Conclusie
Griffienr. 01268/05
Mr. Wortel
Zitting:24 januari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens (zaak A, 1 primair "verkrachting", (zaak A, 4 subsidiair) "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", (zaak A, 5 subsidiair) "poging tot het met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", (zaak B, 1 primair, verbeterd gelezen overeenkomstig de in art. 365a Sv bedoelde aanvulling op het arrest) "medeplegen van poging tot doodslag gevolgd en vergezeld van een strafbaar feit gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en gemakkelijk te maken", (zaak B, 2 primair) "afpersing, terwijl het feit werd gepleegd door twee of meer verenigde personen" en (zaak B, 3 primair) "diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met last dat verzoeker ter beschikking wordt gesteld en bevel dat hij daarbij van overheidswege wordt verpleegd.
Voorts heeft het Hof de vordering van een benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, met niet-ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij ten aanzien van het méér of anders gevorderde, en verzoeker op de voet van art. 36f Sr, ten behoeve van de benadeelde partij en tot hetzelfde bedrag, een betalingsverplichting jegens de Staat opgelegd, met bepaling van vervangende hechtenis en met bepaling dat elk van de opgelegde betalingsverplichtingen zal komen te vervallen indien en voor zover verzoeker aan de andere, jegens of ten behoeve van de benadeelde partij opgelegde, betalingsverplichting zal hebben voldaan.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.I. Vervest, advocaat te Beverwijk, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd een gemotiveerde beslissing te geven op, althans op ontoereikende gronden heeft afgewezen, het verweer dat een in het Pieter Baan Centrum opgesteld rapport, gedateerd 7 mei 2003, niet aan de wettelijke eis voldoet.
4. De klacht ziet op het verweer dat het psychiatrisch onderdeel van dat rapport is opgesteld door een arts-assistent psychiatrie, die niet kan worden beschouwd als een psychiater in de zin van art. 90 septies Pro Sr, terwijl het rapport weliswaar inhoudt dat de arts-assistent het onderzoek heeft verricht onder supervisie van een psychiater, maar niet blijkt dat deze psychiater daadwerkelijk bij het onderzoek betrokken is geweest.
Met verwijzing naar HR 1998, 134 en een uitspraak van een Rechtbank is betoogd dat aldus niet is voldaan aan de wettelijke eis dat de rapportage moet zijn opgesteld door ten minste twee gedragsdeskundigen.
5. In HR 1998, 134 is een ander punt beslist: aan de wettelijke eis van onderzoek door ten minste twee gedragsdeskundigen wordt niet voldaan indien één van die deskundigen rapport uitbrengt "met assistentie" van de deskundige van andere discipline, en het ervoor gehouden moet worden dat die andere deskundige geen eigen onderzoek heeft verricht.
6. Voorts meen ik dat aan de wettelijke eis wordt voldaan indien één van de bedoelde gedragsdeskundigen het onderzoek onder zijn toezicht door een arts-assistent laat uitvoeren. Bedacht dient te worden dat die arts-assistent is toegelaten tot het laatste deel van de opleiding die hem, na succesvolle afronding, tot medisch specialist zal maken, terwijl aangenomen moet worden dat de toezichthoudende specialist zo nodig zal ingrijpen of corrigeren indien het onderzoek in enig opzicht naar deskundige maatstaven dreigt tekort te schieten.
7. Anders dan is overwogen in het vonnis waarnaar in het verweer en het middel is verwezen (Rechtbank Rotterdam 16 februari 2004, LJN AO5138) meen ik niet dat moet blijken dat de betrokkene door de toezichthoudende psychiater zelf is onderzocht. Die eis behoeft naar mijn inzicht niet gesteld te worden omdat ook zonder een dergelijk blijk van eigenhandig verricht onderzoek kan worden aangenomen dat de psychiater doeltreffend heeft toegezien op de deskundigheid waarmee de onder zijn hoede geplaatste arts-assistent het onderzoek heeft uitgevoerd.
Om die reden kan ik het aangehaalde vonnis ook niet volgen in de rechtsopvatting dat in gevallen waarin een psychiatrisch rapport voorwaarde is voor het opleggen van een vrijheidsbenemende maatregel niet is voldaan aan art. 5, eerste lid, aanhef en onder e EVRM indien niet blijkt dat de psychiater zelf de betrokkene heeft onderzocht .
8. Doch ook indien hierover anders geoordeeld zou moeten worden kan het middel geen doel treffen. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof vastgesteld dat verzoeker heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een (nieuw) gedragsdeskundig onderzoek. Dit nieuwe onderzoek had het Hof gelast omdat het rapport van het Pieter Baan Centrum gedateerd 7 mei 2003 ten tijde van de behandeling in hoger beroep niet meer voldeed aan de in art. 37, tweede lid, laatste volzin, Sr gestelde eis (inmiddels te oud was geworden) en de verdediging niet bewilligde in het gebruik ervan.
9. In dat geval geldt niet de eis dat door ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines moet zijn gerapporteerd, doch kan worden volstaan met de bevindingen van de voor het (nieuwe) onderzoek aangewezen deskundigen, al dan niet in een gezamenlijk rapport vastgelegd, omtrent de weigering van de observandus. Als zodanig rapport kon het Hof aanmerken het door hem genoemde rapport gedateerd 9 september 2004.
10. Bij het opleggen van de maatregel heeft het Hof derhalve op de voet van art. 37, derde lid, Sr, acht geslagen - gelijk het kon doen - op het rapport van 9 september 2004. Dit wordt niet anders doordat het Hof mede betekenis heeft toegekend op het rapport van 7 mei 2003, waaraan het Hof heeft ontleend dat verzoeker ten tijde van het begaan van de feiten aan een bepaalde psychische stoornis leed.
11. Gelet op het voorgaande meen ik ten slotte dat een voldoende gemotiveerde verwerping van het verweer is te vinden in hetzij de overweging dat het rapport van 7 mei 2003 is opgesteld door drie medici, waaronder de psychiater en de arts-assistent psychiatrie, hetzij in de overweging dat de eis van een door ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines opgesteld rapport in dit geval niet geldt omdat verzoeker heeft geweigerd mee te werken aan een door het Hof bevolen onderzoek, zodat het derde lid van art. 37 toepasselijk Pro is.
12. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
13. Het tweede middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat verzoeker heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het door het Hof bevolen onderzoek in het Pieter Baan Centrum.
14. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof verzoeker niet als weigerende observandus had mogen aanmerken omdat uit het ter zake opgestelde rapport van 9 september 2004 blijkt dat verzoeker niet elke weigering aan een onderzoek van zijn geestvermogens heeft geweigerd, maar zich alleen heeft verzet tegen de uitvoering van dat onderzoek in het Pieter Baan Centrum omdat hij aldaar een medeverdachte aantrof en het vermoeden opvatte dat het Pieter Baan Centrum een eigen en ontoelaatbare inhoud aan de haar verstrekte onderzoeksopdracht had gegeven.
15. In de bestreden uitspraak is overwogen dat in het recht geen steun is te vinden voor de stelling van de verdediging dat er geen sprake is van de in art. 37, derde lid, Sr bedoelde weigering indien de verdachte zich weliswaar aan een bepaalde uitvoering van het onderzoek onttrekt maar niet elk onderzoek van de hand wijst.
16. Aldus kon het Hof oordelen, zodat het middel faalt.
17. Het derde middel behelst de klacht dat een verzoek om twee getuigen op te roepen op ontoereikende gronden is afgewezen.
18. Dienaangaande is in het proces-verbaal van de op 19 februari 2004 gehouden terechtzitting van het Hof te vinden:
"De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van een faxbericht d.d. 9 februari 2004 inhoudende verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen (...) alsmede de daarop gegeven reactie d.d. 13 februari 2004 van de advocaat-generaal.
(...)
ZAAK B FEIT 3
[benadeelde partij] en [medeverdachte]
De raadsman voert ten aanzien van het verzoek tot het horen van [benadeelde partij] en [medeverdachte] aan:
Aangeefster [benadeelde partij] heeft bij de politie verklaard dat één van de daders een pistool op haar gericht hield, terwijl de andere dader de woning doorzocht. Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat mijn cliënt het pistool bij zich had en daarmee heeft gedreigd. Ik ben het met de advocaat-generaal eens dat het voor wat betreft de kwaliteit niet uitmaakt wie het pistool heeft gehanteerd, maar bij de weging van het aandeel van mijn cliënt in de beroving kan het wel degelijk een rol spelen. Mijn cliënt wordt in zijn verdediging geschaad, indien niet komt vast te staan wie het pistool heeft gehanteerd en daarmee heeft gedreigd. Ik heb er geen bezwaar tegen als deze getuigen bij de rechter-commissaris gehoord worden.
De advocaat-generaal reageert:
Ik blijf bij mijn standpunt dat verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad als beide personen niet als getuige worden opgeroepen, omdat het juridisch niet van betekenis is wie het pistool heeft gehanteerd. Subsidiair ga ik akkoord met het horen van deze getuigen bij de rechter-commissaris.
(...)
Na schorsing voor beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
(...)
Zaak B FEIT 3
[benadeelde partij] en [medeverdachte]
In de veronderstelling dat de overval is gepleegd in bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering - waarover het hof thans nog geen uitspraak doet -, is het in beginsel strafrechtelijk niet van betekenis wie het pistool heeft gehanteerd. Door het achterwege blijven van het horen van de getuigen [benadeelde partij] en [medeverdachte] hieromtrent wordt verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. Het hof wijst derhalve het verzoek om de voormelde getuigen te horen voorshands af."
19. Aldus heeft het Hof nadrukkelijk een voorlopige beslissing gegeven. Uit het proces-verbaal van de op 2 november 2004 gehouden terechtzitting - waarop het Hof de zaak inhoudelijk (verder) heeft behandeld - blijkt niet dat de verdediging wederom heeft verzocht de beide personen als getuigen te horen. Dat is ook in de op deze terechtzitting voorgedragen pleitaantekeningen niet te vinden.
Reeds daarom moet het middel naar mijn inzicht falen.
20. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof onderling tegenstrijdige feiten bewezen heeft verklaard door ten aanzien van het in zaak A onder 4 en 5, telkens subsidiair, tenlastegelegde bewezen te verklaren dat verzoeker telkens - kort gezegd - seksuele handelingen heeft verricht ten opzichte van een persoon die nog geen zestien jaar oud was, terwijl het Hof verzoeker heeft vrijgesproken ter zake van hetgeen hem in zaak A onder 3 was tenlastegelegd. Als ik het goed begrijp bespeurt de steller van het middel tegenstrijdige waarderingen, in zoverre het Hof (overeenkomstig lang gevestigde jurisprudentie) geen bewijs heeft gevergd van verzoekers opzet ten aanzien van de leeftijd van de in feiten A 4 en a 5 genoemde slachtoffers, maar heeft vrijgesproken ten aanzien van een slachtoffer, genoemd in feit A 3, dat van nagenoeg dezelfde leeftijd was als de beide andere slachtoffers.
21. Het middel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft geen uitspraak gedaan omtrent het in zaak A onder 3 tenlastegelegde feit, en kon dat ook niet omdat het Hof moest vaststellen dat het door verzoeker ingestelde appèl niet tegen die vrijspraak was gericht.
22. In ieder geval de laatste drie middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,