Conclusie
Nr. 01686/05 P
Mr Machielse
Zitting 14 maart 2006
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te Amsterdam bij uitspraak van 13 oktober 2004 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4.000,--.(1)
2. Mr. W.R. Jonk, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op art. 359a lid 1 Sv in het arrest. Het hof heeft het volgende overwogen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de ingestelde ontnemingsvordering op de grond dat in de zaak het recht op een goede verdediging, zijnde een beginsel van een behoorlijke procesorde, is geschonden waardoor - naar het hof de raadsman begrijpt - doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak afbreuk is gedaan, hetgeen op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering primair dient te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair dat die schending moet worden verdisconteerd in het eventueel op te leggen ontnemingsbedrag. De raadsman heeft daartoe gesteld het geen in zijn pleitnotities dienaangaande is opgenomen.
Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer voor eerst als volgt.
Naar aanleiding van dit verweer van de raadsman betreffende de schending van voormelde beginselen van behoorlijke procesorde heeft het hof ter terechtzitting van 23 februari 2004 de advocaat-generaal verzocht aanvullend proces-verbaal te doen opmaken waarin een overzicht wordt gegeven van alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de piketmelding en omtrent al datgene wat relevant is bij de beoordeling van hetgeen de raadsman in dat verband heeft betoogd. De advocaat-generaal heeft vervolgens een proces-verbaal van bevindingen ter zake van in kennis stellen piketadvocaat van verbalisanten Bloem en Van den Berg van 23 september 2004 aan het hof doen toekomen en het hof heeft dit aan het dossier toegevoegd. In voormeld proces-verbaal wordt geconcludeerd dat het niet anders kan zijn dan dat ook de Raad voor de Rechtsbijstand in kennis is gesteld van de inverzekeringstelling van verdachte op 18 mei 1998. Het hof laat in het midden of dit laatste ook het geval is geweest. In elk geval is vast komen te staan dat de verdachte tijdens diens inverzekeringstelling op het politiebureau niet is bezocht door een raadsman. Deze omstandigheid - wat er ook zij van de oorzaak hiervan - behoeft evenwel niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte te leiden, nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die het hof nopen te veronderstellen dat doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof nopen te veronderstellen dat de omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman, verdachte is geschonden in enig gerechtvaardig[d] rechtsbelang. Nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich vrijwillig heeft gemeld bij het politiebureau en toen aldaar direct een bekennende verklaring heeft afgelegd, bij welke verklaring hij nadien en ook ter terechtzitting in hoger beroep is gebleven, beslist het hof dat voormelde omstandigheid ook niet behoeft te leiden tot -kort gezegd- vermindering van het ontnemingsbedrag. Het onderwerpelijke verweer van de raadsman wordt mitsdien in alle onderdelen verworpen."
De stellers van het middel voeren op grond van rechtspraak van het EHRM aan dat er wel degelijk sprake was van een schending van art. 6 lid 3 onder Pro c EVRM doordat verdachte bijna tweeëneenhalve dag na zijn aanhouding nog verstoken was van rechtshulp. Dat gebrek is voldoende om te concluderen tot een schending van de artikelen 5 en 6 EVRM. De stellers van het middel verwijzen in dit verband, evenals de advocaat in hoger beroep, naar EHRM 8 februari 1996 NJ 1996, 725 (Murray) en naar EHRM 6 juni 2000, DD 2000, blz. 1081 e.v. (Averill).
3.2. Bestudering van beide uitspraken van het EHRM leert het volgende.
Murray was gearresteerd op verdenking van terroristische activiteiten. Hij kreeg de cautie en werd gewaarschuwd dat als hij zweeg de rechter daar nadien consequenties aan kon verbinden. Murray hield zijn mond. Hij vroeg om een advocaat maar dat werd hem geweigerd. Bijna 49 uur na zijn aanhouding werd een advocaat bij hem toegelaten. Ook daarna bleef Murray zwijgen. Hij werd veroordeeld voor wederrechtelijke vrijheidsberoving. Het slachtoffer had Murray herkend en de politie had hem van een trap zien afkomen in het huis waar het slachtoffer was vastgehouden. Het EHRM overwoog:
"45. Although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (see the Funke v. France judgment cited above, loc.cit.). By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of justice and to securing the aims of Article 6.
46. The Court does not consider that it is called upon to give an abstract analysis of the scope of these immunities and, in particular, of what constitutes in this context "improper compulsion". What is at stake in the present case is whether these immunities are absolute in the sense that the exercise by an accused of the right to silence cannot under any circumstances be used against him at trial or, alternatively, whether informing him in advance that, under certain conditions, his silence may be so used, is always to be regarded as "improper compulsion"."
Het is duidelijk, aldus het EHRM, dat een veroordeling alleen of hoofdzakelijk gebaseerd op het zwijgen van de verdachte of op een weigering om antwoord te geven of bewijs tegen zichzelf te leveren, niet te rijmen is met de grondrechten van het EVRM. Anderzijds kan het zwijgen van verdachte, in situaties "which clearly call for an explanation from him" in aanmerking worden genomen bij de waardering van de overtuigingskracht van het bewijsmateriaal dat het OM aanvoert. Of en wanneer gevolgen ten nadele van verdachte mogen worden verbonden aan zijn zwijgen hangt af van de omstandigheden van het geval. In deze zaak vond het EHRM in het feit dat consequenties werden verbonden aan het zwijgen van verdachte geen schending van artikel 6 lid 1 EVRM Pro, ook niet wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat aan verdachte rechtskundige bijstand gedurende de eerste 48 uur van zijn arrest was geweigerd. Maar dat wil niet zeggen dat de omstandigheden toch zodanig kunnen zijn dat het ontzeggen van rechtskundige bijstand in het begin van het onderzoek kan uitdraaien op een schending van het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro.
Het EHRM overwoog daartoe:
"66. The Court is of the opinion that the scheme contained in the Order(2) is such that it is of paramount importance for the rights of the defence that an accused has access to a lawyer at the initial stages of police interrogation. It observes in this context that, under the Order, at the beginning of police interrogation, an accused is confronted with a fundamental dilemma relating to his defence. If he chooses to remain silent, adverse inferences may be drawn against him in accordance with the provisions of the Order. On the other hand, if the accused opts to break his silence during the course of interrogation, he runs the risk of prejudicing his defence without necessarily removing the possibility of inferences being drawn against him. Under such conditions the concept of fairness enshrined in Article 6 requires that the accused has the benefit of the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. To deny access to a lawyer for the first 48 hours of police questioning, in a situation where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced, is - whatever the justification for such denial - incompatible with the rights of the accused under Article 6."
3.3. In zijn noot onder dit arrest in de NJ wijst Knigge er op dat de Nederlandse situatie de verdachte die is aangehouden niet voor zo een 'fundamental dilemma' plaatst. Dat is inderdaad een opmerkelijk verschil ook met de onderhavige zaak. En er zijn nog andere verschillen. Bijvoorbeeld dat verdachte zich vrijwillig heeft gemeld en meteen een bekentenis heeft afgelegd, waarbij hij nadien ook is gebleven. Verdachte had alvorens zich te melden bij de politie de raad van een advocaat kunnen inwinnen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat verdachte verstoken is geweest van rechtsbijstand door een stoornis in de communicatie en niet doordat de autoriteiten moedwillig de toegang tot verdachte aan zijn advocaat hebben belemmerd.
3.4. De andere zaak waarnaar de stellers van het middel verwijzen, Averill, is ook een Noord-Ierse zaak. Gemaskerde mannen hadden twee anderen doodgeschoten en verdachte was aangehouden op grond van dezelfde wetgeving als Murray. Bij zijn aanhouding had verdachte verklaard dat hij samen met de twee anderen met wie hij in de auto was aangehouden op een boerderij bezig was geweest met de schapenhouderij. Vezels van de bivakmutsen en handschoenen die de moordenaars hadden gedragen werden in verdachtes haar en kleding gevonden. Verdachte zweeg vervolgens. Eerst ter terechtzitting gaf hij een gedetailleerde verklaring die erop neer kwam dat hij een bivakmuts en handschoenen had gedragen terwijl hij aan het werk was geweest met de schapen. Verdachte werd veroordeeld. De rechter baseerde de veroordeling op de resultaten van het forensisch onderzoek van de aangetroffen vezels en op het feit dat verdachte eerst ter terechtzitting met een verklaring was gekomen.
Het EHRM grijpt terug naar zijn uitspraak in de zaak Murray maar wijst er wel op dat Averill in tegenstelling tot Murray, die ook ter terechtzitting was blijven zwijgen, tegenover de rechter een verklaring had gegeven. Desondanks had de rechter aan het feit, dat verdachte tegenover de politie ondanks de waarschuwing dat zijn zwijgen tegen hem zou kunnen worden gebruikt zijn mond niet open had gedaan, consequenties verbonden. Dat oordeelt het EHRM toch niet in strijd met het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro. Vervolgens onderzoekt het Hof de vraag of het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro wellicht is geschonden doordat Averill niet met zijn advocaat mocht praten gedurende de eerste 24 uur na zijn aanhouding.
3.5. De stellers van het middel citeren een deel van de overwegingen van het EHRM in de zaak Averill, naar het komt mij zinvol voor de geciteerde overweging niet geïsoleerd te lezen maar haar te plaatsen in een breder beeld. Het EHRM herhaalt eerst de hierboven aangehaalde overweging 66 uit de zaak Murray, op de laatste zin na, en overweegt dan het volgende:
"1. Even though the applicant was denied access to a lawyer for a shorter period than was applied to John Murray, a refusal to allow an accused under caution to consult a lawyer during the first twenty-four hours of police questioning must still be considered incompatible with the rights guaranteed to him by Article 6. The situation in which the accused finds himself during that 24-hour period is one where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced on account of the above-mentioned dilemma which the Order presents for the accused. The fact that the applicant maintained his silence after he had seen his solicitor cannot justify the denial. Nor does the Court's conclusion as to the drawing of adverse inferences from the applicant's silence (see paragraphs 50 and 51 above) serve to legitimate the authorities' refusal to provide him with access to a solicitor during the first twenty-four hours of his interrogation. It suffices to note that the trial judge did in fact invoke the applicant's silence during the first twenty-four hours of his detention against him. As a matter of fairness, access to a lawyer should have been guaranteed to the applicant before his interrogation began."
3.6. Wat de stellers van het middel opmerken over het standpunt van het EHRM is dus te simpel. Zij zien voorbij aan de bijzondere omstandigheden die in beide zaken aan de orde waren. Het ging in beide gevallen om verdachten die ervoor gekozen hadden geheel of gedeeltelijk tegenover de politie het zwijgen te bewaren nadat zij waren aangehouden. Dat zwijgen werd door de rechter significant geacht voor het bewijs in overeenstemming met de geldende wetgeving, die inhield dat de rechter uit het zwijgen van verdachte een conclusie mocht trekken ter vervolmaking van bestaand maar onvolledig bewijsmateriaal. Ik herhaal dat verdachte in de onderhavige zaak zichzelf had gemeld en zich daarvoor had kunnen voorzien van rechtsbijstand, en dat de autoriteiten niet moedwillig contact tussen verdachte en een advocaat onmogelijk hadden gemaakt.
4.1. Voorts doen de stellers van het middel een beroep op het eerste lid van artikel 5 EVRM Pro en op artikel 9 IVBPR Pro. De vrijheidsbeneming moet volgens deze bepalingen beantwoorden aan de nationale eisen van een rechtmatige procedure. De nationale procedure moet bovendien voldoen aan eisen van internationaal recht, zoals neergelegd in het EVRM en het IVBPR. Aan nationale noch internationale eisen is in dit geval voldaan omdat in strijd met artikel 40 Sv Pro geen piketadvocaat is ingeschakeld. Verdachte is dientengevolge niet in staat geweest met een advocaat te overleggen over zijn situatie en proceshouding. Doordat dit overleg heeft ontbroken is voor verdachte de weg naar de rechter ook onbegaanbaar geweest. Het doet er niet toe of de autoriteiten moedwillig contact tussen verdachte en advocaat hebben belemmerd. Zij hadden een zorgplicht terzake van de rechtsbijstand aan verdachte gedurende de piketfase. Als een verdachte 24 uur na zijn inverzekeringstelling nog niet door een advocaat is bezocht moeten de autoriteiten onderzoeken wat de oorzaak daarvan is. Zulks is, althans volgens de stellers van het middel, in overeenstemming met de bestendige rechtspraak van het EHRM.
4.2. Ik kan de stellers van het middel slechts volgen in die zin dat voor de vraag of er sprake is van 'lawful detention' zowel de nationale procedure als de in het internationale recht beklemtoonde garantie tegen willekeurige vrijheidsbeneming in ogenschouw moet worden genomen. Ik citeer:
"2. Where the "lawfulness" of detention is in issue, the Convention refers essentially to national law and lays down the obligation to conform to the substantive and procedural rules of national law. This primarily requires any arrest or detention to have a legal basis in domestic law but also relates to the quality of the law, requiring it to be compatible with the rule of law, a concept inherent in all the Articles of the Convention. In addition, any deprivation of liberty should be in keeping with the purpose of Article 5, namely to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many authorities, the Amuur v. France judgment of 25 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, p. 850, § 50)."(3)
Maar daarna scheiden zich onze wegen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging geen beroep gedaan op artikel 5 EVRM Pro of op artikel 9 IVBPR Pro. Alleen artikel 6 lid 1 EVRM Pro is ingeroepen. Het hof heeft het gevoerde verweer tegen die achtergrond beschouwd. Of tevens van schending van artikel 5 EVRM Pro en van artikel 9 IVBPR Pro sprake is maakt naar mijn oordeel geen verschil. Het gaat er immers om of er sprake is geweest van een vormverzuim dat past binnen de door artikel 359a Sv getrokken grenzen. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet is geschonden in enig gerechtvaardigd rechtsbelang door het feit dat hij gedurende een periode van ruim twee dagen na zijn inverzekeringstelling geen contact met een advocaat heeft kunnen hebben. Die vaststelling hangt af van waarderingen en afwegingen van feitelijke aard en kan niet worden ondergraven door het betoog in cassatie gevoerd, dat erop neerkomt dat verdachte wel in enig gerechtvaardigd rechtsbelang is geschaad juist omdat hij gedurende een periode van ruim twee dagen na zijn inverzekeringstelling geen contact met een advocaat heeft kunnen hebben. Of het voor de inverzekeringgestelde verdachte onmogelijk was om een advocaat te raadplegen of in te schakelen ter leniging van noodsituaties, als hij daaraan behoefte had, zoals de stellers van het middel betogen, vergt een onderzoek van feitelijke aard.
Overigens zie ik niet in dat het enkele feit dat zich geen advocaat voor een inverzekeringgestelde verdachte heeft gemeld alsnog de wettelijke basis aan de inverzekeringstelling zou ontnemen, of een breuk zou betekenen met de 'rule of law', of de inverzekeringgestelde zou blootstellen aan willekeur.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 01688/05 van dezelfde verdachte, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 De Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988, een speciale wet ter bestrijding van terrorisme.
3 EHRM 28 mei 2002, nr. 46295/99 (Stafford)