepen dat het voor [verweerster] c.s. op dat moment van belang was om duidelijkheid te verkrijgen omtrent het tijdstip waarop de destillatietoren alsnog lekvrij zou worden opgeleverd, en dat het hen erom te doen was met [eiseres] een afspraak te maken omtrent de wijze en het tijdstip waarop dit uiterlijk zou zijn geschied.
Onder 2.6 gaat het onderdeel blijkens het voorgaande uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof, nu het hof niet heeft overwogen dat het feit dat [eiseres] de ene prestatie (het aandragen van een oplossing) binnen de daarvoor gestelde termijn had verricht, betekende dat zij in redelijkheid geen aanspraak meer kon maken op een volgende termijn indien de andere prestatie (het lekdicht maken als zodanig) niet adequaat zou blijken te zijn. Het hof heeft zoals gezegd geoordeeld dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt die een termijn behelsde waarbinnen de destillatietoren lekvrij zou worden gemaakt.
11) Evenmin is onbegrijpelijk, anders dan in het onderdeel onder 2.8 en 2.9 wordt betoogd, 's hofs overweging dat aan zijn hiervoor bedoelde uitleg van de tussen partijen gevoerde correspondentie niet afdoet dat [eiseres] haar brief van 26 januari 1996 heeft afgesloten met het uitspreken van de hoop dat de oplossing "mag meewerken om de bouw zo spoedig mogelijk af te ronden", omdat, aldus het hof, [verweerster] c.s. in de destillatietoren nog diverse voorzieningen diende te treffen en het voor de hand ligt dat daarmee werd gewacht tot de destillatietoren lekvrij was. Deze overweging wordt ook niet onbegrijpelijk indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat van één van die voorzieningen, een destillatiekolom, de levering vertraging opliep.
12) Evenmin acht ik, anders dan het onderdeel (onder 2.10 t/m 2.12), onbegrijpelijk 's hofs overweging dat de door [eiseres] c.q. Intradak afgegeven garantie "waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren" (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) ook niet tot een andere uitleg leidt van hetgeen door partijen is afgesproken, en dat [eiseres] in redelijkheid niet kan hebben gemeend dat zij door het afgeven van een dergelijke garantie gevrijwaard zou blijven van de consequenties van het feit dat het gereedkomen van de toren en de start van het destillatieproject (mede) door een tekortkoming harerzijds aanzienlijke vertraging opliep. Het hof heeft de garantie aldus uitgelegd dat [eiseres] instond voor de kosten van eventuele verdere herstelwerkzaamheden. Tegen die uitleg wordt in cassatie niet opgekomen. Het hof heeft voorts overwogen dat de garantie niet zinloos was zolang [verweerster] c.s. van een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst geen gebruik maakte. Met een en ander heeft het hof - m.i. niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking gebracht dat de garantie de functie had van een bevestiging of versterking van de reeds uit de hoofdovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het kosteloos verhelpen van eventuele verdere lekkages, en wel gedurende de periode dat zuivering van het - in dat geval ingetreden - verzuim nog mogelijk was, te weten zolang [verweerster] c.s. zou kiezen voor nakoming en niet voor vervangende schadevergoeding of ontbinding. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
Met zijn overweging dat [eiseres] in redelijkheid niet kan hebben gemeend dat zij door het afgeven van een dergelijke garantie gevrijwaard zou blijven van de consequenties van het feit dat het gereedkomen van de toren en de start van het destillatieproject (mede) door een tekortkoming harerzijds aanzienlijke vertraging opliep, heeft het hof kennelijk bedoeld dat [eiseres] niet erop mocht vertrouwen dat door het afgeven van deze garantie de gevolgen van eventuele volgende lekkages beperkt zouden worden tot een verplichting tot (eventueel herhaald) kosteloos herstel. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het destillatieproject ook door andere oorzaken vertraging opliep.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden