Conclusie
Nr. 01127/05
Mr. Knigge
Zitting: 7 maart 2006
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is op 8 december 2004 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod bij verstek veroordeeld tot 80 uren werkstraf, subsidiair 40 dagen hechtenis en € 1.000,- geldboete, subsidiair 20 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof op de terechtzitting in hoger beroep d.d. 24 november 2004 ten onrechte verstek heeft verleend tegen de niet verschenen verdachte en niet tot schorsing van de zaak is overgegaan teneinde de verdachte en zijn raadsvrouw in staat te stellen op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.
4. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding houden in dat de dagvaarding van de verdachte in hoger beroep voor de zitting van het Hof Den Haag van 24 november 2004 bij het instellen van het appel op 13 juli 2004 conform art. 408a Sv aan de raadsvrouw mr. Kamans is uitgereikt, welke betekening ingevolge art. 450, tweede lid, Sv en art. 588, derde lid, onder b, Sv geldt als betekening aan de verdachte in persoon. Daarnaast is een afschrift van de appèldagvaarding - naar valt af te leiden uit de op de appèlakte geplaatst stempel - naar het opgegeven adres van de verdachte verstuurd, zodat het er voor moet worden gehouden dat de verdachte en de raadsvrouw ruim vier maanden van te voren van de datum van de terechtzitting in hoger beroep op de hoogte waren.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 24 november 2004 is aldaar de verdachte noch zijn raadsman verschenen; de zaak is vervolgens bij verstek behandeld.
6. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de omstandigheid dat een medewerkster van de strafgriffie van het Hof de ochtend vóór de zitting van 24 november 2004 aan de raadsvrouw heeft medegedeeld dat de strafzaak niet behandeld zou worden op de zitting van 24 november 2004 maar op die van 22 december 2004. Ter ondersteuning daarvan wordt gewezen op de inhoud van een aan het Hof Den Haag gerichte brief van de raadsvrouw van de verdachte d.d. 22 december 2004 en voorts op de - in antwoord op het zojuist genoemde schrijven van de raadsvrouw d.d. 22 december 2004 verzonden - brief van een medewerker van de afdeling "zittingsvoorbereiding" van de strafsector van het Hof Den Haag gedateerd 23 maart 2005. Beide brieven zijn als bijlage aan de schriftuur gehecht.
7. De eerstgenoemde brief van de raadsvrouw luidt:
"Geachte [griffiemedewerker 1],
In bovengenoemde strafzaak bericht ik u als volgt. Door mij is hoger beroep ingesteld van het vonnis van de politierechter van 12 juli 2004. Bij het instellen van hoger beroep is een datum behandeling aangezegd namelijk 24 november 2004 om 10.50 uur. Ik heb een stelbrief verzonden en een ontvangstbevestiging ontvangen.
Op 23 november 2004 had mijn client geen bericht ontvangen over behandeling van het hoger beroep. Ik had geen stukken ontvangen. Ik heb woensdag ochtend 24 november 2004 vroeg in de ochtend telefonisch contact opgenomen met de strafgriffie van het gerechtshof met de vraag of behandeling die ochtend door zou gaan (nu ik geen stukken ontvangen had). Mij werd verzocht het rolnummer van de zaak te geven. Ik heb het rolnummer genoemd zoals vermeld in de ontvangstbevestiging. De desbetreffende medewerkster deelde mij mee dat de strafzaak niet op 24 november 2004 zou worden behandeld maar op 22 december 2004. Dit bleek zo uit het systeem. Volgens haar zou dat ook een mogelijke verklaring kunnen zijn voor het feit dat ik geen stukken had ontvangen.
Op 21 december 2004 (gisteren) heb ik opnieuw telefonisch contact opgenomen met de strafgriffie van het gerechtshof in Den Haag (ik had namelijk nog steeds geen stukken ontvangen). Ik heb gisteren gesproken met [griffiemedewerker 2]. Uit het met hem gevoerde telefoongesprek bleek het volgende:
Het rolnummer in de ontvangstbevestiging correspondeert niet met de zaak van cliënt. Oftewel er staat een onjuist rolnummer in de ontvangstbevestiging.
De zaak van cliënt is afgedaan op 24 november 2004 en er is uitspraak gedaan op 8 december 2004.
Uit het systeem bleek dat ik inderdaad stond geregistreerd als advocaat van cliënt en bleek tevens dat mij geen stukken waren verstrekt (derhalve ook geen dagvaarding).
Ik verzoek u mij schriftelijk te bevestigen dat ik in het systeem geregistreerd sta als advocaat van cliënt, dat mij geen stukken en derhalve ook geen dagvaarding in hoger beroep zijn toegezonden. Daarnaast verzoek ik u mij te berichten dat er in de ontvangstbevestiging een onjuist rolnummer staat opgenomen en als laatste in dit verband wil ik graag van u vernemen of de zaak die wel correspondeert met dit rolnummer behandeld zou worden op 22 december 2004 (zoals mij telefonisch is bericht op 24 november in de ochtend).
(...)"
8. De door een medewerker van de sector strafzaken van het Hof Den Haag op 23 maart 2005 verzonden brief houdt het volgende in:
"Geachte heer Kamans,
In antwoord op uw schrijven van d.d. 22 december 2004, waarvan de afhandeling tot mijn spijt ernstige vertraging ondervond, kan ik u vragen op volgende wijze beantwoorden.
1. Ik sta in het systeem ingeschreven als advocaat van cliënt?
- Dit kunnen wij bevestigen.
2. Mij zijn geen stukken en derhalve geen dagvaarding in Hoger Beroep toegezonden?
- Wij kunnen bevestigen dat er geen stukken zijn toegezonden, echter met de stukken wordt bij een BIPAD-zitting nooit een dagvaarding meegezonden. Deze is reeds uitgereikt met het instellen van Hoger Beroep.
3. Staat in de ontvangstbevestiging een onjuist rolnummer opgenomen?
- Dit kunnen wij bevestigen. In de ontvangstbevestiging staat vermeld 22-003377-04/ Het correcte rolnummer had moeten zijn 22-005379-04.
4. Zou de zaak die wel met dit rolnummer correspondeert behandeld worden op 22-12-04?
- Dit kunnen wij bevestigen.
(...)
9. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep op rechtsgeldige wijze is betekend, getuigt - gelet op de onder punt 4 vermelde wijze van betekening - niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen motivering.(1)
10. De gevolmachtigde advocaat die namens de verdachte hoger beroep instelt, is daarmee nog niet de raadsman of raadsvrouw die de verdachte in hoger beroep bijstaat.(2) Dat betekent dat de uitreiking van de oproeping aan de gevolmachtigde niet, althans niet zonder meer, in de plaats kan komen van de door art. 51 Sv Pro voorgeschreven toezending van afschriften van de stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte moeten worden gebracht. Art. 450 lid Pro 2, laatste volzin Sv schrijft voor dat een afschrift van de dagvaarding aan het door de gevolmachtigde opgegeven adres van de verdachte moet worden gezonden. Art. 51 Sv Pro brengt mijns inziens derhalve mee dat een afschrift van dat afschrift aan de raadsman dient te worden gezonden zodra deze zich als zodanig heeft gesteld. Ik merk daarbij op dat de wettelijke regeling geen onderscheid maakt tussen de gevolmachtigde advocaat en de schriftelijke gevolmachtigde, en dat het welhaast evident is dat uitreiking van de oproeping aan een schriftelijk gevolmachtigde niet in de plaats kan komen van de toezending van een afschrift aan de raadsman.
11. Redelijke wetstoepassing brengt mijns inziens voorts mee dat op de regel dat ook een afschrift van de dagvaarding aan de raadsman moet worden gezonden als op voet van art. 408a Sv jo. 450 lid 2 Sv hoger beroep is ingesteld, een uitzondering kan worden gemaakt als de advocaat die namens de verdachte hoger beroep instelde, dezelfde is als de advocaat die zich later als raadsman stelt. In elk geval geldt dan niet dat het Hof, als de raadsman niet ter zitting verschijnt, er blijk van moet geven te hebben onderzocht of art. 51 Sv Pro wel is nageleefd. Aangenomen mag dan immers worden dat de raadsman van de zittingsdatum op de hoogte is (zodat aan het belang dat met de onderzoeksplicht naar de naleving van art. 51 Sv Pro wordt beschermd, niet tekort is gedaan).(3)
12. Uit het voorgaande volgt dat twijfel over de naleving van art. 51 Sv Pro het Hof er in dit geval niet toe had hoeven brengen te onderzoeken of de raadsvrouw van dag en uur van de zitting op de hoogte was. De vraag is of in casu op andere grond een onderzoeksplicht bestond. In HR 9 december 2003, NJ 2004, 133 stelde de Hoge Raad zich op het standpunt dat - in gevallen waarin de rechter mag aannemen dat de raadsman met de zittingsdatum bekend is - de enkele omstandigheid dat de raadsman niet ter zitting is verschenen, de rechter niet noopt tot een onderzoek naar diens afwezigheid. Het middel, waarin aangevoerd werd dat de raadsman als gevolg van een misverstand de zitting had gemist, kon daaraan niet afdoen. Aandacht verdient echter dat de Hoge Raad er daarbij op wijst dat in de (toelichting op) het middel niet is aangevoerd dat het bedoelde misverstand "een niet voor rekening van de verdachte en diens raadsman komende omstandigheid betrof". Mogelijk had de Hoge Raad dus anders geoordeeld als dat wel was aangevoerd.
13. Ik bespreek eerst de vraag of het misverstand waarop in casu een beroep wordt gedaan, voor rekening van de verdachte en diens raadsman dient te komen. Ik ga daarbij uit van de gegevens zoals die in de toelichting op het middel worden opgevoerd, en laat dus eerst daar of in cassatie van de feitelijke juistheid van de gegevens mag worden uitgegaan. Duidelijk is in dit geval dat het misverstand in de hand is gewerkt door een fout van de griffie. De vermelding van het verkeerde rolnummer in de ontvangstbevestiging, heeft ertoe geleid dat een griffiemedewerkster de raadsvrouw meedeelde dat uit het "systeem" bleek dat de zaak eerst op 22 december 2004 zou worden behandeld en dat dit de verklaring zou kunnen zijn voor het feit dat de raadsvrouw geen stukken had ontvangen. Daarbij kan er vanuit worden gegaan dat voor de raadsvrouw niet kenbaar was dat op de ontvangstbevestiging een onjuist rolnummer stond vermeld.(4) Desondanks kan de vraag opgeworpen worden of de raadsvrouw op de mededeling van de griffiemedewerkster had mogen afgaan, nu die mededeling in strijd was met hetgeen op de oproeping stond vermeld en de raadsvrouw - als de zittingsdatum zou zijn veranderd - van de intrekking van de dagvaarding bericht zou moeten hebben ontvangen. Bovendien is onduidelijk welke stukken de raadsvrouw - die de verdachte ook in eerste aanleg had bijgestaan - nog dacht te moeten ontvangen, zodat de vraag is of zij niet zelf had moeten begrijpen dat voor het niet ontvangen van stukken een eenvoudige verklaring bestond. Ik meen echter toch dat dit misschien wat al te blinde geloof van de raadsvrouw in wat uit het "systeem" zou blijken, niet kan wegnemen dat de fout primair bij de justitie lag. Het is mijns inziens niet aanvaardbaar dat de verdachte, wiens recht op een contradictoire behandeling op het spel staat, daarvan de dupe wordt.
14. Dan nu de vraag of en in hoeverre de gegevens waarop in het cassatiemiddel een beroep wordt gedaan, als in cassatie vaststaand mogen worden aangemerkt. Aan een klacht over de toepassing van de in het arrest van de Hoge Raad van 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m. nt. Sch vermelde aanvullende regels met betrekking tot het aanwezigheidsrecht kunnen in cassatie slechts gegevens ten grondslag worden gelegd die blijken uit de stukken van het geding of die als vaststaand kunnen worden aangenomen op grond van eerst in cassatie overgelegde bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.(5) Dit uitgangspunt zal ook in de onderhavige zaak, waarin het aanwezigheidsrecht in elk geval indirect op het spel staat, hebben te gelden.
15. Geen van de beide aan de schriftuur gehechte brieven bevindt zich (in kopie) in het aan de Hoge Raad toegezonden dossier. Dat geldt overigens ook voor de stelbrief van de raadsvrouw en de haar toegezonden ontvangstbevestiging. Navraag daaromtrent bij de strafgriffie van het Hof Den Haag leverde geen resultaat op.(6) Kennelijk zijn de stukken in zoverre in het ongerede geraakt.(7) Mede daarom meen ik dat als vaststaand mag worden aangenomen dat brieven van voormelde inhoud tussen de raadsvrouw en de griffie zijn gewisseld.
16. Dat brengt mee dat in cassatie uitgegaan kan worden van de juistheid van de in de onder punt 8 weergegeven brief van de medewerker van de strafgriffie van het Hof Den Haag genoemde omstandigheden, te weten de bevestiging dat mr. Kamans in het systeem ingeschreven stond als raadsvrouw van de verdachte, dat haar geen stukken zijn toegezonden, dat in de ontvangstbevestiging een onjuist rolnummer stond opgenomen en dat de zaak die met dit rolnummer correspondeert, behandeld zou worden op 22 december 2004. Daarmee staat echter nog niet vast dat mr. Kamans op 24 november onjuist is voorgelicht. De vraag is of dat feit op grond van een door haar zelf geschreven brief - die dus niet van een justitiële instantie afkomstig is - mag worden aangenomen. Geldt dat aan de betrouwbaarheid van deze brief in redelijkheid niet kan worden getwijfeld?
17. Er lijkt zich een dilemma af te tekenen. Als door raadslieden geschreven brieven voldoende bewijs vormen van de daarin gestelde feiten, dreigt van de in punt 14 weergegeven eis van voldoende feitelijke grondslag weinig over te blijven. Worden daarentegen aan het bewijs van administratieve fouten als de onderhavige hoge eisen gesteld, dan worden de mogelijkheden om de fout in cassatie te corrigeren als het recht zich te verdedigen daardoor verloren is gegaan, tot een minimum beperkt. De mogelijkheid om van dergelijke fouten het bewijs door middel van "officiële" bescheiden te leveren, zijn nu eenmaal beperkt.(8)
18. Een uitweg uit dit dilemma zou kunnen zijn om in gevallen als de onderhavige een aangescherpte onderzoeksplicht voor het Hof te construeren. Het feit dat de ontvangstbevestiging - die zich in het dossier had moeten bevinden - een verkeerd rolnummer vermeldde, had het Hof ertoe moeten brengen om te onderzoeken of de raadsvrouw daardoor niet op het verkeerde been was gezet.(9)
19. Een andere oplossing zou zijn dat de Hoge Raad in gevallen als de onderhavige, gezien het grote belang dat toekomt aan het aanwezigheidsrecht en het recht op rechtsbijstand, bereid is de strenge eisen die in cassatie aan de feitelijke grondslag van beweringen worden gesteld, iets te verlichten. In dit geval zou dan gezegd kunnen worden dat aan de betrouwbaarheid van de in de brief van de raadsvrouw weergegeven gang van zaken in redelijkheid niet kan worden getwijfeld nu (1) die gang van zaken voor zover dat mogelijk is door een medewerker van de griffie is bevestigd en (2) die medewerker kennelijk geen aanleiding heeft gezien kanttekeningen te plaatsen bij de overige inhoud van de brief. Deze oplossing heeft mijn voorkeur.
20. Mijn conclusie is derhalve dat het Hof de zaak - achteraf gezien - ten onrechte, als gevolg van een niet aan de verdachte en zijn raadsvrouw toe te rekenen fout, heeft behandeld in afwezigheid van de verdachte en zijn raadsvrouw.
21. Het middel slaagt.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m. nt. Sch, r.o. 3.30.
2 Vgl. HR 8 november 2005, LJN: AU2705, rov. 3.3.
3 Vgl. HR 1 juli 1997, NJ 1997, 675 m.nt. JdH.
4 Op de aan haar uitgereikte oproeping is wel een parketnummer, maar niet een rolnummer vermeld.
5 Idem, r.o. 3.42.
6 Wel kon de betrokken griffiemedewerker zich herinneren de als bijlage 2 gevoegde brief te hebben geschreven en verzonden.
7 Vgl. HR 23 juni 1998, NJ 1998, 772 m.nt. JdH.
8 Een systeem waarin telefonische mededelingen als waarvan hier sprake is, worden geregistreerd, wordt, zo leerde navraag, in elk geval op de griffie van het Hof Den Haag niet gehanteerd.
9 Zie voor dit type oplossing HR 8 november 2005, LJN AU2705, rov. 3.4.