Conclusie
Zaaknr. C05/167HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 27 januari 2006
Conclusie inzake
Mr. Mark Willem Huijzer q.q.
eiser tot cassatie
tegen
De Coöperatieve Rabobank West-Kennemerland U.A.,
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) De feiten waar het in deze zaak om gaat zijn te vinden in rov. 2 van het in cassatie bestreden vonnis van 2 maart 2005. Het gaat daarbij om het volgende:
- de eiser q.q., de curator, is bij vonnis van 23 december 2003 als zodanig benoemd in het bij dat vonnis uitgesproken faillissement van FAR Beheer B.V.
- dit faillissement is op 30 december 2003 gepubliceerd in de Staatscourant(1).
- de gefailleerde had een rekening-courant verhouding met de verweerster in cassatie, de Rabobank.
- in de periode van 23 december 2003 t/m 30 december 2003 zijn er in opdracht van een bestuurder van de gefailleerde, [betrokkene 1], betalingsopdrachten ten laste van (het creditsaldo van) de bij de Rabobank lopende rekening-courant uitgevoerd(2). Er werd een totaalbedrag van € 9.044,80 overgeboekt naar een rekening van een derde, genaamd "Beter Slapen"(3).
2) De curator vordert in deze procedure dat de Rabobank hem € 9.049,37 betaalt(4); hij voert daartoe aan dat er met het oog op art. 23 F (op, dan wel) na de faillissementsdatum niet meer over het rekening-courantsaldo kon worden beschikt zonder goedkeuring van de curator. De Rabobank verweert zich op gronden die er de nadruk op leggen dat zij, de Rabobank, destijds niet op de hoogte was, en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, van het faillissement, dat in de relevante periode nog niet gepubliceerd was.
3) Bij vonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank Alkmaar (na bij een eerder tussenvonnis een comparitie te hebben gelast) de vordering van de curator afgewezen. De rechtbank sloot zich, kort gezegd, aan bij het van de kant van de Rabobank gevoerde verweer(5).
Partijen zijn op de voet van art. 398 sub Pro 2° Rv. overeengekomen dat cassatieberoep van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis zou worden ingesteld. Dat is vervolgens tijdig en regelmatig gebeurd(6). Namens de Rabobank, die in cassatie is verschenen, is een uitvoerig gemotiveerde conclusie van antwoord genomen, waarin op verwerping van het cassatieberoep wordt aangedrongen. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Het middel stelt opnieuw - aanstonds kom ik erover te spreken dat dat in ander verband al eerder is gebeurd - de vraag aan de orde, in hoeverre derden die onkundig zijn van een inmiddels uitgesproken faillissement zich op dat feit jegens de curator mogen beroepen. Men spreekt in dit verband ook wel van de bescherming van de derde te goeder trouw.
5) De "leading case" waarin deze vraag eerder aan de Hoge Raad werd voorgelegd, is HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 m.nt. BW, rov. 1.
In die zaak ging het om een overeenkomst die enkele dagen na het uitspreken van een faillissement door de gefailleerde (zonder goedkeuring van de curator) was aangegaan, en die ook meteen door de wederpartij was uitgevoerd (het ging om reparatie van een vrachtauto), en meteen tussen de betrokkenen was "afgerekend". Het faillissement werd pas daarna gepubliceerd. De curator stelde zich op het standpunt dat het ter afrekening betaalde bedrag moest worden terugbetaald. De leverancier van de reparatiediensten die dat bedrag had ontvangen, beriep zich op zijn goede trouw.
6) De Hoge Raad besliste met een overweging die van de kant van de curator begrijpelijkerwijs wordt benadrukt:
"Voor verbintenissen van de gefailleerde, welke voortvloeien uit door hem op of na de dag van zijn faillietverklaring gesloten overeenkomsten, is de boedel ingevolge de artt. 23 en 24 Fw niet aansprakelijk dan voor zover deze tengevolge daarvan is gebaat. Dergelijke verbintenissen gelden in zoverre niet ten opzichte van de curator en deze kan, indien zij niettemin ten laste van de boedel zijn gekweten, het betaalde als onverschuldigd terugvorderen.
Het eerste onderdeel van het middel strekt nu ten betoge dat een algemeen beginsel van bescherming van derden te goeder trouw zou meebrengen dat op evenbedoelde regels een uitzondering valt te maken ten gunste van hem die, onbekend met het faillissement, met de gefailleerde heeft gecontracteerd voordat de in art. 14 derde Pro lid FW voorziene publikatie van het faillissement heeft plaatsgevonden. Dit betoog kan niet worden aanvaard.
De tekst van de artt. 23 en 24 geeft voor het maken van een uitzondering uit hoofde van een zodanig beginsel geen grond. De geschiedenis van de totstandkoming van de Faillissementswet biedt daartoe evenmin steun; zij pleit veeleer ervoor te aanvaarden dat de wetgever ervan is uitgegaan dat derden door het ter openbare terechtzitting uitspreken van de faillietverklaring en door haar inschrijving in het door art. 19 bedoelde Pro register met het faillissement bekend kunnen zijn, en zo tot de regel is gekomen dat het faillissement tegenover hen met ingang van de dag waarop het is uitgesproken zijn voormelde werking kan hebben..."
7) Nu maakt de wet wel uitzonderingen op het uitgangspunt dat in de zojuist aangehaalde overweging voorop wordt gesteld. Een van die uitzonderingen staat in art. 52 F: de aan de gefailleerde gedane voldoening ter nakoming van vóór het faillissement ontstane verbintenissen, bevrijdt degeen die zo heeft voldaan wél (ten opzichte van de boedel), als de publicatie van het faillissement nog niet heeft plaatsgehad en de betrokkene ook overigens niet van het faillissement op de hoogte was. Dat geldt dus ook als die voldoening buiten de curator om heeft plaatsgehad, en niet ten bate van de boedel is gekomen.
8) De wetgever heeft de regel van art. 52 F destijds toegelicht met verwijzing naar het algemene beginsel dat rechtsfeiten niet aan derden mogen worden tegengeworpen zolang ze niet aan de derde bekendgemaakt zijn of gepubliceerd zijn, en naar de onbillijkheden die uit miskenning van dit beginsel kunnen voortvloeien(7).
Daarmee stelt de wetsgeschiedenis het dilemma waarvoor de wetgever geplaatst werd helder in het licht: het gaat inderdaad om een keuze tussen, aan de ene kant, benadeling van de boedel (en van de bona-fide crediteuren in wier belang die boedel aan faillissementsbeslag wordt onderworpen), en aan de andere kant: benadeling van degenen die zonder van het faillissement op de hoogte te (kunnen) zijn, prestaties hebben verricht of anderszins voor rekening van de gefailleerde komende vorderingen hebben gekregen. Wat de wetsgeschiedenis niet duidelijk maakt is, waarom (slechts) voor het in art. 52 F omschreven geval voor de daar geregelde oplossing wordt gekozen, terwijl voor andere gevallen waarin bona fide derden gedupeerd (kunnen) worden - en zulke gevallen zijn er in legio varianten(8) - geen duidelijke keuze is gemaakt (terwijl de keuze die de rechtspraak, met name in het hiervóór besproken arrest, bij wege van uitleg aan de wet heeft ontleend, in de tegengestelde zin uitvalt).
9) A-G Franx noemt in zijn conclusie vóór het arrest van 11 januari 1980 art. 52 F dan ook een legislatieve inconsequentie (nadat ZEG aan de hand van de parlementaire geschiedenis van de art. 23 en Pro 24 F heeft aangetoond, dat die bepalingen berusten op het - overigens niet altijd geheel helder voor ogen gehouden - uitgangspunt, dat de te maken keuze in het nadeel van de bescherming van de derde te goeder trouw moet uitvallen).
Korthals Altes(9) heeft erop gewezen dat de destijds door de wetgever gemaakte keuzes (in een zin die dus niet geheel eenduidig kan worden genoemd) zijn beïnvloed door de Duitse Konkurs Ordnung, waarin een vergelijkbare (inconsistente) keuze werd gemaakt. De tegelijkertijd door de wetgever onder ogen geziene regeling van het faillissement in de Belgische wet is in vergelijking daarmee rechtlijnig: een regel als die van art. 52 F kwam daarin niet voor(10).
10) Te vermelden is, dat de wetgever op méér plaatsen heeft moeten kiezen tussen de beoogde bescherming voor de boedelcrediteuren, en de bescherming van bona fide derden die omstreeks de faillietverklaring in rechtsverhoudingen met de gefailleerde terecht komen. Hoe hiermee geworsteld is, komt bijvoorbeeld tot uiting in de toelichting op art 23 (destijds art. 22)(11), waar het gaat om het verlaten van de tot dan toe aanvaarde regel dat de effecten van het faillissement al vanaf de dag van de aanvrage intraden. Dat die regel zou mogen worden bestendigd, wordt in deze passages met enige heftigheid van de hand gewezen, vooral omdat dat onverenigbaar zou zijn met de in acht te nemen belangen van derden die te goeder trouw met de schuldenaar handelen zonder diens vermogenstoestand te kennen (of te kunnen kennen, zouden wij inmiddels toevoegen).
Maar de gekozen oplossing - de faillietverklaring werkt inmiddels, zoals bekend, niet vanaf de aanvrage maar vanaf de dag van het vonnis - vertoont het gesignaleerde bezwaar natuurlijk evenzeer, zij het in beperktere mate: want vóór het vonnis op de faillissementsdatum is uitgesproken, geldt voor de onwetendheid van de derde hetzelfde als de dag daarvóór of de week daarvóór. Trouwens, ook de gedachte dat derden "geacht moeten worden" het vonnis te kennen zodra het is uitgesproken, lijkt mij niet afdoende om het billijkheidsargument dat voor de bescherming van de goede trouw van derden pleit, te weerleggen. Als men ervoor kiest, de belangen van de boedel (en de daarbij betrokkenen) vanaf de datum van faillissement voorrang te verlenen is dat een respectabele keus voor één van de categoriën in geding zijnde, en elkaar qua gewicht maar weinig ontlopende belangen(12) - maar die keus wordt niet gerechtvaardigd door de fictie dat derden het (in het openbaar uitgesproken) vonnis zouden kunnen kennen, laat staan: zouden behoren te kennen.
11) Het beeld dat ik daarmee voor mij zie is, dat onze wet kiest voor het uitgangspunt dat in het arrest van 11 januari 1980 wordt aangewezen; en dat de regel van art. 52 F, die getuigt van een zekere wankelmoedigheid bij die keuze, daaraan toch maar in beperkte mate afdoet.
In dat beeld past niet, om art. 52 F extensief te interpreteren. Daardoor zou het werkingsgebied van deze "legislatieve inconsequentie" verder worden uitgebreid, en daarmee een halfslachtigheid van het wettelijke systeem worden bevorderd die, zou ik denken, beter tot het noodzakelijke minimum kan worden beperkt.
12) In de Nederlandse rechtsleer - over het buitenland is hiervóór al even iets opgemerkt - is dat ook de "bovendrijvende" mening: de regels van art. 23 en Pro 24 F, zoals geïnterpreteerd in het arrest van 11 januari 1980 staan voorop; en art. 52 F vormt een uitzondering met een enigszins beperkte strekking(13). De beperkte strekking van de uitzondering krijgt nog wat extra nadruk in de - ik geef toe: niet meer recente - wetsgeschiedenis: uitbreiding van het werkingsgebied van art. 52 F is toen expliciet van de hand gewezen(14).
13) Van de kant van de Rabobank is intussen met verdienstelijke argumenten bepleit dat in dit geval extensieve uitleg van art. 52 F niet aan de orde komt, en dat zij, de Rabobank, zich slechts beroept op de essentie van die bepaling: er zou, daar komt het op neer, niet meer aan de hand zijn dan nakoming van een van vóór het faillissement daterende verplichting om overeenkomstig de aanwijzingen van de rekeninghouder boekingen ten laste van diens rekening courant-creditsaldo uit te voeren(15).
14) Ofschoon ik voor de hier ontwikkelde gedachte wel sympathie voel(16) ben ik toch bang dat die als onjuist moet worden bestempeld.
Bij de derde die aan een na faillissement verstrekte opdracht gevolg geeft is namelijk méér aan de hand, dan de enkele voldoening aan een voor het faillissement al bestaande verbintenis - óók als voor het faillissement al een rechtsverhouding bestond waaraan de gefailleerde het recht ontleende om opdrachten van de desbetreffende soort aan die derde te geven.
De verplichting waaraan in het hier bedoelde geval wordt voldaan krijgt immers pas zijn relevante inhoud door de ná het faillissement verstrekte opdracht (en de aanvaarding daarvan door de derde)(17). Dán is er dus pas sprake van de verbintenis waarvan "voldoening" plaatsvindt.
15) Men kan zich afvragen of de betalingsopdracht van de cliënt en de daarop volgende acceptatie van de bank als (nadere) overeenkomst zijn te kwalificeren, te plaatsen in het kader van de rekening-courantverhouding (die dan als voorovereenkomst is te beschouwen). Het lijkt mij in deze zaak niet nodig om die vraag te beantwoorden: in elk geval is de (geaccepteerde) betalingsopdracht een nadere, na het faillissement geëffectueerde rechtshandeling, die noodzakelijk is voor het ontstaan van de verbintenis die de bank vervolgens uitvoert. Op zulke rechtshandelingen is de regel van de art. 23 en Pro 24 F van toepassing, terwijl de uitzondering van art. 52 al Pro daarom geen opgeld doet omdat het om na het faillissement vallende gebeurtenissen gaat(18).
17) Van de kant van de Rabobank wordt nog gewezen op een aantal maatschappelijk als minder wenselijk beschreven gevolgen van een uitkomst in het voordeel van de curator: de onbillijkheid zou geaccentueerd worden doordat de curator, anders dan de bank, ook kan trachten om verhaal te zoeken bij de partij die de betaling van de bank ontving (in dit geval dus bij "Beter Slapen"); en omdat een regel in de door de curator voorgestane zin een belemmering voor het bancaire betalingsverkeer zou opleveren die uiteindelijk zou (kunnen) meebrengen dat de aan dat verkeer verbonden kosten hoger worden.
18) Ik misken niet dat aan deze argumenten gewicht toekomt; maar ik beoordeel dat gewicht toch niet als doorslaggevend. Het eerste argument zou misschien de praktijk aanleiding kunnen geven om te (gaan) werken met constructies zoals die eertijds in de letselschadepraktijk zijn ontwikkeld (ik denk dan aan constructies zoals die, waarbij een gelaedeerde werknemer zijn aanspraken op schadevergoeding jegens de laedens overdroeg aan de werkgever, "in ruil" voor toekenning van een salarisvervangende uitkering door de werkgever).
Het tweede argument verliest aan kracht wanneer men zich weer het in voetnoot 16 beschreven voorbeeld voor ogen haalt: er zijn gevallen waarin het laten van het nadeel bij de bona-fide derde nog onbillijker "aanvoelt" dan het bij de banken is (terwijl de daar onder ogen geziene gevallen niet de ruimte voor "risicospreiding" bieden, waarnaar de bank hier verwijst); en het feit dat de bank zich er rekenschap van blijkt te geven dat het hier onder ogen geziene nadeel door "spreiding" via de tarieven voor betalingsverkeer (of voor versluierde credietverlening - zo zou men het hier te beoordelen verschijnsel kunnen betitelen) goed gemaakt kan worden, doet ook de scherpte van de namens de bank benadrukte onbillijkheid wat minder duidelijk voelen.
19) Wat mij betreft blijft daarom doorslaggevend dat de wetgever nu eenmaal - overeenkomstig wat in het insolventierecht, ook in andere landen, algemeen pleegt te worden aanvaard - een keus heeft gemaakt voor bescherming van de boedel en de crediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen, ten nadele van bona fide derden die op of na de faillissementsdatum door rechtshandelingen of andere rechtsfeiten (bijvoorbeeld door het vaak als "schrijnend" onderkende feit van een door de gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad), aanspraken ten laste van de gefailleerde verkrijgen of zich van aanspraken ten gunste van de gefailleerde bevrijden. Dat op de regels die op die keuze berusten een paar uitzonderingen zijn gemaakt (op gronden die mij niet steeds als overtuigend "overkomen") levert volgens mij geen grond op voor een extensieve uitleg, waardoor de keuze zelf gemakkelijk verder zou kunnen worden uitgehold, en waardoor de aanspraak op billijkheidscorrecties in andere "schrijnende" gevallen aan kracht zou winnen. Ik zeg de in voetnoot 12 bedoelde bron uit Van Oven na: men is gaarne geneigd om in individuele als onbillijk treffende gevallen "door de belangen van bepaalde crediteuren scherp in het oog te nemen en niet te denken aan de grauwe massa der andere schuldeisers, die eene groep te bevoordelen wier belangen door gelijkstelling met andere pijnlijk geschonden worden. Maar tegen zulke opwellingen van het goede hart moet men zeer wantrouwend wezen." Voor de opwellingen van zijn goede hart moet iedereen natuurlijk zo veel mogelijk ruimte laten; maar althans op deze ene plaats lijkt Van Ovens vermaning mij terecht.
20) Dat brengt mij ertoe, de klachten van het middel als in hoofdzaak gegrond aan te merken.
Niet gegrond, vermeld ik volledigheidshalve, lijkt mij de klacht uit alinea 2 van de Aanvulling en Toelichting, voorzover die uitgaat van de veronderstelling dat de rechtbank haar vrijheid (en haar plicht - zodat de vrijheid minder ruim is dan dat woord suggereert) om naar eigen inzicht te oordelen, zou hebben miskend. Ik denk niet dat iets dergelijks in de overwegingen van de rechtbank mag worden "ingelezen".
Als niet-gegrond beschouw ik ook de klacht van alinea 3 van de Aanvulling en Toelichting. Ik denk namelijk niet dat de rechtbank bijzondere consequenties heeft verbonden aan de kwalificatie van de bank als "neutrale hulppersoon" (in die zin dat de rechtbank, had zij de bank niet als zodanig gekwalificeerd, anders zou hebben geoordeeld). Volgens mij heeft de rechtbank de bank aangemerkt als wat zij (de bank) ook was: een opdrachtneemster in het kader van een bestendige (rekening courant-) relatie met de gefailleerde.
21) Ik denk verder dat, wanneer de Hoge Raad het met mijn beoordeling eens zou blijken te zijn, de zaak vatbaar is voor afdoening ten principale: het (enige) verweer van de Rabobank zou dan immers als ondeugdelijk moeten worden beoordeeld; en de vordering van de curator zou dus kunnen worden toegewezen.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verdere afdoening zoals in alinea 21 gesuggereerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Van eventuele andere publicaties, zoals de wet die destijds voorschreef, maakt het dossier geen melding. Uit JOR 2005, 136 blijkt van een publicatie in het Rotterdams Dagblad op 27 december 2003.
2 Het bestreden vonnis spreekt van "(tele)betalingsopdrachten". Aan de hand van het lemma "tele-" in de Van Dale denk ik dat dit elektronisch doorgegeven/verwerkte betalingsodrachten zijn.
3 De gefailleerde voerde een handelsnaam die met "Beter Slapen" overeenkomt, maar de rechthebbende op de hier bedoelde rekening is kennelijk (dat wordt ook in de stukken onweersproken aangevoerd) een ander dan de gefailleerde.
4 Blijkens rov. 4.6 van het in cassatie bestreden vonnis wordt het kleine verschil met het bedrag dat van de rekening-courant betaald werd, verklaard door gemaakte kosten.
5 Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in JOR 2005, 110.
6 Bij dagvaarding van 31 mei 2005, terwijl het bestreden vonnis op 2 maart 2005 werd gewezen.
7 Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994 onder redactie van Kortmann en Faber, p. 459.
8 Het treft ongetwijfeld als onbillijk dat degeen die in alleszins verschoonbare onwetendheid aan een gefailleerde heeft gepresteerd, door de curator zou kunnen worden genoopt om opnieuw te presteren; maar waarom die onbillijkheid van een andere orde zou zijn dan de onbillijkheid waarom het in het arrest van 11 januari 1980 ging - dus het geval van degene die in verschoonbare onwetendheid met de gefailleerde contracteerde én meteen presteerde, maar de tegenprestatie voor wat hij geleverd had moest teruggeven - springt niet in het oog.
9 WPNR 5239.
10 Zie voor de huidige stand van zaken naar Duits en Belgisch recht §§ 80 en 81 Insolvenzordnung en art. 16 e.v. van de Belgische Faillissementswet (wet van 8 augustus 1997); Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, diss. 2000, p. 103 - 104 (België); Kirchhof c.s., Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2001, § 81, rndnrs. 19 e.v.
Blijkens McBryde c.s., Principles of European insolvency law, 2003, p. 34, 37, 54 - 56, 160, 167 - 168, 209, 248 - 252, 255, 261 - 262, 396 - 397, 409 en 588 - 590 wordt het beginsel van bescherming van de boedel vanaf de faillissementsdatum, ook ten opzichte van bona fide derden, in alle onderzochte jurisdicties als uitgangspunt aanvaard, al-dan-niet met beperkte uitzonderingen (zie voor een voorbeeld p. 167 - 168).
11 Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994 onder redactie van Kortmann en Faber, p. 358 - 359.
12 Prikkelende gedachten over dit onderwerp bij Van Maanen (voortbouwend op Van Oven, NJB 1934, p. 788) in: Onredelijkheid en onbillijkheid als beginselen van faillissementsrecht, "Offerhausreeks" 1996, p. 7.
13 In die zin, zij het met onderlinge verschillen: Faillissementswet (losbl.), Van Galen en De Liagre Böhl, art. 14, aant. 4 en art. 23, aant. 2; zie ook art. 52, aant. 1; T&C Faillissementswet, 2004, Christiaans, art. 23, aant. 3; Polak, Faillissementsrecht, 2005, p. 41, 66 - 70; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nrs. 2237 (slot), 2246 - 2249 (i.h.b. nr. 2247), 2265 - 2267; Van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling, 1998, p. 39 - 40; Kortmann - Faber, noot bij JOR 1998, 48 (p. 309); Huizink, Insolventie, 1995, p. 29 - 30 en p. 77 - 78; Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht, 1992, p. 12 - 13; Anders: Tjittes-Groot, Insolventierecht, 2004, p. 26; Knol c.s., Faillissementsgids, 2002, p. 59; Van Hees, Van Schilfgaarde-bundel, 2000, p. 143 (maar: "iure constituendo").
(Verwijzingen naar de literatuur van vóór het arrest van 11 januari 1980 leken mij minder relevant; zie daarvoor bijvoorbeeld Vos-Wttewaal, Dorhout Mees-bundel (1974), p. 349 e.v. met veel vermeldingen van tot dan toe verschenen literatuur.)
Als vindplaatsen die althans voor het onderhavige geval - de bank die na faillissement te goeder trouw betalingsopdrachten uitvoert - voor het standpunt van de Rabobank kiezen noem ik, naast een (minderheids)deel van de door partijen in hun processtukken aangehaalde "lagere" rechtspraak, Verdaas, noot bij JOR 2005, 18; T&C Faillissementswet, 2004, Christiaans, art. 23, aant. 5; Smeekes, AAe 2004, p. 417 - 419; Abendroth, noot bij JOR 2004, 142 (p. 1005 - 1006).
14 Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994 onder redactie van Kortmann en Faber, p. 464 - 465.
15 Inderdaad wordt aangenomen dat een bank verplicht is om aan betalingsopdrachten van de cliënt gevolg te geven wanneer de rekening voldoende saldo vertoont én wanneer de opdracht bevoegdelijk is gegeven (waarbij natuurlijk opvalt dat in deze zaak aan de laatstgenoemde voorwaarde niet was voldaan); zie bijvoorbeeld Van Hees, Van Schilfgaarde-bundel, 2000, p. 141; (geclausuleerd:) Van Esch - De Rooij, NJB 1996, p. 1742; Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1995, p. 96.
16 Een sympathie die nog wat versterkt wordt wanneer men zich voorstelt dat het niet om een bank zou gaan - banken komen als gedupeerde partij nu eenmaal wat minder sterk over dan "gewone" rechtsgenoten -, maar om een derde die goederen van de gefailleerde in opslag heeft, en die ná het faillissement maar voor de publicatie daarvan te goeder trouw gevolg geeft aan de opdracht van de gefailleerde om de opgeslagen goederen aan een crediteur (afnemer) van de gefaillerde uit te leveren. Dat zo iemand het slachtoffer van zijn onwetendheid zou worden treft althans mij als even onbillijk, als wanneer het gaat om de betalende debiteur die bij het formuleren van art. 52 F voor ogen heeft gestaan.
17 Mij lijkt dan ook juist dat wanneer de betalingsopdracht vóór de faillissementsdatum is verstrekt en aanvaard, aan de bank een beroep op art. 52 F toekomt, zie Verschoof, Bb 1989, p. 147; en zie ook Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1995, p. 103 (op p. 2 van de cassatiedagvaarding, onderste alinea, wordt in dit opzicht en passant een ander standpunt betrokken; dat lijkt mij dus niet juist). Hiervóór (in voetnoot 15) heb ik al even aangestipt dat, ook al moge een bank maar een beperkte ruimte hebben om betalingsopdrachten niet te aanvaarden, het geval dat de opdrachtgever inmiddels gefailleerd is wél binnen die ruimte valt.
18 Dat roept dan allicht de vraag op, hoe het zou zijn als (wat volgens mij in deze zaak feitelijk niet aan de orde is) de opdracht van de latere gefailleerde al vóór het faillissement werd gegeven, maar ontvangst/acceptatie van de bank pas op of na de dag van faillietverklaring vallen. Wat het eerste betreft lijkt mij dan dat de ontvangst van een wilsuiting voor het effect daarvan beslissend is (art. 3:37 lid 3 BW Pro); en dat ontvangst op of na de faillissementsdatum dus "te laat" is. Als alleen het tweede - de acceptatie door de bank - op of na de faillissementsdatum plaatsvindt (dwz.: aan de opdrachtgever kenbaar wordt gemaakt), krijgt de vraag of men de hier aanwezige rechtsfiguur als een nadere overeenkomst kwalificeert misschien alsnog de betekenis, die ik in alinea 15 als "bijzaak" heb afgedaan; zie ook Hof Amsterdam 11 september 2003, JOR 2004, 142 m.nt. Abendroth, rov. 4.6 e.v.; Rechtbank Den Haag 10 december 1997, JOR 1998, 48 m.nt. Kortmann en Faber, rov. 6.1 - 6.3; Van Esch - De Rooij, NJB 1996, p. 1744.
Kortmann en Faber wijzen er t.a.p., volgens mij terecht, op dat de rechtspraak, en af en toe ook de literatuur, op dit punt wel aansluiting zoeken bij de leer van HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV, rov. 3.2 (in die zaak ging het om de vraag of de curator een girale betaling die bij het uitspreken van het faillissement nog niet geheel voltooid was, van de ontvanger mag terugvorderen). Ik denk, met Kortmann en Faber én met de rechtbank in het in deze zaak bestreden vonnis, dat die leer voor de onderhavige zaak niet richtinggevend is. Voor de vraag uit deze zaak is, denk ik, beslissend wanneer de (opeisbare) verbintenis waaraan de bank gevolg heeft gegeven tot stand is gekomen - voor dan wel tijdens het faillissement. Voor dat tijdstip is niet beslissend - en zelfs niet erg relevant - wanneer de betaling die als uitvloeisel van die verbintenis wordt gedaan, als voltooid mag worden aangemerkt; en (alleen) om dat laatste ging het in het arrest van 31 maart 1989.