Conclusie
Nr. 01742/04 P
Mr Machielse
Zitting 10 januari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 14 oktober 2003 aan verdachte de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de staat een bedrag te betalen van € 65.119,28.
2. Mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 22 oktober 2003 is cassatie aangetekend en de stukken zijn ter administratie van de Hoge Raad eerst op 1 juli 2004 ontvangen.
3.2 Tussen beide data zijn inderdaad acht maanden en acht dagen verstreken. Aldus is de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendingstermijn geschonden. Op 24 augustus 2004 heeft de Hoge Raad arrest gewezen op het cassatieberoep van verdachte in de strafzaak (nr. 02494/03). In de strafzaak zelf was de redelijke termijn in de cassatiefase ook overschreden, maar met vier maanden. De Hoge Raad oordeelde dat er geen aanleiding was om aan deze overschrijding enig rechtsgevolg te verbinden gelet op de aan verdachte opgelegde straf van twee maanden voorwaardelijk en de mate waarin de redelijke termijn was overschreden. Onder deze omstandigheden komt het mij voor dat de overschrijding van de redelijke termijn in de ontnemingszaak op haar eigen merites moet worden beoordeeld.
De overschrijding van de door de Hoge Raad gestelde inzendingstermijn zal mijns inziens moeten leiden tot een verlaging van het te betalen bedrag.
4.1 Het tweede middel stelt dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Met name zou niet kunnen blijken dat verdachte voordeel heeft genoten uit de door de besloten vennootschap [A] begane strafbare feiten.
In zijn verkort arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 oktober 2002 de veroordeelde in hoger beroep ter zake van een ander uit winstbejag tot het verblijf in Nederland gelegenheid verschaffen, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, voor zover hier van belang veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 1 jaar. Van dit arrest is door de veroordeelde cassatieberoep ingesteld."
En:
"Uit het financieel rapport van 12 januari 1998 AFO-nummer 96.0044 met bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren A.D. Geesink en J. Westerink van de afdeling financiële ondersteuning van de Dienst Centrale Recherche van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland) blijkt dat de totale wederrechtelijk verkregen huursom door [A] B.V. op twee wijzen kan worden berekend.
De eerste methode, in het rapport, blz. 5, aangeduid onder I, is uitsluitend gebaseerd op de verklaringen die zijn afgelegd door de 7 illegale personen, die tijdens het controlebezoek op 23 oktober 1996 onder in totaal 28 personen zijn aangetroffen.
De tweede methode, in het rapport, blz. 5, aangeduid onder II (vierde alinea en volgende), gaat uit van het gegeven dat over de periode 1 oktober 1994 tot 23 oktober 1996 25% van de gehele huuropbrengst van [A] B.V. wederrechtelijk is verkregen. Dit percentage is gebaseerd op de resultaten van het controlebezoek op 23 oktober 1996. De genoemde periode is vastgesteld aan de hand van de verklaringen van de aangehouden personen.
Het hof is van oordeel dat het percentage van 25% onvoldoende feitelijk is onderbouwd, omdat het op de resultaten van één enkel controlebezoek is gebaseerd en dus geen objectief beeld van de werkelijke situatie behoeft te geven. Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet van methode II uitgaan.
Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van het misdrijf waarvoor zij is veroordeeld, aan de hand van voornoemde methode onder I, op een bedrag van in totaal € 65.119,28 (voorheen fl. 143.504,--). Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en neemt daarbij in het bijzonder in ogenschouw de in paragraaf 4.4.1 van genoemd rapport gehanteerde rekenmethode. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is aan de hand van de onder 4.2 van het rapport genoemde verklaringen berekend op een bedrag van € 103.364,33 (voorheen fl. 227.785,-) verminderd met een bedrag van € 38.245,05 (voorheen fl. 84.281,-) -zijnde een bedrag van 37% directe kosten-, derhalve in het totaal € 65.119,28 (voorheen fl. 143.504,-)."
In de aanvulling op het verkorte arrest verwijst het hof naar eerdergenoemd financieel rapport van 12 januari 1998 en naar een aantal bewijsmiddelen in de aanvulling op de ontnemingsbeslissing van de rechtbank. De aanvulling op het verkorte ontnemingsvonnis van de rechtbank is aangehecht. De bewijsmiddelen waar het hof op doelt, bevatten verklaringen van prostituees inhoudende dat zij hun kamertje van verdachte huurden en aan haar ook de huur betaalden.
4.2 Het hof is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat er geen reden was onderscheid te maken tussen verdachte als natuurlijk persoon en [A] BV. Ter terechtzitting in hoger beroep is ook geen enkel argument aangevoerd op grond waarvan zo een onderscheid wel zou dienen te worden gemaakt in deze zaak, waarin verdachte zich zo duidelijk als gespreks- en contractspartner aan haar huursters manifesteerde. Kennelijk heeft het hof de daartoe gebezigde bewijsmiddelen in die zin verstaan dat het in feite de betrokkene was die bevoordeeld is door de betalingen van de huurpenningen en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden.
Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een beroep op een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, om welke reden het bedrag dat aan de Staat zou moeten worden betaald ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zou dienen te worden gehalveerd. Het vormverzuim zou erin hebben bestaan dat in het vooronderzoek voor de verdediging geen gelegenheid heeft bestaan de getuigen, die belastende verklaringen hebben afgelegd, te ondervragen omdat zij na het afleggen van hun verklaring, het land zijn uitgezet.
5.2 In eerste aanleg heeft de verdediging verzocht negen personen als getuige op te roepen. De rechtbank heeft ter terechtzitting van 12 juli 2000 het verzoek afgewezen omdat het onaannemelijk was dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zouden verschijnen, nu hun verklaringen in 1996 zijn opgenomen, zij illegaal in Nederland verbleven en het land zijn uitgezet.
5.3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever onder vormverzuimen wilde verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.(1) Het vormverzuim moet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek.(2) Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Het feit dat de illegale prostituees na hun verhoor zijn uitgezet is mijns inziens niet met een dergelijk vormverzuim gelijk te stellen. Door deze illegale vrouwen uit te zetten is immers geen strafprocesrechtelijk vormvoorschrift geschonden. Ik kan in ieder geval geen regel aanwijzen die ertoe verplicht om personen die illegaal in Nederland verblijven niet uit te zetten, tenzij te vrezen is dat door de uitzetting de illegale vreemdeling onderworpen zal worden aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandeling. Aan dat risico mag de Staat de ander niet blootstellen.(3) De beslissing tot uitzetting is evenmin een beslissing die is genomen in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. De uitzetting geschiedt onder verantwoordelijkheid van de Minister(4) en niet onder die van het OM. Voorts is mij niet gebleken dat de verdediging in hoger beroep nogmaals om oproeping van de getuigen heeft verzocht. Als er al van een vormverzuim in eerste aanleg zou kunnen worden gesproken dan had toch de mogelijkheid van herstel daarvan door de verdediging moeten zijn aangegrepen. Dat is niet geschied.
Het middel faalt.
6. Het eerste middel lijkt mij gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag kunnen verlagen. De overige middelen falen naar mijn mening.
Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verlaging van het vastgestelde te betalen bedrag en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25.
2 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 671/672, die spreekt van 'allerlei fouten die in het voorbereidend onderzoek zijn begaan".
3 EHRM 15 november 1996, NJ 1997, 301; EHRM 2 mei 1997, NJ 1998, 582.
4 Zie art. 23 Vreemdelingenwet Pro, welke hier nog van toepassing was.