Conclusie
Rolnummer C04/344HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 maart 2006
Conclusie inzake
mr. Eddy Heuzeveldt q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Pharma Bioresearch International B.V.
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. In dit geding heeft thans verweerder in cassatie - verder: [verweerder] - gevorderd te verklaren voor recht dat Pharma Bioresearch International B.V. - verder ook: Pharma - die tijdens het geding in appel in staat van faillissement is verklaard met benoeming van thans eiser tot cassatie mr. Heuzeveldt tot curator, aansprakelijk is voor de schade die hij ([verweerder]) lijdt als gevolg van de behandeling die hij op 15 april 1994 heeft ondergaan toen hij als proefpersoon bij Pharma deelnam aan een geneesmiddelenonderzoek, waarbij bloedmonsters werden afgenomen door middel van het intraveneus inbrengen van een verblijfscatheter (canule of venflon) in een ader in de onderarm. Op genoemde dag is bij het inbrengen van de venflon "misgeprikt" waarna een nieuwe venflon in dezelfde arm is ingebracht. Het hof is - evenals de rechtbank - op grond van de vastgestelde feiten en de door het hof overgenomen bevindingen en conclusies van de deskundige in diens deskundigenrapportage tot de slotsom gekomen dat daarbij en daarmee onzorgvuldig jegens [verweerder] is gehandeld en dat aannemelijk is dat tussen de dystrofie die [verweerder] nadien heeft ontwikkeld en het "prikincident" voldoende causaal verband bestaat, zodat Pharma aansprakelijk is voor de schade van [verweerder]; het hof heeft daarbij het door Pharma gedane bewijsaanbod tot het horen van de verpleegster die de eerste mislukte poging tot het inbrengen van de canule heeft verricht en van eventuele andere voormalige medewerkers als "te vaag" van de hand gewezen. Het cassatiemiddel klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs op het deskundigenbericht gebaseerde oordeel dat bij de eerste poging tot het inbrengen van de canule onzorgvuldig is gehandeld, en voorts dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het bewijsaanbod van Pharma moet worden gepasseerd.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 2 van het vonnis in eerste aanleg juncto rechtsoverweging 2 van het tussenarrest van het hof van 18 september 2002:
i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1974, heeft tussen 6 april 1994 en 1 mei 1994 als proefpersoon deelgenomen aan een geneesmiddelenonderzoek in het klinisch research instituut van Pharma naar de werking van het anti-epilepticum tiagabine en het middel tegen hartklachten digoxine. In het kader van dit onderzoek werden bloedmonsters afgenomen door middel van het intraveneus inbrengen van een verblijfscatheter (ook wel aangeduid met "canule" of "venflon") in een ader in een van de onderarmen. Voorafgaand aan het onderzoek is [verweerder] over de doelstellingen en de risico's van het onderzoek op de hoogte gesteld en heeft hij een "written informed consent form" ondertekend.
ii) Op 15 april 1994 rond 8.00 uur 's-ochtends, heeft de voor Pharma werkzame verpleegster [betrokkene 1] vergeefs getracht een venflon in de rechteronderarm van [verweerder] in te brengen. Haar collega [betrokkene 2] heeft vervolgens een nieuwe venflon in dezelfde arm ingebracht. Later die dag is een venflon ingebracht in de linkerarm.
iii) [Verweerder] heeft op 15 april 1994 geklaagd over pijn in zijn rechterarm.
iv) Vanwege aanhoudende pijnklachten is [verweerder] op 22 april 1994 door de aan Pharma verbonden arts drs. [betrokkene 3] verwezen naar de neuroloog dr. [betrokkene 4], verbonden aan het Martini-ziekenhuis te Groningen. [Betrokkene 4] heeft op 10 mei 1994 de volgende conclusie getrokken: "Ik kan de doofheid niet verklaren door een zenuwletsel. (...) De klachten worden mijns inziens verklaard door een beginnende dystrofie." [Betrokkene 4] heeft een nadere behandeling noodzakelijk geacht.
v) [Verweerder] is vervolgens onder behandeling gesteld van [betrokkene 5], revalidatie-arts, verbonden aan het Academisch Ziekenhuis te Utrecht. Deze heeft op 25 november 1994 de diagnose "sympathische reflexdystrofie rechterhand na mislukte poging tot het inbrengen van intraveneuze canule d.d. 15-04-1994" gesteld.
vi) Op verzoek van Pharma is [verweerder] op 21 november 1994 onderzocht door prof. dr. [betrokkene 6], verbonden aan het Academisch Ziekenhuis te Nijmegen. Deze concludeerde tot de aanwezigheid van een ernstige posttraumatische dystrofie van de rechterhand en onderarm, met een sombere prognose, gezien de ernst van de klachten en de relatief lange bestaansduur.
vii) In augustus 1987 heeft [verweerder] peesletsel opgelopen aan de duim van zijn rechterhand. Hij is hiervoor geopereerd door de plastisch chirurg [betrokkene 7].
viii) [Verweerder] is in september 1994 begonnen met een opleiding tot fysiotherapeut. De examens kon hij vanwege de problemen met zijn rechterhand niet op de normale wijze afleggen. [Verweerder] is rechtshandig.
3. Bij inleidende dagvaarding van 3 september 1997 heeft [verweerder] Pharma voor de rechtbank Assen gedaagd. [Verweerder] heeft onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat Pharma aansprakelijk is voor alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994 met veroordeling van Pharma tot vergoeding van alle immateriële schade en de materiële schade nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot.
[Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat Pharma ten gevolge van haar toe te rekenen onzorgvuldig handelen van de desbetreffende verpleegkundigen aansprakelijk is voor het letsel dat is ontstaan aan zijn rechterarm- en hand. Hij heeft daarbij verwezen naar het door hem bij conclusie van eis in het geding gebrachte, door de rechtbank bevolen voorlopig deskundigenrapport van de neuroloog prof. dr. S.L.H. Notermans d.d. 19 september 1996. In dat rapport, gebaseerd op een onderzoek d.d. 6 september 1996, komt de deskundige tot de slotsom dat [verweerder] lijdt aan een ernstige sympathische reflexdystrofie van de rechterhand en onderarm, dat een en ander is opgetreden na en in aansluiting op de mislukte poging tot het inbrengen van een intraveneuze canule in der rechteronderarm, dat vastgesteld kan worden dat er bij het inbrengen voor de eerste keer van de canule sprake was van een aantoonbare onzorgvuldigheid, dat het zeker onzorgvuldig genoemd kan worden dat de zuster ondanks de heftige pijnreacties en gegevens van de betrokkene met haar ongelukkige pogingen om een bloedvat te vinden onverminderd doorging, dat het onverstandig is om de tweede keer weer in dezelfde arm op dezelfde plaats te injecteren, dat men dit zeker als een onjuiste handelwijze zou mogen betitelen, en dat er geen beperkingen zouden zijn opgetreden indien de bloedafname en het inbrengen van de intraveneuze canule correct had plaatsgevonden.
4. Pharma heeft verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat [betrokkene 1 en 2] de behandeling - anders dan de deskundige oordeelt - wel degelijk volgens de regels der kunst hebben uitgevoerd, in welk verband zij heeft aangevoerd dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van de door [verweerder] gestelde feitelijke gang van zaken inhoudende dat hij ([verweerder]) direct bij de eerste poging heeft aangegeven dat sprake was van pijn. Pharma heeft in dat verband onder meer een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] in het geding gebracht, inhoudende dat [verweerder] niet heeft aangegeven "dat het meer pijn deed dan normaal". Zij heeft betoogd dat de spierdystrofie derhalve andere oorzaken moet hebben, waarbij het in 1987 opgelopen trauma het meest voor de hand ligt. Zij heeft zich beroepen op een predispositie van [verweerder] en/of een preëxistent lijden. Subsidiair heeft zij de omvang van de schade betwist.
5. Bij vonnis van 15 december 1998 heeft de rechtbank verklaard voor recht dat Pharma aansprakelijk is voor alle schade die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994; zij heeft Pharma veroordeeld tot betaling van f 25.000,- ten titel van immateriële schadevergoeding en tot vergoeding van de overige schade nader op te maken bij staat. Zij heeft daartoe als volgt overwogen.
Vaststaat dat de voor Pharma werkzame verpleegster [betrokkene 1] op 15 april 1994 bij het inbrengen van de verblijfscatheter heeft misgeprikt en dat de verblijfscatheter vervolgens door een tweede verpleegster alsnog in diezelfde arm is ingebracht. De rechtbank neemt op basis van de conclusies van de deskundige als vaststaand aan dat daarbij en daarmee onzorgvuldig jegens [verweerder] is gehandeld. Dit onzorgvuldig handelen valt Pharma als werkgeefster aan te rekenen. De rechtbank acht de betwisting door Pharma van de door [verweerder] gestelde feitelijke gang van zaken op 15 april 1994 niet consistent. Pharma stelt dat [verweerder] eerst in de loop van de middag pijnklachten zou hebben geuit. In de overgelegde verklaring van verpleegster [betrokkene 1] waarin staat dat [verweerder] bij het inbrengen niet heeft aangegeven dat het meer pijn deed dan normaal, valt af leiden dat [verweerder] wel zou hebben aangegeven dat sprake was van pijn. Voorts is in de als producties bij conclusie van eis overgelegde brieven afkomstig van Pharma en gericht aan de huisarts van [verweerder] onderscheidenlijk aan [betrokkene 6], vermeld dat bij [verweerder] op 15 april 1994 pijnklachten ontstonden, direct na de eerste poging al bij het aanprikken zonder dat de intraveneuze canule op dat moment in het bloedvat zat. Ook daar wordt derhalve gesteld dat [verweerder] direct heeft aangegeven dat sprake was van pijn. Dat tussen de dystrofie en het prikincident sprake is van een voldoende causaal verband, acht de rechtbank aannemelijk.
6. Pharma is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden onder aanvoering van acht grieven, waarmee zij het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof heeft voorgelegd. Het hof heeft een viertal arresten gewezen.
Bij (tussen)arrest van 18 september 2002 heeft het hof vooropgesteld dat bij het uitbrengen van het voorlopig deskundigenbericht kennelijk niet is gehandeld overeenkomstig de voorschriften die ten aanzien van het uitbrengen van een deskundigenbericht gelden, nu de deskundige kennelijk heeft nagelaten zijn conceptrapport voor het maken van op- of aanmerkingen voor te leggen aan partijen alvorens een definitief rapport uit te brengen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat uit het rapport niet duidelijk wordt op welke informatie van Pharma en op welke bijlagen de deskundige doelt waar hij zijn conclusies mede op die informatie en bijlagen stoelt. Het hof heeft verder overwogen dat in een geval als het onderhavige de patiënt dient te stellen en zonodig te bewijzen dat de instelling is tekortgeschoten in de zorg doch dat van de instelling kan worden verwacht dat het voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde aan deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het hof heeft - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - Pharma in de gelegenheid gesteld om bedoelde feitelijke informatie te verstrekken.
Bij (tussen)arrest van 19 maart 2003 heeft het hof overwogen nadere voorlichting door een of meer door deskundigen geboden te achten. Het hof heeft met het oog daarop een comparitie van partijen gelast voor het geven van inlichtingen en - mede gezien het feit dat Pharma inmiddels in staat van faillissement verkeerde - voor het beproeven van een schikking.
Bij (tussen)arrest van 15 oktober 2003 heeft het hof prof. Notermans verzocht een aanvullend onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij rapport van 28 januari 2004 heeft prof. Notermans aanvullend gerapporteerd; in deze aanvullende rapportage is hij tot de slotsom gekomen zijn oorspronkelijke conclusie onverkort en onverminderd te moeten handhaven.
Het hof heeft op 11 augustus 2004 eindarrest gewezen, waarbij het het vonnis van de rechtbank van 15 december 1998 heeft bekrachtigd onder verwerping van de grieven. Daartoe heeft het hof overwogen als volgt. Het hof onderschrijft de aanvullende conclusies van de deskundige waarin deze de conclusies uit zijn eerdere rapportage volledig en onverkort handhaaft, en maakt deze tot de zijne; het hof onderschrijft thans ook de in dat eerdere rapport getrokken conclusies en maakt deze eveneens tot de zijne (rov. 1 en 2). Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank die op grond van de door haar vastgestelde feiten en de door haar gedeelde bevindingen en conclusies van de deskundige tot de conclusie is gekomen dat sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van Pharma (rov. 3). Het hof voegt daar het volgende aan toe. De eerst door Pharma in hoger beroep bij akte van 23 oktober 2003 overgelegde "nursing note" d.d. 15 april 1994 en de brief van [betrokkene 8], hoofd medische research van Pharma, d.d. 3 juni 1994 onderstrepen de juistheid van hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis terzake onder 6.1 en 6.2 heeft overwogen (te weten onder meer dat de betwisting van de door [verweerder] gestelde feitelijke gang van zaken niet consistent is). Dat het - na een heftige pijnreactie van [verweerder] op het pogen tot het inbrengen van de eerste intraveneuze canule - onverstandig en onjuist was om voor de tweede keer in dezelfde arm te injecteren, wordt door de deskundige Notermans met zoveel woorden in zijn eerste rapportage gesteld. Ondanks de kritiek op deze conclusie door [betrokkene 9], heeft Notermans niets van deze conclusie teruggenomen. Nu Pharma haar afwijkende standpunt in dezen verder op geen enkele wijze heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij (rov. 4). Het hof wijst in het licht van hetgeen het onder rechtsoverweging 4 overwogene, het door Pharma gedane bewijsaanbod tot het horen van [betrokkene 1] en eventuele andere voormalige medewerkers als te vaag van de hand (rov. 8).
7. De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest van 11 augustus 2004 gewezen tussen de curator en [verweerder]. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarna de curator nog heeft gerepliceerd. In de schriftelijke toelichting van [verweerder] wordt vermeld dat de curator en de verzekeraar van Pharma zijn overeengekomen dat de verzekeringspenningen waarop Pharma aanspraak zou hebben indien zij ook in appel jegens [verweerder] aansprakelijk geoordeeld zou worden, buiten de boedel blijven en aan [verweerder] toekomen.
Het cassatiemiddel
8. Middelonderdeel 1 komt op tegen rechtsoverweging 8 waarin het hof het door Pharma gedane bewijsaanbod tot het horen van [betrokkene 1] en eventuele andere voormalige medewerkers van de hand heeft gewezen. Deze overweging luidt als volgt:
"8. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen wijst het hof het door Pharma gedane bewijsaanbod tot het horen van [betrokkene 1] en eventuele andere voormalige medewerkers als te vaag van de hand. Pharma heeft bij conclusie van antwoord als productie I, II en III uit 1997 daterende verklaringen overgelegd van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 10]. Zelfs indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat deze verklaringen onder ede zijn afgelegd, hetgeen niet het geval is, dan zou dat het hof niet tot een ander oordeel hebben geleid dan hiervoor onder 4 is overwogen. Pharma heeft niet aangegeven wat deze drie medewerkers als getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan in hun schriftelijke verklaringen terzake is opgenomen."
Het middelonderdeel klaagt dat het hof door het bewijsaanbod op de in rechtsoverweging 8 genoemde gronden te passeren, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen a-d. Subonderdeel a klaagt dat 's hofs beslissing om het bewijsaanbod te passeren niet voorzien is van een motivering die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Subonderdeel 1b klaagt dat voorzover het hof het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd, het hof ten onrechte aan dit bewijsaanbod dat ziet op het leveren van tegenbewijs, de eis stelt dat het gespecificeerd is. Subonderdeel 1c klaagt dat voorzover het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft gepasseerd, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Subonderdeel 1d klaagt dat voorzover het hof heeft geoordeeld dat het horen van de medewerkers niet zou kunnen leiden tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van Pharma dan waartoe het hof reeds was gekomen, het hof zich heeft begeven in een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering.
9. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging het door Pharma gedane bewijsaanbod van de hand gewezen onder verwijzing naar rechtsoverweging 4 van zijn arrest, waarin het tot de slotsom is gekomen dat de juistheid van hetgeen de rechtbank onder 6.1 en 6.2 van haar beroepen vonnis terzake heeft overwogen, wordt onderstreept door de nursing note d.d. 15 april 1994 en door de verklaring van de als hoofd medische research aan Pharma verbonden arts [betrokkene 8]. Het hof heeft daarbij overwogen dat in de nursing note (die door Pharma eerst bij akte van 23 oktober 2002 - het hof spreekt kennelijk bij vergissing van 2003 - is overgelegd nadat Pharma door het hof in de gelegenheid was gesteld te voldoen aan haar verplichting [verweerder] voldoende aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen) melding wordt gemaakt van het feit dat [verweerder] die ochtend onwel is geweest (er stond eerst "flauwgevallen" doch dat is doorgestreept), hetgeen spoort met hetgeen [verweerder] steeds consequent heeft verklaard en haaks staat op de door Pharma in het geding gebrachte verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat zich bij de eerste poging tot het inbrengen van de venflon "niets bijzonders" heeft voorgedaan, terwijl de verklaring van de als hoofd medische research aan Pharma verbonden arts [betrokkene 8] in zijn brief van 3 juni 1994 inhoudt dat de pijnklachten ontstonden direct na de eerste poging, al bij het aanprikken.
In de door het hof genoemde overwegingen van het beroepen vonnis is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de betwisting door Pharma van de door [verweerder] gegeven lezing van de feitelijke gang van zaken - inhoudende dat hij direct bij de eerste poging heeft aangegeven dat sprake was van pijn - niet consistent is. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het hof in de gewraakte rechtsoverweging - gezien zijn verwijzing naar het onder rechtsoverweging 4 overwogene - het bewijsaanbod van Pharma ter zake van de feitelijke gang van zaken van de hand heeft gewezen op de grond dat Pharma de stellingen van [verweerder] omtrent de feitelijke gang van zaken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat voor bewijslevering geen plaats was. In 's hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat Pharma haar betwisting van de door [verweerder] gegeven lezing van de gang van zaken in het licht van de stukken die door Pharma in het geding zijn gebracht in het kader van haar verplichting feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting van de stellingen van [verweerder], nader had moeten toelichten nu die stukken de lezing van [verweerder] onderstreepten en de betwisting van die lezing inconsistent maakten. Het hof dat het bewijsaanbod van Pharma als "te vaag" kwalificeert heeft met andere woorden Pharma niet tot bewijslevering toegelaten omdat zij naar 's hofs oordeel niet aan haar stelplicht had voldaan.
Het middelonderdeel ziet in al zijn subonderdelen aan het voorgaande voorbij en gaat aldus uit van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. De slotsom is dat de subonderdelen 1b-1d falen bij gebrek aan feitelijke grondslag en dat ook het verwijt van subonderdeel 1a dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, faalt.
10. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof zijn beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank inhoudende dat sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van Pharma, onvoldoende heeft gemotiveerd in de rechtsoverwegingen 2-4 van zijn eindarrest.
In rechtsoverweging 2 heeft het hof de aanvullende conclusies van de deskundige als weergegeven in rechtsoverweging 1 tot de zijne gemaakt en heeft het hof overwogen dat met deze aanvullende conclusies alsnog zijn hersteld de gebreken die aan het eerdere bericht van de deskundige kleefden (te weten - aldus het hof in zijn tussenarrest van 18 september 2002 - dat de deskundige heeft nagelaten zijn conceptrapport voor te leggen aan partijen en dat uit het rapport niet duidelijk wordt op welke informatie en op welke bijlagen de deskundige in zijn rapport doelt), zodat het hof thans ook de in dat eerdere rapport getrokken conclusies onderschrijft en tot de zijne maakt. In rechtsoverweging 3 heeft het hof overgenomen het in de rechtsoverwegingen 6.1-6.5 van het beroepen vonnis neergelegde oordeel van de rechtbank - met de daaraan ten grondslag liggende motivering - dat op grond van de vastgestelde feiten en de bevindingen en conclusies van de deskundige kan worden geconcludeerd dat er sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van Pharma. In genoemde rechtsoverwegingen heeft de rechtbank overwogen dat vaststaat dat [betrokkene 1] bij het inbrengen van de intraveneuze canule heeft misgeprikt en dat de canule door een tweede verpleegster alsnog in dezelfde arm is ingebracht, dat de rechtbank de conclusies van de deskundige overneemt dat daarbij en daarmee onzorgvuldig is gehandeld jegens [verweerder], dat de betwisting door Pharma van de door [verweerder] gestelde feitelijke toedracht dat hij direct bij de eerste poging heeft aangegeven dat sprake was van pijn niet consistent is, dat het onverstandig was om de intraveneuze canule weer in dezelfde arm in te brengen en dat tussen de door [verweerder] ontwikkelde spierdystrofie en het "prikincident" sprake is van voldoende causaal verband en dat van het door Pharma gestelde preëxistente lijden en een bij [verweerder] bestaande predispositie geen sprake was. In rechtsoverweging 4 heeft het hof daaraan toegevoegd dat de nursing note en de verklaring van de arts [betrokkene 8] de juistheid onderstrepen van de overweging van de rechtbank dat de betwisting door Pharma van de door [verweerder] gestelde feitelijke toedracht niet consistent is en voorts dat de deskundige in zijn eerste rapportage heeft gesteld dat het onverstandig en onjuist was om voor de tweede keer in dezelfde arm te injecteren en dat de deskundige in zijn aanvullende rapportage heeft gesteld dat hij ondanks de kritiek van [betrokkene 9] niets van deze conclusie terugneemt, in welk verband het hof heeft overwogen dat het voorbijgaat aan het afwijkende standpunt van Pharma nu Pharma dat standpunt verder op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
11. De motiveringsklacht van middelonderdeel 2 wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2a-2c. De subonderdelen 2a en 2b lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Subonderdeel 2a klaagt dat onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof dat het de conclusie van deskundige Notermans dat bij de eerste poging tot het inbrengen van de canule onzorgvuldig is gehandeld, tot de zijne maakt. Het subonderdeel betoogt in dat verband dat deze conclusie, naar blijkt uit het eerste deskundigenbericht, berust op de veronderstelling dat [betrokkene 1], toen zij de ader niet kon vinden, met de naald heeft gewrikt en onverminderd is doorgegaan met pogingen om de ader te vinden, terwijl deze veronderstelling - anders dan prof. Notermans vermeldt - geen steun vindt in de brief van [betrokkene 4] en bovendien de stellingen van Pharma - te weten dat toen [betrokkene 1], nadat de naald twee à drie millimeter was ingebracht, vaststelde dat de ader niet was aangeprikt de procedure heeft beëindigd - niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat [betrokkene 1] niet is doorgegaan met zoeken naar de ader en niet met de naald heeft gewrikt.
Subonderdeel 2b klaagt dat dit te meer klemt nu prof. Notermans naar aanleiding van zijn concept aanvullend deskundigenrapport door Pharma erop opmerkzaam is gemaakt dat in het procesdossier zeer veel aandacht is besteed aan de tegenstrijdige lezing van partijen over het verloop van het inbrengen van de canule, waarbij Pharma heeft verwezen naar haar stelling dat [betrokkene 1] de procedure heeft beëindigd. Het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat de gebreken die aan het deskundigenbericht van 1996 kleefden zijn hersteld nu uit het aanvullend deskundigenbericht niet blijkt dat Notermans aan bedoelde opmerking van Pharma enige aandacht heeft besteed. Het subonderdeel klaagt voorts dat hieruit volgt dat het deskundigenbericht van Notermans niet voldoet aan de eis van art. 224 lid Pro 1 (oud) Rv. (thans art. 198 lid 4 Rv Pro.) dat het met redenen moet zijn omkleed, zodat mitsdien onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het de conclusie van Notermans dat sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van Pharma tot de zijne maakt.
12. De subonderdeel 2a en 2b verwijten aldus het hof dat het niet zonder nadere motivering het oordeel van de deskundige had mogen overnemen dat bij de eerste poging tot inbrengen van de canule onzorgvuldig is gehandeld nu de deskundige zijn oordeel heeft gebaseerd op de veronderstelling dat de verpleegster [betrokkene 1] bij de eerste poging ondanks de pijnreacties van [verweerder] onverminderd is doorgegaan met pogingen om de ader te vinden en daarbij met de naald heeft zitten wrikken, terwijl de ook aan de deskundige kenbaar gemaakte stellingen van Pharma niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat Pharma stelde dat [betrokkene 1] niet met haar pogingen is doorgegaan en niet met de naald heeft zitten wrikken. Dit verwijt faalt reeds omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de door het middel genoemde stellingen van Pharma als vervat in de door het middel genoemde passages in de gedingstukken en in de brief van Pharma aan de deskundige, niet heeft afgeleid dat Pharma omtrent de feitelijke gang van zaken bij het eerste prikincident heeft willen betogen dat [betrokkene 1] na het inbrengen van de naald niet is doorgegaan met het zoeken naar een ader en niet met de naald heeft gewrikt en dat de deskundige ten onrechte ervan is uitgegaan dat zulks wel het geval was. Het hof heeft, naar blijkt uit zijn overwegingen, de stellingen van Pharma omtrent de feitelijke gang van zaken aldus uitgelegd - een uitleg die in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is nu de discussie van partijen over de feitelijke gang van zaken zich heeft geconcentreerd rond de vraag of [verweerder] direct pijnklachten heeft geuit - dat Pharma (uitsluitend) heeft betwist dat direct bij de eerste poging pijnklachten ontstonden, een betwisting die naar 's hofs door middelonderdeel 1 tevergeefs bestreden oordeel als onvoldoende consistent moet worden beschouwd.
Het arrest van het hof lijdt dan ook niet aan de door de middelonderdelen 2a en 2b bedoelde motiveringsgebreken. Overigens kan de stelling dat de deskundige ten onrechte ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] na het inbrengen van de naald is doorgegaan met het zoeken naar een ader en daarbij met de naald heeft gewrikt en dat deze veronderstelling - anders dan de deskundige doet voorkomen - geen steun vindt in de brief van [betrokkene 4], daargelaten of Notermans zijn veronderstelling op die brief baseert, niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. Gezien het hiervoor betoogde kan verder in het midden blijven of de deskundige zijn oordeel dat door Pharma onzorgvuldig jegens [verweerder] is gehandeld niet zozeer daarop heeft gebaseerd dat [betrokkene 1] haar vergeefse pogingen enige tijd heeft voortgezet en daarbij met de naald heeft zitten wrikken doch veeleer daarop - althans naar het oordeel van het hof dat de conclusies van de deskundige heeft overgenomen en tot de zijne gemaakt - dat bij de eerste poging is misgeprikt en dat de verblijfscatheter vervolgens door een tweede verpleegster alsnog in dezelfde arm is ingebracht na de heftige pijnreactie van [verweerder] op het pogen tot het inbrengen van de eerste intraveneuze canule.
13. Subonderdeel 2c klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat de gebreken die aan het deskundigenbericht uit 1996 kleefden in voldoende mate zijn hersteld aangezien prof. Notermans niet heeft vermeld dat Pharma hem heeft verzocht in de definitieve rapportage expliciet in te gaan op het rapport van [betrokkene 9] en uit het aanvullend deskundigenbericht ook niet blijkt dat Notermans enige aandacht heeft besteed aan het rapport van [betrokkene 9]. Het middelonderdeel klaagt dat om die reden en ook omdat Pharma uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op het oordeel van [betrokkene 9], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof dat het de conclusies van prof. Notermans tot de zijne maakt zonder te motiveren waarom de kritiek van [betrokkene 9] op de conclusies van Notermans ongegrond zou zijn.
14. Het hof heeft in rechtsoverweging 4 van zijn bestreden arrest geconstateerd dat prof. Notermans van de kritiek van [betrokkene 9] heeft kennisgenomen - hetgeen ook blijkt uit het addendum dat prof. Notermans aan zijn aanvullende rapportage heeft toegevoegd naar aanleiding van het commentaar van de advocaten van partijen op zijn aan partijen toegezonden conceptrapport - en dat Notermans niets van zijn conclusie heeft teruggenomen ondanks de kritiek van genoemde [betrokkene 9] doch onverkort handhaaft de conclusies van zijn eerdere rapport dat het onverstandig en onjuist was om voor de tweede maal in dezelfde arm te injecteren. Het hof voegt daaraan toe dat [betrokkene 9] [verweerder] nooit zelf heeft onderzocht en dat Pharma haar afwijkende standpunt in dezen niet verder heeft onderbouwd.
Middelonderdeel 2c faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat uit het aanvullend deskundigenbericht niet blijkt dat Notermans enige aandacht heeft besteed aan het rapport van [betrokkene 9]. Met zijn klacht dat prof. Notermans niet heeft vermeld dat Pharma hem heeft verzocht in de definitieve rapportage expliciet in te gaan op het rapport van [betrokkene 9], stelt het middelonderdeel eisen aan het deskundigenbericht eisen die daaraan niet kunnen worden gesteld. Met zijn klacht dat het hof had moeten motiveren waarom de kritiek van [betrokkene 9] op de conclusies van Notermans ongegrond zou zijn, miskent het dat indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, hij zijn beslissing in het algemeen niet verder zal behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis en ervaring, hem overtuigend voorkomt en de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige alleen zal behoeven in te gaan indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. (Zie bijv. HR 5 december 2003, NJ 2004, 74).
15. Middelonderdeel 3, dat aanvoert dat als één of meer van deze klachten slaagt, ook rechtsoverweging 2 tot en met 4 en 8 tot en met 11 alsmede het dictum van het eindarrest niet in stand kunnen blijven, bouwt voort op de eerdere middelonderdelen en moet het lot daarvan delen.
Conclusie
De conclusie stekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden