Conclusie
Nr. 01980/05
Mr. Knigge
Zitting: 29 november 2005 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem primair tenlastegelegde en vervolgens wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van vijfhonderd euro, subsidiair tien dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
2. Namens verdachte heeft mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer danwel noodweerexces ten onrechte heeft verworpen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 20 juni 2002 te Haulerwijk, in de gemeente Ooststellingwerf, met een ander, op of aan de openbare weg, de [a-straat], openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit
- het met een koevoet slaan tegen het hoofd van die [slachtoffer] en
- het stompen en schoppen tegen het lichaam van die [slachtoffer]".
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde beroep op noodweer danwel noodweerexces als volgt verworpen:
"Verdachte en diens raadsman hebben ter terechtzitting een beroep gedaan op noodweer subsidiair noodweer-exces. Het hof verwerpt dit beroep op grond van het navolgende.
Uit de stukken en op grond van het verhandelde ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat verdachte - die ten tijde van het hem ten laste gelegde feit aan het werk was als taxichauffeur - samen met twee andere taxichauffeurs naar het huis van [slachtoffer] is gegaan om een regeling te treffen voor het feit dat [slachtoffer] zijn taxirit bij hun collega, [betrokkene 1], niet had betaald. Verdachte en diens mannelijke collega's waren er van op de hoogte dat [slachtoffer] wel eens agressief kon worden als hij hen zou zien, aangezien zij halverwege de rit [betrokkene 1] tegenkwamen, die hen hiervoor waarschuwde. Voorts heeft verdachtes collega en medeverdachte, [medeverdachte 1], onderweg telefonisch contact gehad met de vrouw van [slachtoffer], die hem zei dat ze niet naar [plaats A] moesten komen omdat daar zeker problemen van zouden komen: haar man zou de auto kapot maken met een koevoet of iets anders doen. Zij sloegen deze waarschuwingen in de wind en besloten alsnog naar zijn huis te gaan.
Verdachte is dus meerdere keren gewaarschuwd dat [slachtoffer] wel eens gewelddadig zou kunnen worden. Ondanks die waarschuwingen wilde verdachte een regeling treffen met [slachtoffer]. Verdachte heeft zich daarmee willens en wetens in een situatie begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten was. Een dergelijke reactie heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden. Immers, toen ze eenmaal bij het huis van [slachtoffer] waren aangekomen, belandden deze en verdachte in een worsteling, waarbij [slachtoffer] over een koevoet beschikte. Verdachte en diens medeverdachte hadden alsnog weg kunnen en dienen te gaan op het moment dat [medeverdachte 1] verdachte te hulp schoot en deze koevoet van [slachtoffer] afpakte. Dit hebben zij echter niet gedaan.
Door aldus te handelen is er geen sprake van een noodzakelijke verdediging en is er dus ook geen sprake van noodweer subsidiair noodweer-exces in de zin van artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het hof acht verdachte mitsdien te dezer zake strafbaar, nu ook overigens ten opzichte van hem geen strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht.".
6. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof het volgende vastgesteld. De verdachte had dienst als taxichauffeur en hoorde dat een collega, [betrokkene 1], problemen had met een klant, [slachtoffer], die niet wilde betalen. Verdachte en twee collega's besloten verhaal te gaan halen bij de klant (bewijsmiddel 3). Toen de verdachte en zijn twee collega's onderweg waren heeft één van hen telefonisch gesproken met de vrouw van [slachtoffer]. Die vertelde dat haar man - als zij zouden komen - de auto kapot zou maken met een koevoet of iets anders zou doen (bewijsmiddel 7). Onderweg kwamen de verdachte en zijn twee collega's hun andere collega [betrokkene 1] tegen. Die vertelde dat ze een regeling had getroffen met de vrouw van [slachtoffer] en voorts dat [slachtoffer], als ze naar hem toe zouden gaan, waarschijnlijk uit zijn dak zou gaan (bewijsmiddel 8). De verdachte en zijn twee collega's zijn naar de woning van [slachtoffer] toegegaan. Daar deed een vrouw open. De verdachte zag, toen hij via de voordeur naar binnen keek, [slachtoffer] staan. Direct daarop zag hij dat [slachtoffer] in versnelde pas naar hun toekwam en dat hij op het laatste moment zag dat [slachtoffer] in zijn rechterhand een koevoet had. [Slachtoffer] haalde onmiddellijk uit met de koevoet naar het hoofd van verdachte, die zich bukte en hem van zich af drukte. [Slachtoffer] was iets op de grond gekomen en de verdachte zag dat hij helemaal door het lint was. [Slachtoffer] begon direct weer te slaan en haalde weer uit met de koevoet in de richting van het lichaam van de verdachte. De verdachte incasseerde de klap en kon de koevoet vastklemmen tussen zijn lichaam en linkerarm. De verdachte viel met [slachtoffer] op de grond. Op dat moment kwam een collega van de verdachte eraan en die lukte het de koevoet van [slachtoffer] af te pakken (bewijsmiddel 4). De verdachte heeft vervolgens de koevoet uit de handen van zijn collega gegrist en vervolgens [slachtoffer] daarmee geslagen. De verdachte heeft [slachtoffer] met de koevoet geraakt op zijn hoofd (bewijsmiddel 5).
7. Ter terechtzitting heeft de verdachte het volgende verklaard:
"Op 20 juni 2002 had ik dienst als taxichauffeur. Een collega, [betrokkene 1], had ook dienst. Zij belde met de diensttelefoon over problemen met een klant en vroeg een andere collega, [medeverdachte 2], of we mee naar [plaats A], gemeente [B], gingen. Daar woonde die man. Het was duidelijk dat ze geen geld had gekregen en dat ze bedreigd was. Ze was net weg bij die man, wij - mijn collega's [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en ik - wilden verhaal halen bij die man. Die man heeft [slachtoffer]. Wij zijn toen met de taxi van [medeverdachte 2] naar [plaats A] gereden. Vlakbij [plaats A] kwamen we [betrokkene 1] tegen. We hebben haar toen gesproken. Ook is er nog telefonisch contact geweest met de vrouw van [slachtoffer]. Ik heb daar weinig van gehoord, ik zat namelijk achter in de auto. [Betrokkene 1] sprak met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Ze vertelde hen dat ze bedreigd was. Wij wisten niets van een eventuele betalingsregeling.
Toen we bij het huis van [slachtoffer] aankwamen hebben we eerst met zijn vrouw gepraat. Zij zei: "dit is het ergste wat je kan doen". Er liep een hondje naar buiten, ik stond op dat moment een meter of 4 à 5 bij de voordeur vandaan. Direct daarna kwam [slachtoffer] al naar buiten. In de tuin voor die woning, welke woning is gelegen aan de openbare weg, de [a-straat], is vervolgens een worsteling ontstaan waar [slachtoffer], [medeverdachte 1] en ik bij betrokken waren. Dat ging als volgt.
Het was me eerst niet helemaal duidelijk, maar [slachtoffer] had een koevoet bij zich. Ik moest al snel bukken, ik kon geen kant op. Ik heb hem vervolgens weggeduwd. Toen sloeg hij opnieuw. We zijn toen gevallen, waarna er een worsteling is ontstaan. [Medeverdachte 1] stond naast mij, hij heeft de koevoet van [slachtoffer] afgepakt. Ik heb [slachtoffer] vervolgens van mij afgeschopt. Hij keek met heel dreigend aan, ik heb toen de koevoet weer van [medeverdachte 1] afgepakt en [slachtoffer] van onderen met de koevoet tegen zijn hoofd getikt. Hij zakte daarop door zijn knieën; toen zag ik de kans om weg te gaan. U zegt dat ik ook eerder weg had kunnen gaan. Ik stond een meter of 2 bij hem vandaan, ik weet niet wat hij nog meer bij zich had. U houdt me mijn verklaring voor die ik bij de politie heb afgelegd en waarin ik zeg dat ik hem een klap het achterhoofd heb gegeven. Ik weet niet meer waar ik hem precies geraakt heb. De agent vroeg aan mij hoe het gegaan was, dat heb ik toen geprobeerd te reconstrueren. Ik kan me niet herinneren dat ik het achterhoofd heb geraakt. Het was donker. Hij greep wel naar zijn hoofd en hij zei dat hij bloed had; hij had wel iets aan zijn handen maar dat kan ook modder geweest zijn. U zegt dat wij, ondanks dat [betrokkene 1] tevreden was met de situatie en ondanks dat we waren gewaarschuwd dat hij "uit zijn dak" zou kunnen gaan, toch naar zijn huis gegaan zijn. Op dat moment was ons nog niet bekend dat hij door zou draaien. Voor taxichauffeurs is het normaal om met een aantal collega's verhaal te halen, vooral in het centrum van de stad. Ik vind het zeker wel erg wat er is gebeurd. [Slachtoffer] is drugsverslaafd, die mensen krijgen al blauwe plekken als je ze vastpakt. Achteraf bezien hadden we er niet heen moeten gaan, maar toen voelde het als een juiste beslissing. De jongste raadsheer vraagt mij waarom ik de koevoet niet meteen heb weggegooid toen ik hem in handen kreeg. Ik antwoord daarop dat ik echt bang voor hem was, hij was namelijk erg sterk en door het dolle heen. Ik had geen tijd om weg te gaan, ik stond op en hij kwam alweer op mij af. Er was geen muurtje of schutting waarachter ik mij kon verschuilen. Op de vraag van de jongste raadsheer of wij ons zelf wilden bewijzen als "flinke jongens" antwoord ik dat dat zeker niet het geval is. Ik hou daar namelijk absoluut niet van."
8. De raadsman heeft ter terechtzitting het volgende aangevoerd:
"Het gaat in het onderhavige geval om culpa in causa. Er is geen sprake van zwaar lichamelijk letsel. De meest aannemelijke gang van zaken is dat [slachtoffer] met een koevoet naar buiten kwam lopen. Mijns inziens is er met betrekking tot het slaan met de koevoet op het hoofd van [slachtoffer] sprake van een noodweersituatie. Had verdachte op dat moment nog kunnen wegrennen? Ik denk het niet. De verklaring die [betrokkene 1] bij de politierechter heeft afgelegd strookt niet met haar eerdere verklaring. Verdachte en zijn collega's hebben enig risico genomen maar dat staat mijns inziens niet in de weg aan een succesvol beroep op noodweer. Er was sprake van een gerechtvaardigd belang. Deze zaak is vergelijkbaar met het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1997, NJ 1997, 627. Verdachte kon niet weg. Er is wellicht sprake van een zekere mate van schuld maar zeker niet van dolus in causa. Verdachte doet een beroep op noodweer-exces. Ik verzoek uw hof het subsidiair ten laste gelegde bewezen te verklaren en verdachte ter zake van dat feit te ontslaan van alle rechtsvervolging."
9. De steller van het middel betoogt, met een beroep op NJ 1997, 627, dat de verdachte en zijn medeverdachte niet uit zijn geweest op een gewelddadige confrontatie. Het oordeel van het Hof dat de verdachte zich willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een agressieve reactie van [slachtoffer] was te verwachten en dat om die reden er geen sprake is van een noodzakelijke verdediging, is dan ook onjuist of althans onvoldoende gemotiveerd. Voorts wordt gesteld dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte op enig moment weg had kunnen gaan. Daarnaast wordt erover geklaagd dat de vaststellingen van het Hof de mogelijkheid open laten dat de verdachte toen hij de koevoet in handen kreeg en daarmee sloeg, handelde in een door de aanranding van [slachtoffer] veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.
10. De problematiek van de culpa in causa behoort tot de notoir lastige vraagstukken in het strafrecht. De Hoge Raad koppelt - als het om noodweer(exces) gaat - culpa in causa aan het al dan niet bestaan van een noodweersituatie, aan de vraag of verdediging noodzakelijk was.(1) De consequentie van die benadering is dat culpa in causa niet alleen een beroep op noodweer, maar ook een beroep op noodweerexces uitsluit.(2) De Hullu heeft de vraag opgeworpen of het niet helderder zou zijn om bij de vraag of een beroep op noodweer uiteindelijk tot strafuitsluiting moet leiden, de eigen schuld met zoveel woorden een eigen plaats te geven. Hij zegt hierover:
"Het gaat bij dit leerstuk niet zozeer om de noodzaak als wel om de rechtvaardiging van de verdediging, om de vraag of een beroep op noodweer uiteindelijk kan worden gehonoreerd. Dat komt beter tot uiting wanneer de (mate van) eigen schuld als een zelfstandige relevante factor wordt benoemd.
Bovendien kan de eigen schuld dan ook beter bij noodweerexces als zelfstandig aandachtspunt worden geplaatst: dat komt immers pas aan de orde als er een noodweersituatie is (geweest). Wanneer culpa in causa deze noodweersituatie zou aantasten, is er strikt genomen geen plaats meer voor noodweerexces. Dat lijkt niet de bedoeling: culpa in causa is ook voor het exces geen blokkade maar een relevante beoordelingsfactor. Die factor behoeft in een bepaalde zaak voor een beroep op exces niet precies dezelfde betekenis te hebben als voor een beroep op noodweer."(3)
11. Deze benadering keert zich tegen - wat De Hullu in zijn noot onder HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 11 noemt - de "erg dominante en absolute rol" die de culpa in causa in de jurisprudentie speelt. Er komt ruimte voor nuance. Of eigen schuld aan de aanvaarding van een beroep op noodweer(exces) in de weg staat, hangt af van diverse factoren, zoals "de mate van eigen schuld, de ernst van de aanranding en de beoordeling van de subsidiariteit en de proportionaliteit". De Hullu's opvatting komt daarmee in de buurt van een gedachte die men ook bij Remmelink aantreft. Remmelink wil het beroep op noodweer van de "provocateur" niet geheel uitsluiten, maar beperken. "Het lijkt verdedigbaar", schrijft hij, om de provocateur "te noodzaken kleine mishandelingen en zaaksbeschadigingen op een andere wijze dan met een strafbaar feit te reciproceren. Zodra hij evenwel met de dood of met zware verwondingen wordt geconfronteerd zou noodweer op zijn plaats zijn".(4)
12. Aan de "eigen plaats" die de culpa in causa aldus krijgt, koppelt De Hullu in zijn zojuist genoemde noot ook een bepaald beslissingsschema. "In het algemeen" verdient het zijns inziens de voorkeur "in de eerste plaats te toetsen aan de wettelijke vereisten voor noodweer, en eigen schuld vervolgens als een mogelijke correctie, als een aanvullend vraagpunt te behandelen". Een harde beslisregel lijkt daarmee niet te zijn geformuleerd. Het gaat om een "voorkeur" voor een "in het algemeen" te volgen gedragslijn. Die voorzichtigheid komt mij niet onverstandig voor. Want ik vraag mij af of het aan de noodweersituatie voorafgaande gedrag bij de toetsing aan de wettelijke vereisten geheel buiten haken kan worden gezet. Dat geldt in het bijzonder met betrekking tot de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, die ik ook tot de wettelijke vereisten zou willen rekenen. Ik merk daarbij op dat De Hullu "de beoordeling van de subsidiariteit en de proportionaliteit" een factor noemt bij de vraag of eigen schuld een beroep op noodweer(exces) uitsluit. Wat moet men zich daarbij voorstellen? Mogelijk bedoelt De Hullu het omgekeerde: de voorafgaande eigen schuld vormt een factor bij de beoordeling van de proportionaliteit en de subsidiariteit.
13. Als juist is dat het voorafgaande handelen van de dader de eisen beïnvloedt die in de noodweersituatie aan zijn handelen worden gesteld, is de vraag of bepaalde gevallen die doorgaans onder de noemer van de culpa in causa worden behandeld, niet beter in de sleutel van de Garantenstellung kunnen worden gezet. Ik heb daarbij in het bijzonder het oog op de gevallen waarin de dader zich weliswaar bewust in een situatie heeft begeven waarin hij geweld kon verwachten, maar waarin niet gezegd kan worden dat hij erop uit was dat geweld te provoceren. Het gaat dan erg ver om het enkele feit dat bewust een bepaald risico is genomen, tot "eigen schuld" te bestempelen die elk beroep op noodweer uitsluit. Wel kan gezegd worden dat wie zich in gevaar begeeft, daarop berekend moet zijn. Van zo iemand mag een grotere mate van zelfbeheersing en koelbloedigheid worden geëist dan van iemand die onvoorzien en onverhoeds met een wederrechtelijke aanranding wordt geconfronteerd. Dat betekent dat aan de proportionaliteit en de subsidiariteit van zijn handelen hogere eisen worden gesteld dan anders zouden gelden.
14. Ook langs de weg van de Garantenstellung kan derhalve beredeneerd worden dat een benadering die de "eigen schuld" uitsluitend betrekt op de noodzaak van verdediging, aan die eigen schuld een te absolute en te dominante rol toekent. Ik zou mij dan ook bij de door De Hullu verdedigde opvatting willen aansluiten. Wel denk ik dat het door hem aanbevolen beslisschema, juist omdat de "eigen schuld" de eisen van proportionaliteit en de subsidiariteit beïnvloedt, minder vaak goede diensten kan bewijzen dan hij lijkt te veronderstellen. De wisselwerking tussen de verschillende - inderdaad van elkaar te onderscheiden - eisen en factoren maakt veeleer dat een dwingende beslissingsvolgorde niet is te geven. Ik zal de verschillende klachten daarom eenvoudig bespreken in de chronologische volgorde waarin zij in het middel zijn gepresenteerd. Dat betekent dat ik eerst inga op de vraag naar de culpa in causa, waarbij ik veronderstellenderwijs aanneem dat de verdachte - was die door het Hof aangenomen eigen schuld er niet geweest - een beroep op noodweer(exces) toekomt. Vervolgens behandel ik de vraag of de verdachte zich had kunnen terugtrekken en of sprake was van noodweerexces. Bij die laatste twee vragen zal ik de voorafgaande "eigen schuld" - of liever: het door de verdachte genomen risico - betrekken.
15. Machielse onderscheidt in zijn dissertatie Noodweer in het strafrecht drie typen van gevallen die onder de noemer culpa in causa plegen te worden behandeld. (5) De eerste categorie omvat de gevallen waarin het de dader erom te doen is geweest de ander tot een aanranding uit te dagen. Tot de tweede categorie worden de gevallen gerekend waarin de dader zich voorbereid heeft op een mogelijke aanval, bijvoorbeeld door zich te voorzien van een illegaal vuurwapen. De derde categorie is een restcategorie, waaronder uiteenlopende gevallen ressorteren.
16. De eerste categorie gevallen deed en doet zich in de jurisprudentie het vaakste voor.(6) In deze gevallen wordt een beroep op noodweer(exces) niet aanvaard. Kenmerkend is hier dat de dader ruzie zocht. De door hem geprovoceerde aanval vormde slechts het voorwendsel om de eigen agressie bot te vieren. Zelfverdediging was dus niet zozeer het motief, als wel het mom waaronder het strafbare feit werd gepleegd. Dat de dader in die situatie het recht niet aan zijn zijde vindt, is niet moeilijk te aanvaarden. Wel moet ervoor gewaakt worden dat niet lichtvaardig wordt aangenomen dat de dader de confrontatie zocht. Illustratief is hier HR 1 juli 1996, NJ 1996, 753. Verdachte had al enige tijd ruzie met een zekere Jeng. Toen verdachte bij een vriend op bezoek was, kwam Jeng aan de deur, die de verdachte met een vuurwapen bedreigde. Later op diezelfde avond ging de verdachte opnieuw naar de woning van zijn vriend, omdat ze hadden afgesproken uit te gaan. Hij nam een pistool van huis mee. In de buurt van de woning van de vriend kwam hij Jeng tegen, die - zo was het verweer - onmiddellijk op verdachte schoot. Het Hof verwierp het beroep op noodweer omdat de verdachte zelf de confrontatie zou hebben gezocht. De Hoge Raad vond dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarmee onderstreept dit arrest dat het nemen van bepaalde risico's - het veiligste is natuurlijk altijd om thuis te blijven en de deur te barricaderen - nog niet hetzelfde is als het zoeken van de confrontatie.(7)
17. Bij iedere indeling in categorieën doen zich grensgevallen voor. Tot de door Machielse onderscheiden eerste categorie zou ook HR 1 juli 1987, NJ 1989, 389 m.nt. ALM gerekend kunnen worden. De zaak speelde op Aruba. Verdachte begaf zich op verkiezingsdag met een auto die duidelijk voorzien was van aanduidingen van een politieke partij naar het bolwerk van een rivaliserende politieke partij. De verdachte deed de auto daar stilhouden met geopende ramen. Wat te verwachten viel, gebeurde. De partijgangers kwamen op de auto van de verdachte af en begonnen daartegen te schoppen en te slaan. Wat de verdachte vervolgens deed, zou men niet direct verwachten. Hij pakte een vuistvuurwapen en schoot één van de belagers in de borst. Het Hof verwierp het beroep op noodweer. De Hoge Raad ging daarmee akkoord. Volgens hem had het Hof in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte het agressieve gedrag van de aanhangers van de tegenpartij "willens en wetens" had opgewekt. Ik lees daarin dat de verwerping van het verweer kon worden gedragen door de feitelijke vaststelling van het Hof dat de verdachte erop uit was geweest om agressie op te wekken (en zich zo een reden te verschaffen om zelf geweld te gebruiken(8)). Als het de verdachte niet om die agressie te doen was geweest - als hij die agressie weliswaar had voorzien, maar niet had gewild - was zogezien anders geoordeeld. Dan was er wellicht geen sprake geweest van culpa in causa en was een beroep op noodweer niet bij voorbaat uitgesloten geweest.(9)
18. Hoe ruim de eerste categorie ook wordt genomen, het onderhavige geval valt daar mijns inziens niet onder. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte en zijn collega's naar [slachtoffer] toegingen, teneinde hem alsnog te laten betalen voor de reeds verrichte taxirit. Niet gezegd kan worden dat het de verdachte erom te doen was [slachtoffer] tot een aanranding uit te dagen, om hem tot een aanval te provoceren. Het Hof is daarvan bij zijn verwerping van het verweer ook niet uitgegaan. Het overweegt dat de verdachte ondanks de waarschuwingen een betalingsregeling wilde treffen met [slachtoffer]. Ik merk ten overvloede nog op dat het gedrag van de verdachte en zijn collega's tijdens de vechtpartij ook niet in de richting wijst van een doelbewuste provocatie. De taxichauffeurs traden terug toen [slachtoffer] door een klap met de koevoet buiten gevecht was gesteld. Zij sloegen daarna dus niet door. Dat is bepaald niet wat men zou verwachten als slechts een aanleiding werd gezocht om een partijtje te matten.
19. Het gaat hier derhalve om een geval dat tot de derde categorie - de restcategorie - moet worden gerekend.(10) Machielse constateerde in 1986 dat de rechtspraak hier vanwege de grote verscheidenheid aan gevallen geen eensluidend beeld te zien gaf.(11) Voor deze categorie geldt daarom in versterkte mate hetgeen tegenwoordig in het algemeen te signaleren valt met betrekking tot het culpa in causa-argument, namelijk dat de hantering van dat argument hoge eisen stelt aan de motivering door de rechter.(12) Het Hof overweegt in het bestreden arrest dat de verdachte zich "willens en wetens in een situatie (heeft) begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten was". Levert dat een vorm van eigen schuld op die een beroep op noodweer(exces) uitsluit?
20. Laat ik direct maar zeggen dat dit naar mijn mening in zijn algemeenheid niet het geval is. Ik geef een misschien wat vergezocht voorbeeld om dat duidelijk te maken. Stel de bewoner van Lijsterbesstraat 21 geeft de postbode te verstaan dat hij hem de benen zal breken als hij het nog eens waagt om een gerechtelijk schrijven te komen betekenen. Kan dan de postbode die zich daarvan weinig aantrekt - en zich dus, misschien met bijstand van een collega, willens en wetens in een situatie begeeft waarin een agressieve reactie te verwachten is - geen beroep meer doen op noodweer? Ik geef ook nog een helaas wat minder vergezocht voorbeeld. Kan de politicus die, ondanks herhaalde dreigbrieven, kritiek blijft formuleren op het islamitische fundamentalisme, zich niet op noodweer beroepen als hij zich verweert wanneer men hem, zoals te verwachten viel, als "ongelovige" wil afslachten? Van zowel de postbode als de politicus kan in deze voorbeelden gezegd worden dat zij de confrontatie niet uit de weg gingen. Toch zou het van de gekke zijn om hun dat als eigen schuld tegen te werpen. Dat komt omdat zij met hun gedrag in hun recht stonden. Zij konden die agressie wel voorzien, maar daarmee hebben zij nog niet te gelden als de oorzaak(13) van die agressie. Die oorzaak moet gezocht worden in de persoon van de aanvaller. Het kan niet zo zijn dat het recht eist dat men zich laat intimideren of terroriseren door de agressieve medemens. De brutalen hebben al de halve wereld, maar de hele wereld hoeft hun toch niet gegund te worden.
21. Steun voor deze opvatting is ook in de jurisprudentie te vinden. Illustratief is vooral HR 27 mei 2003, NJ 2003, 512. De verdachte legde het aan met de vriendin van een zekere K., met wie die vriendin relatieproblemen had. De jaloerse K., die als gevaarlijk bekend stond, had de verdachte met de dood bedreigd als hij zich met de relatie zou bemoeien. Vanaf dat moment droeg de verdachte een gewapend pistool bij zich. Hij bracht op een nacht de vriendin, die hem had verzekerd dat K. twee weken bij zijn broer logeerde, thuis en ging met haar de woning binnen. Voor de zekerheid draaide hij de deur op het nachtslot. Kort daarop echter baande K. zich met geweld een weg door de woning en kwam met een mes op de verdachte af, die daarop schoot. Het Hof accepteerde het beroep op noodweerexces en overwoog daarbij onder meer het volgende.
"Het hof acht, anders dan de rechtbank, aannemelijk dat de verdachte niet uit is geweest op een confrontatie met het latere slachtoffer. Dit leidt het hof af uit de omstandigheden dat hij zijn auto op enige afstand van de woning heeft geparkeerd, zich er nadrukkelijk van vergewist heeft dat het latere slachtoffer diens vriendin met rust zou laten en haar dus niet zou komen opzoeken en hij zekerheidshalve, hoewel hij ervan mocht uitgaan dat het latere slachtoffer niet langs zou komen, de deur van de woning op het nachtslot had gedraaid. Het hof acht het enkele feit dat verdachte met de vriendin van het latere slachtoffer de woning is binnengegaan en daarbij zijn (geladen) pistool heeft meegenomen niet zodanig onvoorzichtig, laat staan rechtens laakbaar, dat hem op die grond een beroep op noodweer moet worden ontzegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een andere opvatting zou impliceren dat een jaloerse en gewelddadige minnaar zou kunnen bewerkstelligen dat het object van zijn jaloezie in een sociaal isolement terechtkomt omdat anderen uit vrees voor zijn jaloezie en agressie haar links laten liggen, (mede) omdat zij zich tegen die agressie, indien noodzakelijk, niet zouden mogen verdedigen. De enkele omstandigheid dat de verdachte zich ter noodzakelijke verdediging tegen een mogelijke aanval tevoren van een illegaal wapen had voorzien, maakt zulks niet anders."
Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk.
22. Een ander voorbeeld waarin het niet uit de weg gaan van een confrontatie niet een beroep op noodweer blokkeerde, levert het door de steller van het middel genoemde arrest HR 29 april 1997, NJ 1997, 627 m.nt. JdH. Wat was hier het geval? De verdachte kwam in de kas (en dus op het terrein) van zijn broers, om te vragen of een aanhangwagen die in de weg stond, weg kon worden gehaald. De zoon van één van zijn broers (John) sommeerde hem hierop de kas te verlaten. De verdachte gaf daar geen gehoor aan en bleef in de kas staan. Vrijwel onmiddellijk daarna werd de verdachte door John bij zijn hoofd vastgegrepen en zodanig omkneld dat hij geen lucht meer kon krijgen. Het Hof oordeelde dat nu (i) de verdachte in het verleden al verschillende aanvaringen had gehad met de zoon van zijn broer, waarbij er één op een handgemeen was uitgelopen, (ii) de verdachte wist dat hij met een heetgebakerd persoon te maken had en (iii) de verdachte desondanks in de kas was blijven staan, de verdachte de confrontatie bewust had opgezocht. Daarop strandde volgens het Hof het beroep op noodweer. De Hoge Raad overwoog dat het Hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit was gegaan "dat de verdachte door geen gevolg te geven aan de sommatie (...) om de kas te verlaten het risico heeft aanvaard dat John (...) hem daadwerkelijk en met enig geweld zou trachten te verwijderen". In die zin had de verdachte dus inderdaad de confrontatie gezocht. Dat die "eigen schuld" aan de aanvaarding van een beroep op noodweer in de weg stond, vond de Hoge Raad evenwel onbegrijpelijk. Hij nam daarbij in aanmerking dat "de verdachte vrijwel onmiddellijk daarna (na de weigering aan de sommatie gevolg te geven, Kn) is geconfronteerd met een ernstige mate van geweld waaraan de verdachte zich niet meer kon onttrekken".
23. Dit arrest geeft mij aanleiding tot een tweetal opmerkingen. De eerste is dat de oorzaak van de geweldsuitbarsting in dit geval toch vooral in de persoon van John - in diens heetgebakerdheid - moet worden gezocht. Op het gedrag van de verdachte viel eigenlijk weinig aan te merken. Volgens de verdachte ging de jarenlange ruzie met zijn broers erover dat zij hem het overpad belemmeren. "Vroeger", zo verklaarde hij, "zou ik de kar zelf weggehaald hebben, maar dat werd slaan, dus dacht ik dat ik het maar beter even kon vragen". Mij lijkt dat een correcte keuze. De verdachte stond in zijn recht toen hij om toegang tot zijn eigen kas vroeg. Hij deed dat op een maatschappelijk gezien alleszins acceptabele, en zo min mogelijk provocerende wijze. Op dat gegeven ligt in het oordeel van de Hoge Raad echter niet het accent. Dat brengt mij meteen op de tweede opmerking. De Hoge Raad acht doorslaggevend dat de ernstige mate van geweld waarmee de verdachte werd geconfronteerd, niet de verwerkelijking was van het risico dat hij had genomen. Het geweld dat de verdachte kon voorzien, was een hardhandige verwijdering uit de kas. Verdediging daartegen was vanwege de eigen schuld wellicht niet "noodzakelijk" geweest. Met de onverhoedse wurgpoging lag dat anders. Aan dat geweld had de verdachte zich niet willens en wetens blootgesteld. Het arrest past daarmee goed in de door De Hullu verdedigde benadering. De aard en de mate van de eigen schuld moet gerelateerd worden aan de ernst van de gevolgde aanranding. Men zou ook kunnen zeggen dat van de verdachte een meer dan gemiddelde zelfbeheersing mocht worden gevergd toen hij het gevaar opzocht (Garantenstellung), maar dat hem niet het recht op verdediging niet volkomen mocht worden ontzegd.
24. Een geval uit de restcategorie waarin wél culpa in causa werd aangenomen deed zich voor in HR 23 maart 1999, NJ 1999, 402. De verdachte maakte aanstalten het ventiel van een autoband van het latere slachtoffer los te draaien. Het slachtoffer trok de verdachte bij de schouder bij zijn auto weg, waarop de verdachte zich omdraaide en met gebalde vuist op de neus van het slachtoffer sloeg. Dit echter is nogal een a-typisch geval. Op het eerste gezicht handelde het latere slachtoffer in het geheel niet wederrechtelijk, omdat hij, toen hij de verdachte bij de schouder wegtrok, zijn auto verdedigde tegen een ogenblikkelijk dreigende aanranding. Zogezien strandt het beroep op noodweer van de verdachte op de regel dat noodweer tegen noodweer niet is toegelaten.(14) De overwegingen van het Hof, die weinig eenduidig waren, gingen in andere richting. Op grond daarvan zag de Hoge Raad zich denk ik gedwongen om als in cassatie vaststaand uitgangspunt te kiezen, dat het latere slachtoffer zich schuldig had gemaakt aan een wederrechtelijke aanranding. Het vervolgens aan het Hof toegeschreven oordeel dat verdediging tegen die aanranding niet "noodzakelijk" was, oordeelde de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Dit omdat de verdachte, door aanstalten te maken het ventiel los te draaien, "zich willens en wetens in een situatie heeft gebracht waarin een reactie van het latere slachtoffer te verwachten was".
25. Waarom kon dat argument in dit geval wel genade vinden in de ogen van de Hoge Raad? Ik denk omdat de casus op twee niet onbelangrijke punten verschilde van die uit de hiervoor besproken arresten. Het eerste punt betreft het gedrag van de verdachte. Die stond bepaald niet in zijn recht toen hij aanstalten maakte het ventiel los te draaien. Dat gedrag was misschien net niet wederrechtelijk, maar in elk geval wel maatschappelijk onbetamelijk.(15) Dat gedrag was bovendien zodanig dat een reactie daarop normaal te verwachten viel. Die reactie vond - anders gezegd - niet zijn oorzaak in de persoon van het latere slachtoffer, in zijn agressieve karakter of heetgebakerde aard, maar in het verwerpelijke gedrag van de verdachte. Dat brengt mij op het tweede punt: het gedrag van het latere slachtoffer. Dat ging hetgeen normaal te verwachten viel niet te buiten. Het geweld dat hij toepaste - het wegtrekken van de verdachte - was precies het soort geweld dat de verdachte door zijn gedrag over zich had afgeroepen.(16)
26. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De verdachte en zijn collega's wilden [slachtoffer] alsnog laten betalen voor de taxirit. Daarmee handelden zij op zich niet onrechtmatig of maatschappelijk onbetamelijk. Zij stonden in hun recht. Dat de chauffeurs waren gewaarschuwd voor het agressieve karakter van [slachtoffer], maakt dat niet anders. Misschien is het niet wijs of verstandig om onder die omstandigheden alsnog te proberen het geld te krijgen, maar dat wil nog niet zeggen dat het de verdachte als "eigen schuld" moet worden tegengeworpen dat hij voor die agressie niet heeft willen wijken. Beziet men het gedrag van [slachtoffer], dan is dat gedrag bepaald niet een normale of begrijpelijke reactie te noemen op de komst van de taxichauffeurs. De oorzaak van de geweldsuitbarsting moet dan ook niet bij het gedrag van de chauffeurs worden gezocht, maar in het explosieve karakter van [slachtoffer]. Het gaat niet aan om de verdachte daarvoor verantwoordelijk te houden. Doet men dit wel, dan vormt dat een aanmoediging voor wanbetalers om zich maar zo agressief mogelijk te uiten en te gedragen, omdat zij daardoor bereiken dat schuldeisers die de confrontatie desondanks aangaan, het recht niet aan hun zijde vinden.
27. Dat brengt mij tot de volgende conclusie. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de verdachte zich willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten viel, op zich al in de weg staat aan een beroep op noodweer, geeft dat oordeel, gelet op de door het Hof vastgestelde omstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in elk geval zonder nader motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
28. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat van de verdachte - mede gelet op de omstandigheid dat hij van te voren voor de agressie van [slachtoffer] was gewaarschuwd zodat van hem een grote mate van zelfbeheersing mocht worden verwacht - kon worden gevergd dat hij het strijdtoneel verliet toen [slachtoffer] de koevoet afhandig was gemaakt, geldt het navolgende. Het oordeel van het Hof op dit punt is mijns inziens, hoezeer ook verweven met vaststellingen van feitelijke aard, niet zonder meer begrijpelijk in het licht van hetgeen is aangevoerd. De verdachte heeft immers verklaard dat hij na het afpakken van de koevoet door de medeverdachte geen tijd had om weg te gaan. Nadat de verdachte weer was opgestaan, kwam [slachtoffer] alweer op hem af, terwijl er geen muurtje of schutting aanwezig was waarachter hij zich kon verschuilen. Daar komt bij dat de voor het bewijs gebezigde verklaring van (mede)verdachte [medeverdachte 1] onder meer inhoudt: "Ik zag dat [slachtoffer] de koevoet weer wilde pakken. Om dit te voorkomen schopte ik [slachtoffer] tegen de bovenkant van zijn lichaam." Het gevecht was dus ook na het afpakken van de koevoet nog in volle gang. [Slachtoffer] liet zich kennelijk door het verlies van zijn wapen niet weerhouden. Het kostte [medeverdachte 1] de grootste moeite om zich [slachtoffer] van het lijf te houden. Dat dit een geschikt moment was om zich uit de voeten te maken, komt mij dan ook op het eerste gezicht weinig realistisch voor.
29. In elk geval meen ik dat het beroep op noodweerexces op ontoereikende wijze is weerlegd. Dit vloeit rechtstreeks voort uit mijn onder 27 verwoorde conclusie dat het culpa in causa-argument als zelfstandig dragende grond voor de verwerping van het beroep op noodweer(exces) de toets van de kritiek niet kan doorstaan. Als dat argument wegvalt, ontbreekt een deugdelijke weerlegging van het gevoerde verweer. Het Hof heeft immers niet onderzocht of - uitgaande van zijn oordeel dat de verdachte zich uit de voeten had moeten maken in plaats van [slachtoffer] met een koevoet op het hoofd te slaan - deze overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is van een door de aanranding van [slachtoffer] veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.
30. Het middel is terecht voorgesteld.
31. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Die klacht is terecht voorgesteld. Het cassatieberoep is ingesteld op 18 november 2004, terwijl de stukken bij de Hoge Raad zijn ingekomen op 20 juli 2005. Dit betekent dat de inzendtermijn met twee dagen is overschreden. Nu naar verwachting de Hoge Raad binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, kan deze overschrijding door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In die zin De Hullu, Materieel Strafrecht, tweede druk, p. 327, met verwijzing naar onder meer HR 23 maart 1999, NJ 1999, 402.
2 Zie voor de algemene regel HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691 m.t. 't H en voor de toepassing daarvan ingeval van culpa in causa onder meer HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 11 m.nt. JdH.
3 De Hullu, Materieel Strafrecht, tweede druk, p. 327-328. Zie ook zijn noot onder HR 29 april 1997, NJ 1997, 627.
4 Hazewinkel-Suringa-Remmelink, 15e druk, p. 323. Dit gold volgens Remmelink overigens niet voor de "super-provocateur", dat wil zeggen degene "die er alleen maar op uit is zijn tegenstander zwaar te mishandelen of te doden". Hem wilde Remmelink een beroep op noodweer onthouden wegens misbruik van verdedigingsrecht.
5 A.J.M. Machielse, Noodweer in het strafrecht, p. 612. Vgl. Wemes in T&C Strafrecht, vijfde druk, aant. 5 onder b op art. 41 Sr Pro.
6 Van de arresten die na het verschijnen van de dissertatie van Machielse zijn gewezen, noem ik HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 353 m.nt 't H; HR 23 maart 1999, NJ 1999, 402 en HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 11 m.nt JdH.
7 Het geval past veeleer in de tweede categorie, waarin een beroep op noodweer wél pleegt te worden aanvaard.
8 De disproportionele reactie van de verdachte heeft dit feitelijk oordeel mogelijk in de hand gewerkt. Daaruit kan afgeleid worden dat de verdachte een aanleiding zocht om te schieten.
9 Daarmee is uiteraard niet gezegd dat het beroep op noodweer dan had moeten worden aanvaard. De verdediging was in dit geval overduidelijk disproportioneel. Ik merk daarbij nog op dat, als doelbewuste provocatie ontbreekt, dit een voorbeeld is van een casus waarin bevredigende resultaten worden bereikt als het voorafgaande risicovolle gedrag wordt verdisconteerd in de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
10 De tweede categorie kan hier buiten beschouwing blijven omdat van anticipatie op een mogelijke aanval geen sprake was. Dergelijke anticipatie sluit als gezegd een beroep op noodweer niet uit.
11 Noodweer in het strafrecht, p. 612.
12 Vgl. Wemes in T&C Strafrecht, vijfde druk, aant. 5 onder b op art. 41 Sr Pro.
13 In de zin van redelijke toerekening.
14 Vgl. HR 27 mei 1986, NJ 1987, 8.
15 In gevallen van de eerste categorie, waarin geprovoceerd wordt met het doel om een wederrechtelijke aanranding uit te lokken, is niet vereist dat het provocerende gedrag wederrechtelijk is. Zie HR 1 juli 1987, NJ 1989, 389 m.nt. ALM. In gevallen van de derde categorie, waarin het oogmerk om een aanranding uit te lokken ontbreekt, komt aan de vraag of het provocerende gedrag al dan niet wederrechtelijk was, mijns inziens meer betekenis toe. In de regel zal toch, wil culpa in causa kunnen worden aangenomen, minstens sprake moeten zijn van maatschappelijk onacceptabel gedrag.
16 Ook in HR 22 november 2005, LJN AU3888 had het Hof het beroep op noodweer verworpen met het argument dat de verdachte "zich willens en wetens heeft begeven in een situatie, waarin een agressieve reactie van (het latere slachtoffer, Kn) alleszins was te verwachten". De Hoge Raad casseerde niet. Het ging hier echter - gelet op de vastgestelde feiten - om een geval van de eerste categorie.