Conclusie
Rolnr. C04/286HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 10 februari 2006
Conclusie inzake
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Eiser 2],
wonende in [woonplaats],
(hierna gezamenlijk ook: de actuaris)
tegen
de stichting STICHTING VIE D'OR
gevestigd te Eindhoven
(hierna de Stichting)
In deze zaak gaat het om de vraag of de actuaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de voormalige polishouders en crediteuren die schade hebben geleden als gevolg van de déconfiture van Vie d'Or.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Ik verwijs voor de feiten en het procesverloop naar mijn conclusie in de zaak tussen de Verzekeringskamer en de Stichting (C04/279).
1.2 De actuaris heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(1)
1.3 De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en een incidentele vordering gedaan tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing van het hof, zoals weergegeven in het dictum van zijn arrest. Bij arrest van 29 april 2005 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorbaat afgewezen.
2. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Ter inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel merk ik het volgende op. Een actuaris is een verzekeringswiskundige die met behulp van waarschijnlijkheidsberekeningen en statistiek de reserves berekent die een verzekeringsmaatschappij met het oog op te lopen risico's moet aanhouden. Het gaat bij deze reserves om verzekeringstechnische voorzieningen die neerkomen op het bepalen van de contante waarde van de verplichtingen van de verzekeraar jegens de polishouders.
2.2 De actuaris dient daarnaast op grond van art. 28, lid 4 Wtv bepaalde staten van een verzekeringsmaatschappij te voorzien van een akkoordbevinding. Men noemt dit certificeren. Niet iedere actuaris heeft de bevoegdheid om te certificeren. De actuaris in deze procedure is in ieder geval een certificerende actuaris.
2.3 De meeste actuarissen zijn lid van het Actuarieel Genootschap. Het Genootschap is een wetenschappelijke vereniging die onder andere werkt aan het op peil brengen en houden van vakbekwaamheid.
2.4 Actuarissen kunnen in dienst zijn van een verzekeringsmaatschappij. Zij kunnen ook onafhankelijk zijn. De actuaris in deze zaak is een zogenaamde onafhankelijke actuaris. Bij het Actuarieel Genootschap aangesloten actuarissen zijn aan door het genootschap opgestelde gedragsregels onderworpen. Deze heten het Reglement van Orde. In dat reglement van orde wordt onder andere het zogenaamde certificeren van staten geregeld. Certificeren van staten is het afgeven van een deskundig oordeel over de jaarrekening van een verzekeringsmaatschappij. Het reglement van orde geeft in bijlage V de inhoud van de verklaring aan.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel valt uiteen in de onderdelen I tot en met V. De onderdelen bevatten diverse subonderdelen.
3.2 Het middelonderdeel I keert zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat er sprake is van causaal verband tussen de door het hof als onrechtmatig geoordeelde handelwijze van de actuaris en de door de polishouders geleden schade (rechtsoverwegingen 8.1-8.8).
3.3 Onderdeel I.A voert aan dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden nu het hof blijkens de rechtsoverwegingen 8.5 en 8.6 niet door partijen gestelde feiten en/of feitelijke gronden aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel richt zich tegen de volgende oordelen van het hof (ik neem de samenvatting van deze oordelen met de cursiveringen uit het middel over):
(i) dat de raad van commissarissen van Vie d'Or, indien zij schriftelijk was gewaarschuwd, geen andere keuze zou hebben gehad dan de directie te dwingen maatregelen te nemen om de gesignaleerde gevaren af te wenden;
(ii) dat de directie van Vie d'Or eveneens geen andere keuze zou hebben gehad dan die maatregelen door te voeren;
(iii) dat die maatregelen zouden hebben bestaan uit pogingen om tot een overname te komen, welke overname in die tijd zou zijn gelukt omdat de toestand van Vie d'Or in het tweede halfjaar nog niet hopeloos was, welk oordeel het hof baseert mede op zijn overwegingen in r.o. 8.5 dat indien [A] [de actuaris, LT] een afschrift van een schriftelijke waarschuwing aan de directie als ook aan de raad van commissarissen had gezonden, een situatie zou zijn gecreëerd waar de beide organen moeilijk onderuit konden, al was het alleen maar om mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen en dat het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat de raad van commissarissen zó slecht functioneerde dat hij een duidelijke waarschuwing van de actuaris, als bij uitstek deskundig op zijn terrein, naast zich zou hebben neergelegd, waarmee, naar [A] meent, het hof impliceert dat de raad van commissarissen dat advies niet naast zich neer zou hebben neergelegd."
3.4 Het onderdeel voert aan dat deze overwegingen geen steun vinden in de gedingstukken en niet zijn terug te vinden in de stellingen van de Stichting. Daarmee ontbreekt voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en voldoet 's hofs oordeel niet aan de minimale motiveringseisen. In de tweede plaats is volgens het onderdeel sprake van schending van artikel 176 Rv Pro (oud) - thans artikel 149 Rv Pro - nu het hof aldus feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die niet zijn komen vast te staan.
3.5 Ik merk op dat de rechtbank de vordering van de Stichting op de actuaris heeft afgewezen bij gebreke aan causaal verband.(2) De rechtbank kwam tot dit oordeel op twee gronden. Ten eerste dat :
"de situatie waarin Vie d'Or destijds verkeerde weliswaar zorgelijk was en vroeg om maatregelen, maar niet hopeloos was en nog geen acute bedreiging vormde voor het voortbestaan van Vie d'Or."
Ten tweede:
"dat de actuaris wel degelijk bedenkingen heeft geuit met betrekking tot de zorgelijke situatie. Mede omdat van de zijde van Vie d'Or onvoldoende aan deze bedenkingen tegemoet is gekomen, heeft de actuaris uiteindelijk besloten zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d'Or te staken."
Tegen dit oordeel is de Stichting in hoger beroep opgekomen. De Stichting heeft aangevoerd dat wel degelijk sprake is van causaal verband tussen het handelen (nalaten) van de actuaris en het ontstaan van de schade voor de polishouders.(3) Daarbij heeft de Stichting onder meer aangevoerd:
"266. Anders gezegd: de beslissing van de beide tuchtrechters sluit het causaal verband in zich: de Actuaris moest begrijpen dat alleen bij een schriftelijke waarschuwing aan directie én commissarissen zijn advies ertoe zou leiden, dat dreigende insolventie zou worden afgewend en had moeten begrijpen dat een mondelinge waarschuwing het ernstige risico in het leven riep, dat daarmee niets zou worden gedaan, waardoor een aanzienlijke kans bestond dat het gevaar van insolventie dat de Actuaris had gesignaleerd, zich bij Vie d'Or zou verwezenlijken. Dat gevaar heeft zich ook verwezenlijkt. Daarmee is het causaal verband tussen de fout en de schade gegeven."
In de pleitnota in hoger beroep is door de Stichting aangevoerd (sub 153):
"Evident is het achterliggende doel van de norm dat het controlerend orgaan binnen de vennootschap schriftelijk op de hoogte wordt gesteld dat er ernstige risico's van insolventie bij Vie d'Or bestaan. De achterliggende gedachte daarvan is natuurlijk, dat de Raad van Commissarissen dan voor het blok wordt gezet en ingrijpt, zolang dat nog zonder schade kan. De schriftelijke waarschuwing had immers betekend, dat als zij deze in de wind hadden geslagen, persoonlijke aansprakelijkheid dreigde."
3.6 Blijkens het bovenstaande heeft de Stichting gesteld (i) dat causaal verband bestaat nu (ii) bij een schriftelijke waarschuwing de raad van commissarissen voor het blok zou zijn gezet (iii) omdat bij gebreke aan ingrijpen persoonlijke aansprakelijkheid dreigde en (iv) de situatie bij Vie d'Or nog niet hopeloos was (hetgeen ik afleid uit: "anders een aanzienlijke kans bestond dat het gevaar van insolventie zich zou verwezenlijken"). Ik acht de klacht dat het hof buiten de rechtstrijd van partijen is getreden door een ongeoorloofde aanvulling van de (feitelijke) gronden ongegrond. Voor de actuaris heeft geen twijfel kunnen bestaan over de vraag waarom er volgens de Stichting sprake was van causaal verband. Dat het hof hetgeen door de Stichting is gesteld op onderdelen nauwkeuriger heeft uitgewerkt dan de Stichting kan daaraan niet afdoen.
3.7 De klacht dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op 'hypothetische feitelijkheden in het kleed van feitelijke vaststellingen, zodat het hof, daarop rechtdoende, evenzeer artikel 176 (oud), thans artikel 149 Rv Pro heeft geschonden', acht ik eveneens niet onjuist. De overwegingen van het hof betreffen de beantwoording van de vraag wat redelijkerwijze verwacht mag worden het gevolg te zijn geweest van een wel adequate - schriftelijke - waarschuwing door de actuaris aan de raad van commissarissen. Dit antwoord betreft per definitie een hypothetische situatie. Voor het beantwoorden van de vraag of een conditio sine qua non-verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en het intreden van de schade dient te worden bezien wat redelijkerwijze verwacht mag worden dat de situatie zou zijn geweest indien de onrechtmatig geoordeelde gedraging niet zou hebben plaatsgevonden.(4)
3.8 Onderdeel I.B voert aan dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de actuaris. Ik bespreek het onderdeel gezamenlijk met onderdeel 1.C nummers 1.23-1.25. Daarin wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte een aanbod tot tegenbewijs van de actuaris heeft gepasseerd. Onderdeel 1.B voert aan dat [C] - die de actuaris in het najaar van 1991 heeft opgevolgd - wél de problemen bij Vie d'Or uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld waarbij ook de raad van commissarissen schriftelijk is geïnformeerd. Dit heeft niet geleid tot ingrijpen. Niet valt in te zien waarom schriftelijke waarschuwingen van de actuaris in een eerder stadium wel zouden hebben geleid tot maatregelen waarmee de schade zou zijn voorkomen. Het onderdeel merkt onder meer op dat de actuaris erop heeft gewezen dat blijkens het rapport van KPMG (door de Stichting in het geding gebracht als productie 3) [C] "zorgvuldig te werk is gegaan" en deze de "bij Vie d'Or bestaande problematiek veelvuldig (...) in niet mis te verstane bewoordingen schriftelijk bij de Raad van Commissarissen en de directie alsook bij de Verzekeringskamer aan de orde heeft gesteld".
3.9 De rechtbank heeft dit verweer van de actuaris onbesproken kunnen laten, nu zij op andere gronden tot het oordeel was gekomen dat niet voldaan was aan het conditio sine qua non- vereiste. Het hof heeft wel een conditio sine quo non-verband tussen het onrechtmatig handelen van de actuaris en het ontstaan van de schade aangenomen. Het hof komt tot het aannemen van dit verband, omdat het van oordeel is dat, indien de raad van commissarissen wel schriftelijk door de actuaris zou zijn gewaarschuwd, de raad geen andere keus zou hebben gehad dan de directie te dwingen tot het treffen van maatregelen. Daarmee was volgens het hof het ontstaan van de schade voorkomen. Indien het verweer van de actuaris juist is dat de duidelijke schriftelijke waarschuwingen van [C] niet tot ingrijpen door de raad van commissarissen zou hebben geleid, behoeft het oordeel van het hof over het conditio sine qua non-verband mijns inziens nadere motivering. Het is dan niet vanzelfsprekend dat een duidelijke waarschuwing door de actuaris aan de raad van commissarissen het ontstaan van schade wel zou hebben verhinderd. Zo'n nadere motivering acht ik te meer vereist, omdat het hof in rov. 8.6 stelt dat de situatie in het tweede halfjaar van 1991 - dus na het terugtreden van de actuaris eind 1991 en na aantreden van [C] in september 2001 - nog niet hopeloos moest worden geacht. Maatregelen die Vie d'Or na de waarschuwingen door [C] aan de raad van commissarissen getroffen zou hebben, hadden op dat tijdstip dus nog effect kunnen hebben. Hierbij komt nog dat het hof in rov. 8.6 vaststelt dat na een brief van de verzekeringskamer d.d. 27 november 1991 waarin de zorgwekkende financiële situatie van Vie d'Or aan de orde werd gesteld, de aandeelhouders eind 1991, begin 1992, nog bereid bleken een bedrag van NLG 20 miljoen in Vie d'Or te steken. Ook dat wijst erop dat er nog het een en ander te redden was. Dit alles maakt des te opmerkelijker dat de ernstige waarschuwingen van [C] schade voor de polishouders niet hebben kunnen voorkomen ondanks dat dit in die fase kennelijk nog wel mogelijk was. Daarmee rijst de vraag waarom schade wel voorkomen had kunnen worden bij eerdere waarschuwingen van de actuaris. Aan deze vraag had het hof aandacht dienen te besteden.
3.10 Ingeval het hof van oordeel was dat het verweer van de actuaris op voorhand niet aannemelijk kon worden geacht, meen ik dat het de actuaris had moeten toelaten tot bewijs van zijn stellingen. Het verweer van de actuaris valt mijns inziens te kwalificeren als een aanbod tot tegenbewijs.(5) De actuaris heeft in hoger beroep aangeboden tegenbewijs te leveren van al zijn stellingen.(6) Volgens vaste rechtspraak mag aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis worden gesteld dat dit voldoende moet zijn gespecificeerd.(7)
3.11 De Stichting heeft aangevoerd dat het uitblijven van ingrijpen door de raad van commissarissen na de schriftelijke waarschuwingen van [C], kan worden verklaard uit het feit dat de situatie van Vie d'Or inmiddels zo was verslechterd dat de raad van commissarissen zich voor het 'toezichthoudersdilemma' gesteld zag(8). Deze stelling miskent evenwel dat een extern ingrijpen door de Verzekeringskamer publicitair een impact heeft die niet zonder meer te vergelijken is met een intern ingrijpen door de raad van commissarissen. Daarom is het op voorhand niet aannemelijk dat voor de raad van commissarissen het 'toezichthoudersdilemma' kan verklaren waarom door deze raad - na ontvangst van een duidelijke schriftelijke waarschuwing - geen maatregelen zijn getroffen. Ook voert de Stichting nog aan dat de latere niet effectieve schriftelijke waarschuwingen het conditio sine qua non-verband niet kunnen doorbreken. Mijns inziens gaat het hier niet om doorbreking van het conditio sine qua non-verband, maar om de vraag of er een conditio sine qua non-verband aangenomen kan worden.
3.12 De onderdelen 1.B en 1.C dienen mijns inziens te slagen. Hetgeen overigens in deze onderdelen wordt aangevoerd behoeft na het voorgaande geen bespreking.
3.13 Middelonderdeel II keert zich tegen de rov. 9.3 tot en met 9.10 waarin het hof oordeelt over de wijze waarop de schade moet worden berekend. In hoge mate betreffen dit dezelfde klachten als de - door mij onjuist bevonden - klachten die de accountants op dit punt hebben aangevoerd. Volledigheidshalve zal ik het middelonderdeel II evenwel beknopt behandelen.
3.14 De eerste klacht van onderdeel II voert aan (onder II.2) dat het hof het recht heeft miskend door het betoog van de actuaris te verwerpen dat de waarde van een leveringsverzekeringspolis moet worden bepaald door vast te stellen wat de geldwaarde van die verzekering is. Dit geschiedt door de afkoopwaarde vast te stellen. Zoals door mij toegelicht bij de bespreking van middelonderdeel D.2 van de accountants wijst het hof in rechtsoverweging 9.6 er terecht op dat bij de waardebepaling de toekomstverwachtingen bij voortgezette premiebetaling moeten worden betrokken.
3.15 De tweede klacht van onderdeel II (onder II.3 en II.4) voert aan dat het hof ten onrechte in rov. 9.8 heeft geoordeeld dat geen plaats is voor voordeelstoerekening met betrekking tot de polishouders die zijn overgestapt op een unit-linked verzekering en nadien hebben geprofiteerd van de gestegen beurskoersen. Geklaagd wordt dat dit oordeel niet begrijpelijk is in het licht van het feit dat de polishouders bij Twenteleven niet konden kiezen voor een gegarandeerd rendement en daarom een zeer groot deel van de polishouders die bij Vie d'Or een vast rendement hadden, zijn overgestapt op een polis bij Twenteleven die in beursgenoteerde effecten belegde (zonder gegarandeerd rendement). Dit betreft in de kern dezelfde klacht als door de accountants is aangevoerd als middelonderdeel D.1. De klacht miskent dat de polishouders die na de overgang van hun polis naar Twenteleven, hoewel zij niet konden kiezen voor een polis met een vast rendement, wel konden kiezen tussen verschillende soorten polissen met een verschillend risicoprofiel. De polishouders die hebben gekozen voor een unit-linked verzekering hebben er daarmee voor geopteerd om het risico van koersdalingen te lopen. Kortom: het rendement op de unit-linked verzekeringen is het gevolg van het bewust aanvaarden van een bepaald risico. Dit is voor de betreffende polishouders uiteindelijk gunstig uitgepakt. Dit alles heeft het hof in rechtsoverweging 9.8 ook duidelijk verwoord. 's Hofs oordeel dat de déconfiture van Vie d'Or enerzijds en het op de unit-linked verzekering behaalde rendement anderzijds, niet mogen worden beschouwd het gevolg te zijn van "een zelfde gebeurtenis" als bedoeld in art. 6:100 BW Pro is dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te achten.
3.16 Middelonderdeel III keert zich tegen 's hofs oordeel dat de Stichting recht heeft op een vergoeding van de kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW Pro.
3.17 In de eerste plaats voert het onderdeel (onder III.5) aan dat het hof in rechtsoverweging 9.13 wel motiveert waarom de Stichting de kosten tot het vaststellen van de aansprakelijkheid kan vorderen, maar daarbij verzuimt te motiveren waarom de actuaris ook de kosten zou moeten vergoeden die zien op de rapportages met betrekking tot het vaststellen van de schade.
3.18 Het onderdeel gaat eraan voorbij dat in de laatste zin van rechtsoverweging 9.13 het hof overweegt dat, omdat de 11 polishouders hun rechten aan de Stichting hebben gecedeerd, de Stichting aanspraak kan maken op kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.
3.19 In de tweede plaats wordt (onder III.4) aangevoerd dat niet begrijpelijk is dat enerzijds het hof vaststelt dat de Stichting geen schadevergoeding vordert ten behoeve van de oud-polishouders, maar vergoeding van eigen schade (rov. 9.12), en anderzijds dat de actuaris jegens de stichting geen onrechtmatige daad of wanprestatie heeft gepleegd (rov. 9.13).(9)
3.20 De klacht miskent dat hetgeen het hof in rov. 9.12 heeft overwogen betrekking heeft op de grief van de actuaris in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de Stichting geen buitengerechtelijke kosten kan vorderen nu art. 3:305a lid 3 BW verhindert dat de Stichting aanspraak kan maken op schadevergoeding in geld ten behoeve van de oud-polishouders. Het hof merkt op dat de Stichting dit ook niet doet. De Stichting vordert (primair) vergoeding voor buitengerechtelijke kosten als eigen schade. Met de woorden "eigen schade" brengt het hof tot uitdrukking dat dit geen schadevergoedingsactie betreft die naar het oordeel van het hof door art. 3:305a lid 3 BW wordt verboden. Een verzoek tot vergoeding van de kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro valt volgens het hof niet onder het verbod van art. 3:305a lid 3 BW. De bevoegdheid voor de Stichting deze kosten op eigen naam te vorderen ontleent de Stichting in de benadering van het hof aan art. 3:305a lid 3 BW.
3.21 Ten derde voert het onderdeel onder III.8-14 aan dat het hof eraan voorbij ziet dat de Stichting hooguit een vergoeding van kosten kan vorderen die zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid van de actuaris jegens de 11 polishouders en ter vaststelling van de door hen geleden schade. Het hof heeft niet onderzocht of de vordering van de Stichting wel strekte tot vergoeding van juist deze kosten.(10)
3.22 Het onderdeel faalt nu het miskent dat de Stichting, volgens het hof, op grond van art. 3:305a BW op eigen naam aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten tot het vaststellen van schade en aansprakelijkheid en deze kosten niet vordert voor de 11 polishouders (zie rov. 9.12). Niet relevant is dan ook welke kosten de 11 polishouders eventueel hebben gemaakt en wanneer deze kosten zijn gemaakt. Het hof heeft dan ook aan de stellingen van de actuaris terzake voorbij mogen gaan. Van belang is slechts dat (i) de Stichting kosten tot het vaststellen van schade en aansprakelijkheid voor haar rekening heeft genomen en (ii) de Stichting deze kosten op eigen naam kan vorderen, hetgeen in cassatie niet - althans niet succesvol - wordt betwist. Voor zover het onderdeel betoogt dat de omvang van de kosten niet redelijk is te achten tegen de achtergrond van het feit dat de Stichting optreedt voor maar 11 polishouders gaat het onderdeel eraan voorbij dat het hof (in rov 9.14) uitvoerig overweegt waarom ook "indien uitsluitend zou worden gekeken naar de vordering die de Stichting als cessionaris van de 11 polishouders instelt" het hof de gemaakte kosten redelijk acht. Daarbij wijst het hof op het feit dat deze procedure als een proefprocedure dient te worden beschouwd. Dat oordeel acht ik noch onbegrijpelijk noch in strijd met het recht.
3.23 Tenslotte voert het middelonderdeel onder III.15-16 aan dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de actuaris dat de Stichting een vergoeding voor de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid op andere wijze kan realiseren, te weten door deze in rekening te brengen bij de polishouders. Deze kunnen vervolgens het aan de Stichting te betalen bedrag als schade ex art. 6:96 BW Pro claimen indien zij de actuaris aanspreken.
3.24 Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Niet valt in te zien waarom het feit dat de Stichting met de polishouders een afspraak over de kosten had kunnen maken eraan in de weg staat dat de Stichting -nu deze afspraak niet is gemaakt- deze kosten als eigen schade van de actuaris kan vorderen. Nu het onderdeel dit niet toelicht, kan het - ook al is het gestelde in theorie wellicht mogelijk - niet tot cassatie leiden.
3.25 Middelonderdeel IV voert aan dat rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval de schendingen van de voor de actuaris geldende beroepsregels meebrengen dat de actuaris ook jegens de polishouders onrechtmatig heeft gehandeld.
3.26 Voor enkele opmerkingen over de verhouding tussen de tuchtrechtelijke en civielrechtelijke verwijtbaarheid van het handelen van een beroepsbeoefenaar verwijs ik naar nrs 2.8-2.9 van mijn conclusie inzake de accountants tegen de Stichting (CO4/281). Hieruit blijkt dat de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm niet zonder meer samenvalt met de tuchtrechtelijke gedragsnorm.
3.27 In het oordeel van het hof speelt de tuchtrechtelijke veroordeling van de actuaris een belangrijke rol.(11) In de uitspraak van het college van rechtspraak van het actuarieel genootschap wordt geoordeeld dat een actuaris weliswaar op grond van een bepaalde tuchtrechtelijke regel gehouden is te rapporteren aan zijn opdrachtgever - in dit geval de directie van Vie d'Or -. Maar daarmee heeft de actuaris in dit geval niet kunnen volstaan omdat:
"23. (...) Indien de verhouding met de directie zodanig is dat niet het vertrouwen bestaat dat deze rapportage de aandacht krijgt die zij verdient in verband met de daarin gesignaleerde zorgwekkende ontwikkelingen die onverwijlde actie nodig maken, kan de eigen verantwoordelijkheid van de actuaris, waaraan Bijlage II invulling geeft, meebrengen dat hij ook de raad van commissarissen inlicht door toezending van een afschrift van zijn aan de directie uitgebrachte rapport onder mededeling aan de directie dat hij zulks heeft gedaan. Een dergelijke situatie deed zich bij Vie d'Or voor. Dat blijkt uit de overwegingen die de actuaris ertoe hebben gebracht zijn relatie op te zeggen alsmede uit de aard en ernst van de probleempunten die in het rapport aan de orde hadden dienen te komen."
Het hof heeft mijns inziens niet slechts verwezen naar dit oordeel van de tuchtrechter. De rechtsoverwegingen 12.5 tot en met 12.8 geven ervan blijk dat het hof ook zelfstandig heeft onderzocht of de gedragingen van de actuaris civielrechtelijk als onrechtmatig zijn aan te merken jegens de polishouders. Dit blijkt uit de omstandigheid dat het hof aandacht heeft besteed aan diverse verweren van de actuaris. Dat het hof daarbij een belangrijk gewicht heeft toegekend aan het oordeel van de tuchtrechter is begrijpelijk, nu de tuchtrechter als bij uitstek geschikt kan worden gezien om in een concrete situatie invulling te geven aan de voor de actuaris geldende gedragsnorm. Niet gezegd kan worden dat het hof het oordeel van de tuchtrechter zonder meer heeft overgenomen. Daarop faalt mijns inziens de rechtsklacht van middelonderdeel IV.
3.28 Voorts voert het onderdeel aan dat het hof onvoldoende is ingegaan op het verweer van de actuaris dat deze wellicht niet precies heeft gewaarschuwd in de vorm die de tuchtrechters eisen, maar dat de actuaris wél zijn verantwoordelijkheid op een andere wijze heeft genomen. Het hof duidt niet aan waarom hetgeen de actuaris wél gedaan heeft als onvoldoende aangemerkt dient te worden, aldus het onderdeel.
3.29 Het hof oordeelt dat in dit geval sprake is van civielrechtelijke onrechtmatigheid nu (i) in de civielrechtelijke procedure niet is gebleken dat de waarschuwing die de tuchtrechters noodzakelijk hebben geacht door de actuaris wèl is gegeven(12) (ii) het hof het oordeel van de tuchtrechters onderschrijft dat de actuaris er niet van mocht uitgaan dat de directie wel de raad van commissarissen zou inlichten(13), en (iii) de actuaris ook jegens de polishouders onrechtmatig heeft gehandeld nu de actuaris degene is die bij uitstek deskundig is waar het gaat om inschatten van financiële consequenties voor de onderneming van "actuariële probleempunten" en de actuaris had dienen te beseffen - mede gezien zijn ervaringen met de directie tot dan toe - dat het uitblijven van een adequate schriftelijke waarschuwing tot gevolg zou kunnen hebben dat de continuïteit van Vie d'Or in gevaar zou komen en de polishouders daardoor schade zouden lijden.(14)
3.30 Ik merk op dat in deze procedure de actuaris geen verwijt wordt gemaakt de directie onvoldoende te hebben geïnformeerd. Het verwijt betreft het niet voldoende schriftelijk informeren van de raad van commissarissen. Het zelfstandig waarschuwen van de raad van commissarissen is een handeling die slechts in uitzonderlijke gevallen van een actuaris zal kunnen worden gevergd. De tuchtrechter heeft geoordeeld dat in dit geval van een dergelijke uitzonderlijke situatie sprake is, nu bij de actuaris het vertrouwen had dienen te ontbreken dat de directie de "gesignaleerde zorgwekkende ontwikkelingen die onverwijlde actie nodig maken" de vereiste aandacht zou geven. De actuaris heeft - onder meer - aangevoerd dat dit geen schending van een zorgplicht in civielrechtelijke zin met zich brengt nu zijn opzegging d.d. 30 mei 1991 als krachtig signaal aan de raad van commissarissen moet worden beschouwd(15). Zo heeft de raad van commissarissen naar aanleiding van de opzegging door de actuaris direct contact opgenomen met de accountant om deze te vragen naar zijn oordeel over de solvabiliteit. Ook is contact opgenomen met de actuaris om uitleg te verkrijgen over de achtergronden van zijn opzegging(16). Het hof gaat aan deze verweren voorbij met de vaststelling dat ook in de civielrechtelijke procedure niet is gebleken dat de door de tuchtrechter als noodzakelijk geoordeelde waarschuwing door de actuaris is gegeven. Dat is mijns inziens te beperkt. De rechter dient bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van een functionaris als de actuaris met alle omstandigheden van het geval rekening te houden. Dit betekent dat het hof in zijn afweging de opzegging van de actuaris van zijn relatie met Vie d'Or had dienen te betrekken. Het onderdeel dient mijns inziens te slagen.
3.31 Middelonderdeel V keert zich tegen de oordelen van het hof die voortbouwen op de in de cassatie bestreden overwegingen. Onderdeel V.1 keert zich tegen rov. 15.1 waarin het hof concludeert dat de vordering in het petitum onder 1.a toewijsbaar is, behoudens voor zover wordt gevorderd voor recht te verklaren dat alle gedaagden hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade. Nu middelonderdeel IV slaagt, slaagt ook dit onderdeel.
3.32 Onderdeel V.2 keert zich tegen dezelfde rechtsoverweging met de klacht dat het hof de vordering in het petitum onder 2.c toewijsbaar heeft geacht (buitengerechtelijke kosten), behalve zover het betreft de kosten van de tuchtprocedures. Echter, nu onderdeel III mijns inziens dient te falen, dient deze klacht dat lot te delen.
4. Bespreking van het incidentele middel
De onderdelen 1, 2 en 5 van dit middel zijn ook ingesteld in de zaken C04/279 en C04/281. Ik verwijs voor de gronden waarop de onderdelen verworpen dienen te worden naar mijn conclusies in deze zaken.
5. Conclusie
Deze strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwerping van het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 25 augustus 2004 uitgebracht.
2 Rov. 3.26 van het vonnis van de rechtbank.
3 Zie: memorie van grieven van de Stichting grief VII.
4 Zie over het hypothetische karakter van de vaststelling van het conditio sine quo non verband ook: Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:98 BW Pro aant. 13.
5 Zie hierover W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 109-113.
6 Zie de memorie van antwoord van de actuaris nr. 220.
7 Zie hierover W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 112, met verdere verwijzingen naar jurisprudentie.
8 S.t. van de Stichting, nr. 174.
9 Deze klacht correspondeert met middelonderdeel 3.2 van de Verzekeringskamer.
10 Deze klacht correspondeert in de kern met hetgeen de Verzekeringskamer heeft aangevoerd als middelonderdelen 3.3 en 3.4a.
11 Zie de uitspraak van het college van rechtspraak van het actuarieel genootschap d.d. 7 februari 1997, productie 16 bij de conclusie van eis.
12 Zie rov. 12.6.
13 Zie rov. 12.7.
14 Zie rov. 12.8.
15 Zie CvD, nr. 206 (mijns inziens duidelijk) en MvA, nr. 180 (iets minder duidelijk).
16 Dit blijkens de notulen van de vergadering van de rvc van 13 augustus 1991.