Conclusie
Zaaknummer: C04/309HR
Mr. Timmerman
Zitting d.d. 4 november 2005
conclusie inzake:
de besloten vennootschap TEPEDE HOLDING B.V.,
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
1 Feiten en procesverloop(1)
1.1 [A] B.V. exploiteerde tot april 1999 een onderneming die zich voornamelijk bezighield met de handel in office supplies. Vanaf het einde van 1998 fungeerde [verweerder] als interim manager van [A] dat in problemen was geraakt. Er zijn drie contracten afgesloten die tot complicaties aanleiding geven. Twee daarvan waren gericht op overdracht van de activiteiten van [A]. Een betrof meer de persoonlijke positie van interim-manager [verweerder].
1.2 [A] en haar toenmalige werknemer [betrokkene 1] hebben op 3 november 1998 een overeenkomst(2) gesloten waarbij [A] aan [betrokkene 1] haar productgroep hard- en software heeft overgedragen. Deze productgroep bestond uit een handel in computer- en randapparatuur met toebehoren, in verschillende softwarepakketten en kantoorartikelen en uit de door [A] bij Ingram Micro te Utrecht geplaatste orders en het klantenbestand.
1.3 Tepede Holding B.V. (hierna: Tepede) is de moedervennootschap en bestuurster van Tepede Globe B.V. (hierna: Globe). Op 12 april 1999 is tussen Globe en [A], die daarbij is vertegenwoordigd door [verweerder], een overeenkomst gesloten op grond waarvan [A] haar activa, enige passiva, haar activiteiten, goodwill en het personeelsbestand aan Globe voor een koopsom van fl. 642.500,- zal overdragen. In artikel 3 van Pro deze overeenkomst(3) is bepaald dat de overdracht van de vorderingen in een akte van cessie zal worden vastgelegd die door alle betrokken partijen wordt ondertekend. Artikel 4 (met het kopje "goodwill") houdt in dat Globe en [A] de waarde van het cliëntenbestand, de orderportefeuille en de in de onderneming aanwezige goodwill in onderling overleg hebben bepaald op fl. 275.000,-. Dit bedrag maakt deel uit van de totale koopsom van fl. 642.500.
1.4 Op diezelfde dag, 12 april 1999, is tussen [verweerder] in privé en Tepede een overeenkomst(4) gesloten waarin is bepaald dat [verweerder], enig aandeelhouder van Art Color B.V. (verder: "Art Color"), op korte termijn 25% van zijn aandelen in Art Color aan Tepede zal overdragen. De overige 75% van de aandelen Art Color diende te worden overgedragen aan Technisch Bureau C.S.C. B.V. (verder: "C.S.C."), waarvan [verweerder] ook 100% aandeelhouder was. C.S.C. zou op haar beurt deze aandelen (Art Color) in drie tranches van 25% overdragen aan Tepede (koopprijs van fl. 200.000,-per tranche; levering in januari 2000, 2001 en 2002).
1.5 [A] heeft de akte van cessie niet ondertekend, op grond waarvan Tepede aan [A] (schriftelijk op 16 juni 1999) heeft medegedeeld dat zij de verplichtingen zoals opgenomen in de artikelen 3.2 (overdracht courante debiteuren en vorderingen) en 4 (goodwill) van de gesloten overeenkomst niet ten uitvoer zal leggen. Tepede heeft [A] schriftelijk op 16 juni doen weten:
"Voorts delen wij u mede dat de overeenkomst tussen Tepede Holding B.V. en u persoonlijk van 12 april 1999 nietig is vanwege de omstandigheid dat daarbij beoogd is een deel van de goodwill, welke partijen destijds aanwezig achtten aan [verweerder] persoonlijk ten goede te laten komen. Voor zover dit al anders zou zijn, vernietigen wij hierbij de overeenkomst omdat, als gezegd, er bij het aangaan van de overeenkomst niet of nauwelijks sprake was van goodwill vanwege de vorengenoemde overeenkomst van 3 november 1998 met [betrokkene 1]."
1.6 In de onderhavige procedure heeft [verweerder] (primair, na eiswijziging(5)) nakoming van de overeenkomst met Tepede gevorderd.
1.7 Tepede heeft als verweer gevoerd dat de overeenkomst tussen [verweerder] en Tepede nietig is. Deze nietigheid is gebaseerd op twee gronden(6), te weten
- de overeenkomst had de strekking [A] te benadelen, omdat daarbij beoogd is een deel van de goodwill die in [A] aanwezig werd geacht aan [verweerder] persoonlijk ten goede te laten komen, een en ander buiten medeweten van [A] en haar aandeelhouders, en
- bij het aangaan van de overeenkomst was niet of nauwelijks sprake van goodwill, omdat het klantenbestand reeds bij overeenkomst van 3 november 1998 aan [betrokkene 1] was overgedragen (zie hierboven onderdeel 1.2 van deze conclusie).
1.8 [verweerder] heeft de nietigheid van de overeenkomst bestreden. Volgens [verweerder] bestaat tussen de beide overeenkomsten van 12 april 1999 (tussen [A] en Globe enerzijds en tussen [verweerder] en Tepede anderzijds) geen verband. Er is geen relatie tussen de koopprijs van de aandelen in Art Color en de prijs voor de activa en passiva van [A]. De overeenkomst tussen [verweerder] en Tepede is, aldus [verweerder], gesloten om de grootformaat-printactiviteiten van Tepede in een afzonderlijke B.V., Art Color, onder te brengen -dit omdat Tepede haar eigen afnemers niet onder eigen naam concurrentie kan aandoen- en deze activiteiten uit te breiden waarbij [verweerder] zijn know how zou inbrengen bij het opzetten van die activiteiten.
1.9 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 augustus 2001 een comparitie gelast waarbij zij een aantal te bespreken punten heeft aangegeven. Deze punten komen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 oktober 2001 aan de orde.
1.10 Bij eindvonnis van 23 oktober 2002 heeft de rechtbank Tepede veroordeeld om de met [verweerder] gesloten overeenkomst na te komen en het equivalent van fl. 600.000,- te betalen onder gelijktijdige overdracht van de aandelen. De eerste grond voor nietigheid is door de rechtbank verworpen. Volgens de rechtbank staat vast dat over de waarde van de in [A] aanwezige goodwill al een zekere overeenstemming in de overeenkomst tussen [A] en Globe was bereikt (zie hierboven onderdeel 1.3 van deze conclusie, laatste twee zinsneden). Die overeenstemming werd volgens de rechtbank bereikt voordat [verweerder] de door hem gewenste vergoeding voor de aandelen Art Color ter sprake bracht. De rechtbank oordeelt dat zelfs indien de visie van Tepede zou worden gevolgd -dat het bedrag van drie maal fl. 200.000,- corresponderend met drie tranches aandelen was bedoeld als persoonlijke vergoeding voor de door [verweerder] ten behoeve van [A] verrichte werkzaamheden (hetgeen door [verweerder] gemotiveerd is betwist)- dit nog niet betekent dat het hier aan [A] toekomende goodwill betrof. Voor die aan [A] toekomende goodwill was een vergoeding overeengekomen in de transactie tussen [A] en Globe. Ten aanzien van de tweede grond voor nietigheid heeft de rechtbank geoordeeld, dat, voorzover in de voor fl. 275.000,- door [A] aan Globe verkochte goodwill reeds eerder aan [betrokkene 1] verkochte goodwill was begrepen, dit geen nietigheid meebrengt van de tussen Tepede en [verweerder] gesloten overeenkomst.
1.11 Tepede is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft drie grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging en afwijzing van het in eerste aanleg gevorderde. Allereerst heeft Tepede een nietigheidsgrond toegevoegd aan de twee reeds in eerste aanleg aangevoerde gronden, te weten: de overeenkomst is in strijd met de goede zeden omdat deze slechts een kick-back arrangement beoogde, namelijk een fiscaal vriendelijke beloning voor [verweerder]. Als onderbouwing wordt aangevoerd dat er nauwe samenhang bestaat tussen de twee overeenkomsten tussen [A] en Globe enerzijds en [verweerder] en Tepede anderzijds. De betaling van de koopprijs van aandelen van [verweerder]'s lege vennootschap Art Color betrof in feite ofwel een beloning voor [verweerder] persoonlijk voor het tot stand brengen van de transactie tussen [A] en Globe ofwel een blijk van waardering voor het weer op orde brengen c.q. rendabel maken van [A].
1.12 [Verweerder] heeft deze stellingen betwist en nogmaals gesteld dat beide overeenkomsten geheel op zichzelf staan. De overdracht van aandelen Art Color had de bedoeling dat Tepede activiteiten kon gaan ontwikkelen in grootprintdrukwerk, waarvoor [verweerder] know how, advisering en zo mogelijk licenties inbracht.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 13 juli 2004 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De omstandigheid dat de strekking van de overeenkomst van Tepede met [verweerder] zou zijn om [A] te benadelen en dat het betalen van een persoonlijke vergoeding aan [verweerder] in de vorm van een koopprijs voor de aandelen Art Color ten koste zou zijn gegaan van de aan [A] toe te kennen waarde is ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft begrepen dat het oorspronkelijk de gedachte was de activiteiten van [A] na een doorstart uit het faillissement in een nieuwe vennootschap voort te zetten en [verweerder] als directeur aan te stellen voor een periode van drie jaar met voor hem de mogelijkheid van verwerving van aandelenkapitaal en deelname in vermogensgroei(7). Later heeft Tepede afgezien van samenwerking met [verweerder] in [A] en aangestuurd op overname van haar activiteiten. Het hof heeft het aannemelijk geoordeeld dat [verweerder] voor zichzelf een beloning heeft bedongen en verkregen en dat de aan [verweerder] betaalde vergoeding geen zakelijke goodwill van de onderneming betreft(8). Het hof acht, op grond van de overgelegde producties in onderling verband en samenhang bezien, de conclusie gerechtvaardigd dat tussen de beide overeenkomsten van dezelfde datum samenhang bestaat: het hof neemt aan dat de aandelentransactie het fiscale vehikel vormde voor een belasting vriendelijke uitkering aan [verweerder]. De door Tepede gestelde omstandigheden brengen volgens het hof geen nietigheid van de overeenkomst tussen Tepede en [verweerder] mee.
1.14 Het hof heeft ook de vraag beantwoord of de overeenkomst tussen Tepede en [verweerder] in strijd met de goede zeden is vanwege het zogenaamde kick-back arrangement: volgens Tepede was het voor de handelende partijen duidelijk dat het slechts ging om een bevoordeling van [verweerder] bij de totstandkoming van de activaoverdracht tussen [A] en Globe, terwijl van [verweerder] geen andere tegenprestatie werd verlangd dan levering van aandelen Art Color zonder enige zichtbare tegenwaarde. Het hof heeft daarbij de vraag beantwoord of de rechtshandeling wegens haar inhoud of bedongen prestatie of hetgeen partijen beogen een inbreuk oplevert van zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de goede zeden moet worden aangenomen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat dit niet het geval is: Tepede heeft onvoldoende onderbouwd dat het uitsluitend zou gaan om belastingontduiking, er geen sprake zou zijn van een reële tegenprestatie of van een wanverhouding tussen de verschillende prestaties.
1.15 Tepede heeft tijdig(9) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Hierin is alleen de laatste nietigheidsgrond van belang. [Verweerder] heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten(10), waarna Tepede nog geeft gerepliceerd.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit drie onderdelen, waarvan het eerste middelonderdeel uit verschillende subonderdelen bestaat. Het middel richt zich vooral tegen de rechtsoverwegingen 14, 14.1 en 14.2 van het bestreden arrest. Ik geef deze overwegingen weer:
"14. De vraag die hier door het hof beantwoord moet worden is of de rechtshandeling wegens haar inhoud of de bedongen prestatie of hetgeen partijen met die handeling beogen inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden aangenomen (toelichting parlementaire geschiedenis op BW art. 3: 40, lid 1 p. 1141)
14.1 Het hof ziet niet in dat de hier bedongen beloning of de keuze van een fiscaal gunstige vorm van uitkering zo zeer indruist tegen fundamentele beginselen van maatschappelijk behoren dat de overeenkomst nietig is als in strijd met de goede zeden. Het hof acht voorts onvoldoende onderbouwd dat het hier uitsluitend zou gaan om belastingontduiking, dat tegenover de betaalde koopsom voor de aandelen in Art Color BV geen enkele reele tegenprestatie zou staan of dat er een evidente wanverhouding tussen de prestaties over en weer is. Tepede heeft in dit verband tegenover de betwisting door [verweerder] onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die tot de conclusie zouden moeten leiden dat art. 6 van Pro de overeenkomst niet serieus te nemen is en dat het op voorhand, bij het sluiten van de aandelentransaktie, tussen partijen al geenszins de bedoeling was dat Tepede daadwerkelijk haar groot formaat printactiviteiten zou onderbrengen in Art Color en dat [verweerder] know how en licenties zou inbrengen. Dat achteraf van printactiviteiten in Art Color niets terecht is gekomen en dat de aandelenoverdracht in drie tranches nog niet is geeffectueerd, behoeft daaraan niet af te doen, nu een en ander kan samenhangen met door Tepede en Globe gemaakte keuzes.
14.2 Het door Tepede gedane bewijsaanbod tot het horen van drie getuigen wordt als onvoldoende gepasseerd, nu de aangevoerde feiten onvoldoende zijn om te leiden tot de door Tepede gestelde nietigheid van de overeenkomst".
2.2 Het eerste subonderdeel (1.1) richt een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 14.1 van het bestreden arrest. In de aangevallen rechtsoverweging wordt een oordeel gegeven over de derde -in hoger beroep voor het eerst gestelde- nietigheidsgrond. Het subonderdeel stelt met een motiveringsklacht dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de, aan zijn oordeel ten grondslag liggende, gedachtegang dat de bedongen beloning en de keuze van een fiscaal gunstige vorm van uitkering geen inbreuk oplevert op funadamentele beginselen van de rechtsorde of maatschappelijk behoren.
2.3 Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof op dit punt is begrijpelijk en goed gemotiveerd. Het hof heeft immers overwogen dat Tepede onvoldoende heeft onderbouwd dat het hier uitsluitend om belastingontduiking zou gaan en tegenover de koopsom van de aandelen in Art Color geen enkele reele tegenprestatie zou staan of dat er een evidente wanverhouding tussen de prestaties over en weer is. Ik wijs ook nog op het slot van rechtsoverweging 9 van het bestreden arrest waar het hof oordeelt dat [verweerder] voor zich zelf een beloning heeft bedongen. Dit alles verklaart waarom het hof tot het oordeel kon komen dat de aandelenovereenkomst tussen [verweerder] en Tepede niet in strijd is met de goede zeden.
2.4 In subonderdeel 1.2 wordt het hof verweten dat het verzuimd heeft te motiveren op welke gronden het de overeengekomen prijs voor de aandelen reëel heeft geoordeeld en evenmin op grond waarvan het oordeel tot stand is gekomen dat er geen wanverhouding in de verschillende prestaties bestaat.
2.5. Ook deze motiveringsklacht wordt tevergeefs voorgedragen. In de rechtsoverwegingen 9 en 10 van het bestreden arrest heeft het hof uitvoerig en helder uiteengezet hoe volgens hem de betrokken transacties in elkaar staken. Daarop stuit deze motiveringsklacht af.
2.6 Subonderdeel 1.3 meent dat het hof eraan is voorbij gegaan dat de aandelenovereenkomst tussen [verweerder] en Tepede mede zou gaan om belastingontduiking en als gevolg hiervan partieel nietig is.
2.7 Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof zegt nergens in zijn arrest dat de betrokken aandelenovereenkomst mede op belastingontduiking betrekking heeft. Het spreekt slechts over een fiscaal gunstige vorm van beloning.
2.8 De subklacht 1.4 betreft een rechtsklacht: het hof zou hebben verzuimd te onderzoeken of de overeenkomst in strijd met de openbare orde geoordeeld moet worden.
2.9 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Door in rechtsoverweging 14.1 te onderzoeken of de keuze van een fiscaal gunstige vorm van uitkering indruist tegen fundamentele beginselen van maatschappelijk behoren heeft het hof onderzocht of de betrokken overeenkomst in strijd met de openbare orde is. Er is immers geen scherpe grens te trekken tussen de begrippen goede zeden en openbare orde.
2.10 Het tweede middelonderdeel betreft een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat "de aangevoerde feiten onvoldoende zijn om te leiden tot de door Tepede gestelde nietigheid van de overeenkomst" (rechtsoverweging 14.2). De rechtklacht strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in verband met de afwijzing van het gedane bewijsaanbod omdat het hof zich zou hebben schuldig gemaakt aan een ontoelaatbare prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering.
2.11 Als ik goed het begrijp, doelt het tweede middelonderdeel op het bewijsaanbod dat Tepede bij pleidooi voor het hof op 13 april 2004 heeft gedaan. Het hof oordeelt in rechtsoverweging 14.2 dat het bewijsaanbod niet doorslaggend kan zijn voor zijn beslissing over de al dan niet nietigheid van de aandelenovereenkomst tussen Tepede en [verweerder]. Het bij pleidooi gedane bewijsaanbod dient mijns inziens in het licht van hetgeen bij pleidooi is aangevoerd te worden gelezen. Daar wordt niet veel meer gezegd dan dat [verweerder] zich wilde bevoordelen en de aandelenovereenkomst nietig is, omdat zij fiscaal vriendelijk is. Het hof heeft mijns inziens met juistheid geoordeeld dat een feitelijke onderbouwing van deze stellingen met getuigenverklaringen niet doorslaggevend kan zijn voor het vellen van het oordeel dat de aandeelovereenkomst nietig is.
2.12Ten slotte het derde onderdeel van het middel. Daarin klaagt Tepede over de beoordeling door het hof in rechtsoverweging 9 van zijn bestreden arrest van een bepaalde gespreksnotitie die als productie 11 bij de Memorie van Grieven is gevoegd. Kort gezegd: het hof had volgens Tepede uit de gespreksnotitie niet mogen afleiden dat [verweerder] slechts vergoeding vroeg van aan hem persoonlijk toekomende goodwill.
2.13 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Daar komt bij dat de uitleg die het hof aan de betrokken gespreksnotitie heeft gegeven geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Ik verwijs naar de verdere inhoud van rechtsoverweging 9 waarin uitvoerig in het licht van het verloop van diverse gebeurtenissen die zich tussen partijen hebben afgespeeld uiteengezet wordt waarom in de betrokken gespreksnotitie gedoeld wordt op aan [verweerder] persoonlijk verbonden goodwill.
3. Conclusie
Deze sterkt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het (tussen-)vonnis van de rechtbank d.d. 1 augustus 2001, rov. 1.1 - 1.5 en het bestreden arrest, rov. 1.
2 Prod. 3 CvA.
3 Prod. 1 CvA.
4 Zie prod. 1 CvE.
5 Zie conclusie na comparitie tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 20 november 2001, blz. 1 onderaan.
6 Zie brief Tepede aan [A] (t.a.v. [verweerder]) d.d. 16 juni 1999, prod. 2 CvE.
7 Rov. 9, blz. 5, bestreden arrest.
8 Rov. 9 in fine, blz. 5, bestreden arrest.
9 Art. 402 Rv Pro: het bestreden eindarrest dateert van 13 juli 2004 en de cassatiedagvaarding is op 12 oktober 2004 uitgebracht.
10 Het verweer van [verweerder] dat de derde nietigheidsgrond als tardief moet worden aangemerkt heb ik onbesproken gelaten, omdat het hof de stellingen ten aanzien hiervan expliciet heeft geaccepteerd en inhoudelijk beoordeeld en er geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.