Conclusie
Nr. 02110/05
Mr Machielse
Zitting 11 april 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 27 augustus 2004 voor verkrachting veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf.
2. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken, nu verdachte in eerste aanleg niet was verschenen en ook in hoger beroep verstek liet gaan. Het middel wijst erop dat verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken en niet zelf in hoger beroep is gegaan. De fictie dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om in hoger beroep aanwezig te zijn speelt een rol wanneer verdachte zelf hoger beroep heeft ingesteld. Als hij dan van zijn aanwezigheidsrecht in appel gebruik wil maken zal hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat hij op de hoogte kan worden gesteld van het tijdstip waarop zijn zaak in hoger beroep zal dienen. Maar in deze zaak heeft het OM hoger beroep ingesteld. Gezien het belang van het aanwezigheidsrecht zou na een verstekbehandeling in eerste aanleg, waarvan niet is kunnen blijken dat verdachte op de hoogte is alleen een verstekbehandeling in hoger beroep passen als de appèldagvaarding aan verdachte in persoon is uitgereikt. Dit zou in de geest zijn van rechtspraak van het EHRM; meer bepaald zou dit stroken met het arrest Colozza.
3.2. Indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend, de rechter behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 14, derde lid aanhef en onder (d), IVBP en art. 6, eerste lid, EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.(1) Zowel in eerste als in tweede aanleg is getracht de dagvaarding uit te reiken aan het adres waar verdachte stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Naar dat adres is telkens ook de dagvaarding als gewone brief verstuurd. Volgens de hiervoor door de Hoge Raad geformuleerde regel kon verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij verstek worden veroordeeld. Er zijn voorbeelden in de rechtspraak waarin verdachten tweemaal bij verstek zijn veroordeeld.(2)
3.3. Maar ik moet toegeven dat de onderhavige zaak bijzondere kenmerken heeft die mij doen twijfelen of de door de Hoge Raad geformuleerde regel hier zomaar toepasbaar is. In eerste aanleg was verdachte vrijgesproken, tegen welke vrijspraak het OM hoger beroep instelde. Verdachte werd niet bijgestaan door een advocaat en uit de stukken van het geding blijkt niet dat de aanzegging van het hoger beroep van het OM hem in persoon heeft bereikt.(3) Niet is onomstotelijk vastgesteld kunnen worden dat verdachte op de hoogte was van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof heeft in hoger beroep verdachte tot een gevangenisstraf van drie jaar veroordeeld, waar de AG oplegging van twee jaar gevangenisstraf had gevorderd. Als verdachte zelf in hoger beroep gaat mag men verwachten dat hij zich op de hoogte stelt van de ontwikkelingen in de zaak en dat hij van zijn aanwezigheidsrecht in hoger beroep gebruik zal willen maken. Maar ook indien het OM appel instelt dient rekening te worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.(4)
Het EHRM hecht groot belang aan het aanwezigheidsrecht. Weliswaar kan een verdachte daarvan afstand doen, maar dan wel "expressément ou, pour le moins, de manière non équivoque".(5) Het EHRM doet daarbij blijken niet te gauw te willen veronderstellen dat een verdachte, die niet persoonlijk op de hoogte is gesteld, afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.(6)
Mijns inziens had het hof, zeker toen zich aftekende dat verdachte in hoger beroep zou worden veroordeeld en nog wel tot een aanzienlijke straf, pogingen in het werk moeten stellen om verdachte alsnog ter terechtzitting te doen verschijnen bijvoorbeeld door een bevel medebrenging tegen verdachte uit te vaardigen. Desnoods had het hof het onderzoek ter terechtzitting daarvoor moeten heropenen.
Ik acht het eerste middel gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt dat ter terechtzitting in hoger beroep een getuige is gehoord die niet op de appèldagvaarding aan verdachte was aangekondigd. Het hof had daarom de appeldagvaarding nietig moeten verklaren. De steller van het middel oppert de mogelijkheid dat verdachte, als hij op de hoogte zou zijn geweest van het oproepen van het slachtoffer als getuige, wellicht bij dat verhoor aanwezig had willen zijn en zijn verdedigingsrechten had willen uitoefenen. Deze kans is hem ontnomen doordat de getuige niet op de dagvaarding is aangekondigd. Dat is in strijd met beginselen van een fair trial.
4.2. Ik wijs er allereerst op dat het opgeworpen probleem voor de proceshouding van verdachte alleen maar relevant is wanneer wij ervan uitgaan dat verdachte inderdaad kennis heeft genomen van de appèldagvaarding. Want alleen dan kan verdachte een beslissing om niet ter terechtzitting te verschijnen gebaseerd hebben op de veronderstelling dat ter terechtzitting toch geen getuigen zouden worden gehoord. Maar dan komt het eerste cassatiemiddel in een vreemd daglicht te staan.
Inderdaad geldt dat de opgave van getuigen en deskundigen in de dagvaarding geschiedt om de verdachte niet in het onzekere te laten over de bewijsmiddelen welke tegen hem zullen worden aangevoerd.(7) Op niet-inachtneming van het gestelde in artikel 260, tweede lid (oud) Sv is echter niet uitdrukkelijk nietigheid gesteld. Zodanig verzuim staat aan een geldig onderzoek ter terechtzitting niet in de weg.(8)
Daarom faalt het tweede middel.
5.1. Het derde middel komt op tegen de motivering van het ter terechtzitting gegeven bevel tot gevangenneming van verdachte. Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"Motivering van het bevel tot gevangenneming
Gelet op deze veroordeling bestaan er ernstige bezwaren tegen verdachte als bedoeld in artikel 67, derde lid.
Er bestaan gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid die de onverwijlde vrijheidsbeneming vorderen. Door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, waarop een maximumstraf van twaalf jaar is gesteld, is de rechtsorde ernstig geschokt. Daaraan doet niet af dat er enige tijd is verstreken sinds het begaan van het feit, omdat de door het misdrijf opgewekte emoties, gelet op de verklaring die het slachtoffer ter zitting heeft afgelegd, bepaald nog niet zijn weggeëbd. Derhalve acht het hof het noodzakelijk dat de gevangenneming van verdachte bevolen wordt. Dit bevel is afzonderlijk geminuteerd."
5.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt niets in wat in verband kan worden gebracht met het bevel tot gevangenneming. Ik maak echter uit een arrest van de Hoge Raad van 2003 op dat een bevel tot gevangenneming ook bij vonnis of arrest kan worden gegeven.(9) Als verdachte dan in cassatie gaat tegen de einduitspraak kan hij ook bezwaren richten tegen dat onderdeel van het vonnis of arrest. Als evenwel het cassatieberoep wordt verworpen heeft verdachte geen belang meer bij klachten tegen de gevangenneming omdat op grond van artikel 26, aanhef en onder haar, Sr de gevangenisstraf waartoe verdachte is veroordeeld op de dag van de uitspraak van het arrest van de Hoge Raad ingaat. Omdat naar mijn mening echter het bestreden arrest zou moeten worden gecasseerd doet zich deze situatie niet voor.
5.3. De steller van het middel roept op tot terughoudendheid met betrekking tot bevelen tot gevangenneming en bekritiseert de motivering van het hof. Dat er sprake zou zijn van een ernstig geschokte rechtsorde blijkt volgens de steller van het middel nergens uit. Het enkele feit dat het slachtoffer hevig geëmotioneerd was ter terechtzitting in hoger beroep is daarvoor onvoldoende.
Het hof heeft gewezen op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit. Verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken en eerst in hoger beroep voor de verkrachting veroordeeld. Dit brengt met zich dat eerst in hoger beroep het strafbare feit is komen vast te staan. Of er gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid bestonden die de gevangenneming rechtvaardigen en of door de aard en de ernst van het eerst in hoger beroep bewezenverklaarde feit de rechtsorde ernstig is geschokt, zijn vragen wier beantwoording overwegend samenhangt met waarderingen en oordelen van feitelijke aard, die zich niet lenen voor een diepgaande toetsing door de cassatierechter. De feitenrechter is in een betere positie om de maatschappelijke gevolgen van het strafbare feit te beoordelen. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk, gelet op de angstaanjagende wijze waarop verdachte het slachtoffer volgens de vaststellingen van het hof heeft gedwongen hem terwille te zijn. Het hof heeft naar de verklaring van het slachtoffer verwezen in een poging te illustreren hoe ernstig het door verdachte begane delict is geweest. Aldus uitgelegd kan deze verwijzing bijdragen aan de motivering van het bevel tot gevangenneming.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken ter administratie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.
6.2. Het cassatieberoep is ingesteld op 15 november 2004. De stukken zijn bij de Hoge Raad ontvangen op 3 augustus 2005. Aldus is de door de Hoge Raad gestelde termijn van acht maanden met 19 dagen overschreden. Deze overschrijding zal betrokken moeten worden bij een eventuele strafoplegging.
Het middel slaagt.
7. Het eerste en het vierde middel komen mij gegrond voor. Het tweede middel kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens, gelet op het achtste lid van artikel 75 Sv Pro, voorzover dit inhoudt het bevel tot gevangenneming van verdachte en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Leeuwarden teneinde met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 26 november 1996, NJ 1997, 279; HR 19 juni 2001, NJ 2001, 520;
2 HR 16 december 1997, NJ 1998, 368; HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330; HR 11 mei 2004, LJN AO4099; HR 17 januari 2006, LJN AU3490.
3 Een akte van uitreiking ontbreekt.
4 HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136;
5 EHRM 28 augustus 1991, nr. 40/1990/231/297 (NJ 1994, 27). In andere zaken gebruikt het EHRM enkel de uitdrukking '(not) equivocal/(non) equivoque'; zie EHRM 23 november 1993, NJ 1994, 393 § 31 (Poitrimol); EHRM 10 november 2004, nr 56581/00; NJB 2005, p. 256, nr. 75, § 33 (Sejdovic).
6 EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685 § 28 (Colozza); EHRM 19 december 1989, NJ 1994, 25 (Brozicek); EHRM 12 oktober 1992, Series A, 245C § 27 (T. vs. Italië); EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 (De Groot).
7 Blok/Besier, Het Nederlandsche Strafproces, Tweede Deel, p. 8.
8 HR 29 oktober 1996, DD 97.062 (dit onderdeel is niet gepubliceerd).
9 HR 2 december 2003, NJ 2004, 142 m.nt. J.M. Reijntjes. Ook in HR 10 februari 2004, NJ 2004, 202 maakte het bevel tot gevangenneming deel uit van het bestreden arrest.