Conclusie
Griffienr. 01006/05
Mr. Wortel
Zitting:28 februari 2006
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker wegens "medeplegen van bedrieglijke bankbreuk" is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte gedurende 72 uren, in plaats van 54 dagen gevangenisstraf.
Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, en verzoeker op de voet van art. 36f Sr, ten behoeve van de benadeelde partij en tot hetzelfde bedrag, een betalingsverplichting jegens de Staat opgelegd, met bepaling van vervangende hechtenis en met bepaling dat elk van de opgelegde betalingsverplichtingen zal komen te vervallen indien en voor zover verzoeker aan de andere, jegens of ten behoeve van de benadeelde partij opgelegde, betalingsverplichting zal hebben voldaan.
Opmerking verdient dat in het onderdeel van het dictum waarin de in art. 36f Sr bedoelde betalingsverplichting is opgelegd, ten gevolge van een kennelijk abuis de woorden "aan de Staat" zijn weggevallen. De bestreden uitspraak kan in zoverre verbeterd worden gelezen.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.L. Stegeman, advocaat te Roermond, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
Deze zaak hangt samen met de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder griffienummer 01105/05, waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Het eerste middel komt op tegen de beslissing op het verweer dat overschrijding van de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, tot verval van het vervolgingsrecht moet leiden.
4. Daaromtrent is in de bestreden uitspraak overwogen en beslist:
"Uit het onderzoek ter terechtzitting is - voor zover hier van belang - gebleken van de navolgende omstandigheden;
1. Onbetwist staat vast dat berechting in eerste aanleg, met het vonnis van de rechtbank van 23 januari 2001, binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden;
2. verdachte heeft op 26 januari 2001 appèl in gesteld;
3. door het ressortparket is verdachte voor de eerste maal gedagvaard voor de zitting van 15 november 2002, welke dagvaarding werd ingetrokken;
4. de zaak is opnieuw aangebracht voor behandeling ter zitting van 7 maart 2003;
5. op de zitting van 7 maart 2003 is de behandeling van zaak aangehouden in verband met de ziekte van verdachte;
6. op de vervolgzitting d.d. 13 juni 2003 is de zaak inhoudelijk behandeld en aangehouden in verband met nader onderzoek naar door de getuige [getuige 1] in het opsporingsonderzoek in de strafzaak van [medeverdachte 1], welke strafzaak omwille van de inhoudelijke samenhang gelijktijdig met de strafzaak van verdachte werd behandeld, afgelegde verklaringen;
7. het nader onderzoek naar de verklaringen afgelegd door de getuige [getuige 1] werd blijkens een proces-verbaal van de Fiod/ECD met dossiernummer OI2498/03-100246, afgerond op 4 september 2003;
8. op 11 mei 2004 werd de strafzaak weer ter behandeling aangebracht;
9. het hof wijst arrest op 25 mei 2004.
C
Het hof stelt vast dat tussen het moment waarop het gerechthof het dossier van de strafzaak heeft ontvangen, te weten op 10 mei 2001, en het moment waarop het hof arrest wijst, een periode van meer dan drie jaren is verstreken.
Naar het oordeel van het hof had het - met het oog op een voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep - in de rede gelegen dat het openbaar ministerie ongeveer drie maanden nadat de dagvaarding voor de zitting van 15 november 2002 werd ingetrokken, de zaak opnieuw ter behandeling zou hebben aangebracht. Nu zulks eerst op 7 maart 2003 is geschied, dient naar het oordeel van het hof één maand van vertraging aan onvoldoende activiteit van het openbaar ministerie te worden toegeschreven.
Voorts overweegt het hof dat ook nadat het onder 6 en onder 7 bedoelde onderzoek was afgerond, de zaak na ongeveer drie maanden opnieuw ter behandeling had dienen te worden aangebracht. Nu zulks eerst vijf maanden nadien is geschied, te weten op 11 mei 2004, dient naar het oordeel van het hof ook deze vertraging van vijf maanden te worden geweten aan onvoldoende activiteit aan de zijde van het openbaar ministerie.
Onder die omstandigheden is het recht van verdachte op een behandeling van diens strafzaak binnen een redelijke termijn geschonden nu - gelet op het vorenoverwogene - zes maanden van vertraging zijn te wijten aan de onvoldoende activiteit aan de zijde van het openbaar ministerie.
Naar het oordeel van het hof is de geconstateerde schending evenwel niet van zodanig uitzonderlijke aard dat zij dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof verwerpt het verweer in zoverre."
5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof zodoende
- is uitgegaan van het moment waarop het de stukken van de Rechtbank heeft ontvangen, ten onrechte omdat voor de bepaling van de redelijke termijn in de appèlfase uitgegaan moet worden van de datum waarop het rechtsmiddel is aangewend;
- slechts de perioden van inactiviteit bij het Openbaar Ministerie heeft beschouwd als overschrijding van de redelijke termijn, ten onrechte omdat het Hof ervan uit had moeten gaan dat elke overschrijding van de termijn van twee jaren een overschrijding van de redelijke termijn oplevert, en
- heeft vastgesteld dat de redelijke termijn bij de behandeling in hoger beroep met zes maanden is overschreden, ten onrechte omdat er met de behandeling van het hoger beroep iets meer dan 3 jaar en 4 maanden gemoeid is geweest.
6. Blijkens zijn hierboven aangehaalde overwegingen heeft het Hof zich er rekenschap van gegeven dat het in aanmerking te nemen tijdsverloop aanvangt met het instellen van het hoger beroep, terwijl met de behandeling van dat hoger beroep meer dan drie jaren gemoeid zijn geweest.
In die aangehaalde overwegingen is tot uitdrukking gebracht dat de behandelingsduur van het hoger beroep niet is beïnvloed door vertraagde inzending van de stukken door de eerste rechter; dat die behandelingsduur ten dele is bepaald door beslissingen waarmee de belangen van de verdachte, respectievelijk een doelmatige behandeling van met elkaar verweven strafzaken, werden gediend, maar de redelijke termijn niettemin is overschreden in verband met perioden van (onverklaarde) inactiviteit bij het Openbaar Ministerie.
7. Aan die vaststelling ligt derhalve het rechtsoordeel ten grondslag dat beslissingen in het belang van de verdediging (zoals aanhouding van de behandeling wegens ziekte van de verdachte) maar ook beslissingen in het belang van een doelmatig onderzoek (ook indien die beslissingen werden ingegeven door hetgeen namens een gelijktijdig berechte medeverdachte is aangevoerd), mee kunnen brengen dat een langer tijdsverloop dan twee jaren nog binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM valt.
8. Dat is geen onjuiste rechtsopvatting. Daarentegen wordt in de toelichting op het middel de onjuiste opvatting aangehangen dat het Hof, indien het had moeten vaststellen dat de redelijke termijn in hoger beroep niet met zes, doch met zestien maanden is overschreden, niet had mogen volstaan met strafvermindering doch daarin het uitzonderlijk geval had moeten zien dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard behoort te worden, althans niet had mogen volstaan met de strafvermindering die het Hof thans heeft toegepast.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien de bewijsmiddelen geen weerlegging inhouden van het, met de bewezenverklaring onverenigbare, verweer dat er geen sprake kan zijn van onttrekking van enig goed aan de boedel van de gefailleerde.
11. Het Hof heeft met betrekking tot de waardering van de gebezigde bewijsmiddelen overwogen:
"De boot "BAJA" is in 1998 door verdachtes zoon [medeverdachte 1] (geboren 1960) aangekocht. Dit blijkt uit de verklaring van de verkoper van de boot, [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3).
Deze verklaring vindt steun in de desbetreffende factuur d.d. 7 augustus 1998 (bewijsmiddel 4). De daarop vermelde goederen die mede tot betaling strekten van de aankoopsom van de boot behoorden aan [medeverdachte 1] toe, zoals blijkt uit bewijsmiddel 3, pg. 384 en bewijsmiddel 5 (auto Nissan Patrol), bewijsmiddel 3, pg. 383 en bewijsmiddelen 6 en 7 (boot Envision), bewijsmiddel 3, pg. 384/385 en bewijsmiddel 8 (auto Excalibur).
[Medeverdachte 1] was woonachtig op het op de factuur d.d. 7 augustus 1998 vermelde adres [b-straat 1] te [woonplaats], hetgeen blijkt uit de verklaring van de echtgenote van [medeverdachte 1], [betrokkene 3] (bewijsmiddel 9) en uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (bewijsmiddel 10). Dat de persoon [medeverdachte 1], als vermeld op de facturen van [betrokkene 2] dezelfde is als de door [betrokkene 2] bedoelde [medeverdachte 1] 1960, blijkt uit diens verklaring met betrekking tot de aangehechte kopie van het paspoort (bewijsmiddelen 3, 6 en 7).
Uit het vorenstaande blijkt dat [medeverdachte 1], althans zijn echtgenote, eigenaar was van de "Baja" (hetgeen voorts nog steun vindt in de bewijsmiddelen 11, 12, 14 en 15), de "Baja" derhalve in de gemeenschap van goederen viel waarin zij op 31 maart 1999 waren gehuwd (bewijsmiddel 13) en aldus op voormelde datum tot de failliete boedel behoorde.
Deze opvatting vindt tevens steun in de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 16), dat hij de aankoopfactuur van de "Baja" (bewijsmiddel 4) nooit had gezien.
Op 6 april 1999 is de boot op naam gesteld van verdachte (bewijsmiddel 18).
De boot is op 14 juli 1999 door [betrokkene 2] teruggekocht (bewijsmiddel 3, pg. 388 en bewijsmiddel 19).
Bij deze verkoop zijn zowel [medeverdachte 1] als verdachte aanwezig geweest (bewijsmiddel 3 pg. 389, bewijsmiddel 17).
Uit de bewijsmiddelen 20 tot en met 23, in hun onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat verdachte op 3 april 1999 heeft geweten van het faillissement van het bedrijf van diens zoon ([verdachte] 1940), nu immers daaruit blijkt:
- dat verdachte op de hoogte was van de financiële problemen in / het dreigend faillissement van het bedrijf van [medeverdachte 1] (1960),
- verdachte aanwezig is geweest is bij meerdere gesprekken tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] (1960) betreffende (de afwikkeling en/of consequenties van) het faillissement.
Hierbij sluit aan bewijsmiddel 24. Daaruit komt immers naar voren dat verdachte - anders dan hij bij gelegenheid van diens verhoor op 11 april 2000 (dossierparagraaf 3.2.14, p. 400) heeft verklaard - bij de inval van de politie op het woonwagenkamp [b-straat] op 8 juni 1999 reeds wist van het faillissement van [medeverdachte 1], nu de in het bewijsmiddel genoemde verbalisanten verdachte bij die gelegenheid hebben horen zeggen dat kwaadheid over dit faillissement voor hem reden was tot vernietiging van de boekhouding/administratie.
Tenslotte constateert het hof dat verdachte op geen enkel moment een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat op 6 april 1999 de boot Baja op zijn naam is overgeschreven en dat hij daarover tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Het hof verwijst in dit verband naar de - in zoverre niet voor het bewijs gebezigde - verklaring van verdachte, d.d. 11 april 2000 (dossierparagraaf 3.2.15, p. 402), inhoudende dat verdachte de boot op zijn naam heeft laten zetten toen [betrokkene 3] met [medeverdachte 1] (1960) ruzie kreeg en bij hem wegging (uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt evenwel dat dit reeds in 1998 is geweest (dossierparagraaf 3.2.16, p. 406)) en naar de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, d.d. 13 juni 2003, inhoudende dat verdachte de boot op zijn naam heeft laten zetten om reden dat hij ruzie kreeg met [betrokkene 3] en hij zijn geld terugwilde. Eveneens heeft verdachte bij die gelegenheid verklaard dat hij niet weet waarom de boot op 6 april 1999 op zijn naam is gezet.
Het hof leidt uit de voornoemde bewijsmiddelen en uit de omstandigheid dat hij geen aannemelijke verklaring heeft gegeven waarom hij de boot "Baja" op zijn naam heeft gezet of laten zetten af, dat verdachte - wetende van het faillissement - zulks met geen ander doel heeft gedaan dan uiteindelijk het onttrekken van deze boot aan de boedel. Voorts leidt het hof daaruit af dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte 1], gefailleerde, in de zin zoals bewezen verklaard."
12. Aldus is op niet onbegrijpelijke wijze het verweer verworpen dat het vaartuig in kwestie nimmer tot de boedel van verzoekers zoon heeft behoord. In de toelichting op het middel wordt een andere waardering van tot de stukken behorende verklaringen voorgestaan, waarmee is miskend dat die waardering aan de feitenrechter is voorbehouden.
Het middel faalt.
13. In het derde middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de in art. 344 Sr Pro opgenomen strafbaarstelling (betreffende faillissementsdelicten door derden begaan) een specialis is ten opzichte van art. 341 Sr Pro (betreffende bedrieglijke bankbreuk door de failliet zelf) zodat het tenlastegelegde, voor zover bewezen te verklaren, niet gekwalificeerd kan worden als het in art. 341 Sr Pro strafbaar gestelde misdrijf.
14. Daaromtrent heeft het Hof overwogen:
"Naar het oordeel van het hof kan de strafbepaling als vervat in artikel 344 aanhef Pro en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht in beginsel worden aangemerkt als specialis ten opzichte van de strafbepaling als vervat in artikel 341, aanhef onder 1 en onder a. Het hof overweegt evenwel dat deze specialis-verhouding niet dwingend is.
Voor de vraag of - gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht - het bewezenverklaarde moet worden gekwalificeerd onder artikel 344 aanhef Pro en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht danwel of het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd onder artikel 341 in Pro verbinding met artikel 47 van Pro dat wetboek, is naar het oordeel van het hof beslissend de mate waarin de gefailleerde - tot wie artikel 341 zich Pro richt - heeft samengewerkt met een derde aan de door hen in gezamenlijkheid gepleegde strafbare gedragingen.
E2
Nu - zoals uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt - verdachte in casu bewust en zeer nauw met de gefailleerde heeft samengewerkt bij de boedelonttrekking van de boot van het merk Baya, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat verdachte's rol beperkt is gebleven tot die van een gewone schuldeiser die goederen aan de failliete boedel onttrekt, maar strekt zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid zich uit tot die van medepleger van het onder 341, onder a en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde feit.
Het hof verwerpt het verweer."
15. Kennelijk heeft het Hof met de eerste aangehaalde zinsnede tot uitdrukking willen brengen dat het van de (bewezenverklaarde) omstandigheden van het geval afhangt of de in art. 344, aanhef en onder 1o Sr opgenomen strafbaarstelling een specialis vormt ten opzichte van art. 341 onder Pro a Sr. Dat rechtsoordeel is juist, vgl. HR NJ 2000, 587.
16. Voorts geven de bewijsmiddelen naar mijn inzicht voldoende steun aan het oordeel dat verzoeker bij het aan de boedel onttrekken van het vaartuig zó nauw met de failliet heeft samengewerkt dat verzoekers strafrechtelijke verantwoordelijkheid zich uitstrekt tot het medeplegen van de in art. 341, onder a ten eerste, Sr strafbaar gestelde gedraging.
Het middel faalt derhalve.
17. Het vierde middel strekt ten betoge dat het Hof de curator in het faillissement van verzoekers zoon ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in diens vordering als benadeelde partij, althans deze vordering ten onrechte (gedeeltelijk) heeft toegewezen.
18. Daaromtrent heeft het Hof overwogen:
"[Betrokkene 1] heeft zich namens de gezamenlijke schuldeisers van [medeverdachte 1], in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [medeverdachte 1] en gevestigd te [a-straat 1], [0000 AA] [plaats A], in eerste aanleg gevoegd als benadeelde partij overeenkomstig het bepaalde in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering.
De benadeelde partij heeft gepersisteerd bij de in eerste aanleg gedane vordering en vordert vergoeding van schade ter hoogte van een bedrag van fl. 104.292,-.
I2
De raadsman van verdachte heeft ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partij bepleit, op de gronden dat - naar het hof begrijpt - een faillissementscurator niet kan worden aangemerkt als degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, als bedoeld in artikel 51a, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering, danwel dat voor zodanig optreden een bijzondere machtiging is vereist van de schuldeisers die de curator in rechte vertegenwoordigt.
I3
Het hof overweegt te dien aanzien dat, wanneer de faillissementscurator optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde die rechtstreeks schade hebben geleden door een strafbaar feit, de faillissementscurator uit hoofde van diens bijzondere positie als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers bevoegd is voor de belangen van deze schuldeisers in rechte op te komen.
Blijkens de processtukken vond de indiening van de vordering door de faillissementscurator plaats met machtiging van de rechter-commissaris. Het hof overweegt dat de faillissementscurator in dat geval geen afzonderlijke proces- of incassovolmacht behoeft van de afzonderlijke crediteuren.
Naar het oordeel van het hof moet het verweer van de raadsman dan ook in zoverre worden verworpen en de curator in die hoedanigheid ontvankelijk worden geacht in diens vordering.
J
Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van fl. 80.000, in de thans geldende valuta € 36.302,42, nu dit bedrag heeft te gelden als de daadwerkelijke verkoopopbrengst van de boot van het merk Baya. Doordat verdachte en diens mededader deze boot aan de faillissementsboedel hebben onttrokken, hebben de gezamenlijke schuldeisers schade geleden tot dit bedrag. Naar het oordeel van het hof dient de vordering in zoverre te worden toegewezen."
19. De onder I 3 gegeven overweging sluit aan bij HR NJ 2003, 377.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof nader had moeten motiveren waarom de curator in het faillissement van verzoekers zoon de bijzondere positie inneemt waardoor hij gerechtigd is verzoeker aan te spreken op het nadeel dat hij door het strafbare feit aan de gezamenlijke schuldeisers heeft toegebracht.
20. Die bijzondere positie vloeit rechtstreeks uit de Faillissementswet voort. Daarom behoefde het Hof geen nadere overwegingen te wijden aan de omstandigheden waaraan de curator die bijzondere positie ontleent.
21. Voorzover het middel (zoals de daarop gegeven toelichting doet vermoeden) op de stelling berust dat de faillissementscurator weliswaar ten opzichte van de failliet een bijzondere positie inneemt, maar niet ten opzichte van de derde die door onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld, berust het tevens op een denkfout. De positie van een curator is juist ook ten opzichte van die derde 'bijzonder' omdat de curator krachtens zijn aanstelling bevoegd is naar eigen inzicht (doch met machtiging van de rechter-commissaris voor zover wettelijk vereist) in het belang van de gezamenlijke schuldeiser op te treden tegen de derde door wiens onrechtmatig handelen de boedel is benadeeld.
Ook het laatste middel faalt derhalve.
22. De middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,