Conclusie
Griffienr. 02247/05
Mr. Wortel
Zitting:28 maart 2006
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij de hierboven genoemde persoon (hierna: de verdachte) is vrijgesproken van al hetgeen hem was tenlastegelegd.
2. Het cassatieberoep is ingesteld door de advocaat-generaal bij het Hof, die bij schriftuur een cassatiemiddel heeft voorgesteld.
3. Na een in hoger beroep toegelaten wijziging is de verdachte tenlastegelegd dat
"hij in of omstreeks de periode van 01 september 2002 tot en met 25 juni 2003 te Sliedrecht tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meer hoeveelheid/heden van een materiaal bevattende MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine, in elk geval een middel vermeld op lijst I bij de Opiumwet, zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine (telkens) een middel(en) als vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet."
4. De vrijspraak is als volgt gemotiveerd:
"Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de verdachte in de tenlaste-gelegde periode opzettelijk XTC-pillen heeft verkocht, afgeleverd en verstrekt. Het NFI heeft in de periode van 2000 tot 2004 bij 98 procent van de onderzochte XTC-tabletten geconstateerd dat deze stoffen bevatten, die onder lijst I van de Opiumwet vallen. Voorts heeft het NFI gerapporteerd over de samenstelling van onderzochte XTC-tabletten in de tenlastegelegde periode met verschillende opdrukken, waarbij bleek dat onder meer alle in de tenlastegelegde periode onderzochte Hartje-, Mitsubishi-, Snoopy-, Smiley- en OK-tabletten MDMA bevatten.
Als getuigen hebben afnemers van XTC-pillen verklaard dat de van de verdachte gekochte tabletten 'goed' waren. Het is het hof niet bekend waarop zij deze waardering baseren. Uit de enkele constatering dat de tabletten 'goed' waren, is niet zonder meer op te maken of te begrijpen dat deze tabletten een reactie bij de gebruikers veroorzaakten die horen bij XTC-tabletten waarin verboden stoffen zijn verwerkt.
Naar het oordeel van het hof is om die reden niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. "
5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ook na het vervallen van art. 430 Sv Pro, per 1 januari 2003, aan de feitenrechter voorbehouden blijft om te beoordelen of er voldoende bewijsmateriaal in wettige vorm is om een bewezenverklaring te kunnen dragen, en zo ja, of aan dit materiaal ook de overtuiging kan worden ontleend dat het tenlastegelegde (geheel of ten dele) is begaan.
In cassatie kan in geval van vrijspraak slechts worden onderzocht of die beslissing, gelet op hetgeen ter terechtzitting aan de orde is geweest en de door de rechter gegeven motivering, de grenzen van het begrijpelijke overschrijdt.
6. Met inachtneming van dit uitgangspunt moet mij van het hart dat de gegeven vrijspraak mij, juist door de wijze waarop die is gemotiveerd, verbaast. Het Hof noemt twee gegevens. Ten eerste: bij onderzoek van in het gehele land als "XTC" aangeboden pillen heeft het NFI vier jaar lang vastgesteld dat 98% een werkzame stof bevat die is genoemd op de bij de Opiumwet behorende lijst I. Ten tweede: personen die van de verdachte pillen hebben afgenomen hebben verklaard dat die "goed" waren. Dit zal aldus verstaan moeten worden dat deze personen bekend waren met de gebruikelijke werking van als "XTC" aangeboden pillen, en dat de werking van de door de verdachte (keer op keer) geleverde pillen dezelfde was.
7. Ik zou op basis van die twee gegevens wel voor mijn verantwoording durven nemen dat het voor omstreeks 98% zeker is dat de door de verdachte geleverde pillen een werkzame stof hebben bevat die voorkomt op lijst I bij de Opiumwet.
8. Gelet op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, blijkend uit de requisitoir- en pleitaantekeningen, neem ik aan dat het Hof de stap niet heeft willen zetten in verband met de vraag of de door de verdachte geleverde pillen nu wel of niet dezelfde zijn die het NFI heeft onderzocht. Er zijn verschillende standpunten betrokken.
De raadsman: de verdachte heeft het zelf gehad over de verkoop van "love"- pillen (met een opdruk van een hartje), en zulke pillen zijn door het NFI niet onderzocht. Voorts is er één verklaring dat de verdachte altijd dezelfde pillen verkocht, met een 'Smiley'-opdruk, en dat is onverenigbaar met een andere verklaring dat de verdachte "wonderlampjes", "Snoopy's" en "CK"-pillen verkocht. In ieder geval is dit een te wankele basis om aan te nemen dat de door de verdachte verkochte pillen van dezelfde samenstelling waren als de pillen die het NFI onderzocht.
De advocaat-generaal: het NFI heeft MDMA gevonden in alle pillen die door de afnemers van de verdachte zijn genoemd: "Snoopy's", "hartjes", "Mitsubishi's", "OK", "CK" en "sterren".
9. In de cassatieschriftuur wordt verwezen naar een NFI-rapport van 10 december 2004. Dat is bij de stukken te vinden, en er blijkt uit dat er geen "love"-pillen zijn geregistreerd maar wel 3 keer een "hartje" (bevatte steeds MDMA) terwijl bij onderzoek van pillen met de bovengenoemde andere opdrukken, uitgezonderd "wonderlampje", ook telkens MDMA is aangetroffen.
Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 22 maart 2005 heeft de verdachte zich op de vlakte gehouden: hij verklaarde niet meer te weten welke opdruk de door hem verkochte pillen hadden, en dat hij ze zelf had gekregen van iemand die vertelde dat het "love"-pillen met een hartje waren maar dat hij, verdachte, ze zelf niet had bekeken,
10. Kennelijk heeft het gedoe rond de opdruk op de pillen het Hof ervan weerhouden aan te nemen dat de door de verdachte (door)verkochte pillen van dezelfde samenstelling waren als de door het NFI onderzochte pillen.
Dit treft mij als verbazend voorzichtig, maar ik kan slechts nagaan of de gegeven vrijspraak, met de daarvoor genoemde redenen, vanuit geen enkele invalshoek begrijpelijk genoemd kan worden. Die grens acht ik (net) niet overschreden.
11. Dat wordt niet anders door HR NJ 2004, 676, waarop bij requisitoir is gewezen. In die zaak kon uit de bewijsmiddelen juist zonder meer worden afgeleid dat de buiten Nederland gebrachte (maar niet inbeslaggenomen) pillen dezelfde opdruk hadden als de pillen die in een laboratorium waren onderzocht.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,