Conclusie
Nr. 02147/05
Mr. Knigge
Zitting: 16 mei 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens - kort gezegd - diefstal door twee of meer verenigde personen door middel van braak veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de uitkomst van de geur-identificatieproef het resultaat is van een onbetrouwbare onderzoeksmethode. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verdachte niet op de plaats van het delict is geweest, onweersproken in het midden heeft gelaten. Daarbij doelt het middel blijkens de gegeven toelichting in het bijzonder op het verweer dat ongeveer een uur voordat het delict te Geldrop werd gepleegd met de GSM van verdachte te Arnhem is gebeld.
4. Voorafgaand aan de bespreking van beide middelen - die met elkaar in zeker verband staan - merk ik het volgende op. Op 1 januari 2005 is een wijziging van art. 359 Sv Pro van kracht geworden die - nu het onderzoek ter zitting na die datum is gesloten - consequenties heeft voor de onderhavige zaak. Het Hof was op grond van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro gehouden te motiveren waarom hij afweek van "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" die door de verdachte werden ingenomen. In HR 11 april 2006, LJN AU9130 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de betekenis en de reikwijdte van dit motiveringsvoorschrift. Hij oordeelde daarbij kort gezegd dat de rechter in meer gevallen dan voorheen zal moeten responderen op vertogen van de zijde van de verdediging (rov. 3.4 - 3.6).
5. Het wekt enige verbazing dat de middelen in geen enkel opzicht aansluiting zoeken bij het nieuwe motiveringsvoorschrift. Daarvoor was des te meer reden nu de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest eisen heeft gesteld aan klachten over schending van art. 359 lid 2 Sv Pro die in cassatie naar voren worden gebracht. In het cassatiemiddel moet met voldoende precisie worden aangeduid op welk met argumenten onderbouwd standpunt de klacht het oog heeft (rov. 3.7.2). Dat is in de onderhavige cassatiemiddelen, die als gezegd niet op art. 359 lid 2 Sv Pro zijn toegesneden, in elk geval niet met zoveel woorden gebeurd.
6. Dat neemt niet weg dat de motiveringsklachten moeilijk anders dan op basis van het toepasselijke recht beoordeeld kunnen worden. De middelen zullen daarom "geacht" moeten worden (mede) te klagen over schending van art. 359 lid 2 Sv Pro. De door de verdediging ingenomen standpunten waarop de klachten het oog hebben, zijn daarbij mijns inziens met voldoende precisie aangeduid.
7. Verder dan dat kan de welwillendheid echter niet gaan. Namens de verdachte is door de raadsman - onder overlegging van een fotokopie van een telegram dat door een zekere in Rusland woonachtige [betrokkene 2] vanuit Zwolle aan verdachte zou zijn gestuurd - aangevoerd dat de verdachte de gestolen sieraden die in zijn bezit werden aangetroffen, voor deze [betrokkene 2] - die hij had geholpen met de aankoop van de sieraden op de automarkt in Utrecht - in bewaring hield. De vraag is of dit niet een verweer was waarop het Hof op grond van art. 359 lid 2 Sv Pro had moeten ingaan. Die vraag kan evenwel onbesproken blijven, nu de "faxbrief" van [betrokkene 2] in de toelichting op het tweede cassatiemiddel slechts en passant wordt genoemd als een omstandigheid die op een of andere manier een rol zou spelen. Een zelfstandige klacht die het oog heeft op een met voldoende precisie aangeduid standpunt, kan ik daarin niet zien.
8. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 16 juni 2003 te Geldrop tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een (bedrijfs)pand gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden en horloges en edelstenen, toebehorende aan [A] B.V., waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, te weten door met een personenauto een container tegen de pui van voornoemd pand te bewegen en aldus doende een rolluik en toegangsdeur in die pui stuk te maken en/of te forceren en vervolgens met mokers ruiten van vitrinekasten stuk te maken en/of te forceren".
9. Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, nr. PL2211/03-005720, d.d. 18 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door W.A.P.M. van Daal, brigadier van politie (blz. 7 t/m 15 van dit proces-verbaal), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van verbalisant:
Op 16 juni 2003 kwam de melding binnen dat bij juwelier [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Geldrop, op diverse plaatsen het alarm afging. Op die dag tussen 02.30 uur en 02.50 uur werd met behulp van een gestolen voertuig en een rolcontainer de voorzijde van de pui van de juwelierszaak verbroken. De toegangsdeur van de juwelier is gelegen in een soort nis. Men heeft een rolcontainer gebruikt om deze tegen de toegangsdeur te plaatsen. Vervolgens is men met een voertuig tegen de rolcontainer gereden, waardoor de toegangsdeur werd vernield. Via de vernielde toegangsdeur had men toegang tot de juwelierszaak alwaar een aantal vitrines met een vuisthamer en een moker waren vernield en de inhoud van die vitrines was meegenomen.
Op 14 juli 2003 werd door verbalisant Van Trier de in bewaring gestelde verdachte [...] bemonsterd. Op 15 juli 2003 werd de geuridentificatieproef uitgevoerd op de veilig gestelde vuisthamer.
2. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, nr. PL2211/03-557465, d.d. 16 juni 2003 met bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door F.N.J. van den Oord, brigadier van politie (blz. 46 t/m 54 van het proces-verbaal nr. PL2211/03-005720), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 4]:
Ik doe aangifte namens [A] BV, [a-straat 1] te Geldrop. Dit betreft een juwelierszaak. Op 16 juni 2003 te 02.30 uur was alles in en aan het pand intact en het pand was afgesloten. Op 16 juni 2003 omstreeks 02.45 uur werd er ingebroken in het pand [a-straat 1] te Geldrop. Uit het pand werden de volgende goederen weggenomen: sieraden, horloges en edelstenen met een geschatte waarde van € 71.000,--. De weggenomen goederen zijn eigendom van de benadeelde [A] BV. De benadeelde gaf aan niemand het recht of toestemming tot het plegen van dit feit.
als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van de verbalisant:
De winkelpui werd ter hoogte van de toegangsdeur geramd met behulp van een stalen rolcontainer. De winkelpui was beveiligd met een stalen rolluik. De rolcontainer werd aangeduwd met behulp van een personenauto, welke op de plaats delict is achtergebleven. Daarna werden met behulp van mokers in het winkelpand de ruiten van de vitrinekasten ingeslagen. Betreffende vitrinekasten werden daarna door de daders leeggehaald.
3. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost, nr. PL2211/03-557465, d.d. 16 juni 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door H.C.J. Wahlbrinck, hoofdagent van politie (blz. 73 van het proces-verbaal nr. PL2211/03-005720), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 3]:
Op maandag 16 juni 2003 omstreeks 02.45 uur bevond ik mij in mijn woning te Geldrop. Op dat moment hoorde ik een hoop lawaai. Ik keek vervolgens naar buiten en zag dat in de [a-straat] een Suzuki Alto stilstond voor het pand van een aldaar gevestigde juwelier. Ik zag dat nabij deze auto een persoon stond. Ik zag dat deze persoon de beide achterportieren en het bestuurdersportier van de Suzuki openzette. Kort daarop zag ik dat vanuit de juwelierszaak 2 mannen naar buiten kwamen lopen en in de Suzuki stapten. Meteen hierop reed de auto weg.
4. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie District Arnhem Veluwezoom, nr. PL0783/03-123149, d.d. 9 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door N. Esink, agent van politie, J.I. Ampting, agent van politie, B.C.W.A. van Eeuwijk, hoofdagent van politie en R. Marchal, agent van politie (blz. 18-19 van het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost nr. PL2211/03-005720), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:
Op dinsdag 8 juli 2003 om 23.00 uur werd op grond van artikel 310 en Pro 416 Wetboek van Strafrecht als verdachte aangehouden [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats]. De aanhouding vond plaats naar aanleiding van het volgende.
Op dinsdag 8 juli 2003 omstreeks 22.45 uur kregen wij, verbalisanten, van de Criminele Inlichtingen Eenheid de informatie dat de inzittenden van een Volkswagen Golf voorzien van het kenteken [AA-00-AA] in het bezit zouden zijn van gestolen sieraden. Wij, verbalisanten, troffen het voertuig aan op het Willemsplein te Arnhem. Wij gaven de bestuurder van het voertuig een stopteken. Hieraan voldeed het voertuig. Wij stelden een onderzoek in. Wij, verbalisanten, spraken de bestuurder en de twee andere inzittenden aan. Wij kregen van de bestuurder toestemming om in het voertuig te kijken. Wij, verbalisanten Van Eeuwijk en Esink, zagen onder de bijrijderstoel een witkleurig tasje liggen. Ik, verbalisant Esink, zag dat in het tasje een transparant kleurig plastic zakje en een transparant kleurig plastic bakje zat. Ik, verbalisant Esink, zag dat in het bakje een grote hoeveelheid gelabelde en goudkleurige sieraden zat. Ik, verbalisant Esink, zag dat de labels met prijzen en nummers bedrukt waren. Hierop hielden wij, verbalisanten, de verdachte aan.
5. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie District Arnhem Veluwezoom, nr. PL0783/03-123149, d.d. 9 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.I. Ampting, agent van politie, N. Esink, agent van politie, B.C.W.A. van Eeuwijk, hoofdagent van politie en R. Marchal, agent van politie (blz. 36-37 van het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost nr. PL2211/03-005720), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:
Op dinsdag 8 juli 2003 om 23.00 uur werd op grond van artikel 310 en Pro 416 Wetboek van Strafrecht als verdachte aangehouden [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats].Voor de reden van aanhouding: zie proces-verbaal van aanhouding verdachte [betrokkene 1].
6. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie District Arnhem Veluwezoom, nr. PL0783/03-123149, d.d. 9 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door A.A.C. Bol, hoofdagent van politie (blz. 90-92 van het proces-verbaal nr. PL2211/03-005720), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [verdachte] (verdachte):
Op dinsdag 8 juli 2003 omstreeks 23.00 uur werd ik aangehouden door de politie te Arnhem. Ik zat in een personenauto, merk Volkswagen, type Golf. Mijn broer [betrokkene 1] bestuurde de auto. Nadat we de auto uit waren werd de auto gecontroleerd. De politie toonde ons toen een tas, die ze in de auto vonden. Ik deelde hen mede dat deze tas van mij was. De sieraden zijn mijn eigendom.
7. Het ambtsedig proces-verbaal van Politie District Arnhem Veluwezoom, nr. PL0783/03-123149, d.d. 10 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door A.A.C. Bol, hoofdagent van politie (blz. 56 t/m 57 van het proces-verbaal nr. PL2211/03-005720), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van verbalisant:
Op dinsdag 8 juli 2003 te 23.00 uur werden te Arnhem drie manspersonen aangehouden in verband met vermoedelijke overtreding van artikel 310 en Pro/of 416 Wetboek van Strafrecht. Deze mannen bleken later onder meer de navolgende personen te zijn:
[betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats],
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].
In de auto, waarin de verdachten zaten, werd een tasje met een hoeveelheid sieraden aangetroffen en in beslag genomen. Op 9 juli 2003 werd door onder andere mij, verbalisant, onderzoek gedaan naar de herkomst van de inbeslaggenomen sieraden. [A], gevestigd te Geldrop, [a-straat 1], werd door ons benaderd en er werd vastgesteld dat de sieraden bij een zogenaamde ramkraak in juni 2003 bij hem buitgemaakt waren.
8. Het ambtsedig proces-verbaal van de Afdeling Hondenbrigade van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond nummer 15.07.03.10.30, d.d. 15 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door H. Schipper, diensthondgeleider/instructeur tevens buitengewoon opsporingsambtenaar van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, A.B. Hoek, hoofdagent van Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond en T.A. van Trier, brigadier van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van verbalisanten:
Op 15 juli 2003 werd door mij, verbalisant Schipper, een geuridentificatieproef uitgevoerd met de speurhond Baggio in de daartoe bestemde ruimte van de afdeling speurhonden te Rotterdam.
Op 14 juli 2003 werd door mij, verbalisant Van Trier, de geuridentificatieproef voorbereid in het buro van politie te Eindhoven, waarbij ik de verdachte [...], de controlepersoon en 5 figuranten, nagenoeg gelijktijdig ieder twee geurdragers liet vasthouden gedurende 5 minuten. Deze geurdragers werden afzonderlijk verpakt in steriele glazen potten, die door mij werden afgesloten met een deksel en gewaarmerkt. Deze geuren werden Baggio aangeboden.
Gezien het gedrag en de werkwijze van Baggio bleek mij, verbalisant Schipper, dat Baggio geurovereenkomst waarnam tussen het corpus delicti (vuisthamer, veiliggesteld op 16 juni 2003 door de politie Brabant Zuid-Oost) en de geurdragers die waren vastgehouden door de verdachte [...]."
10. Het eerste middel heeft als gezegd betrekking op de geuridentificatieproef. Blijkens de pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman daaromtrent het volgende aangevoerd:
"Behalve het feit dat cliënt de sieraden voorhanden heeft gehad zou enkel de uitkomst van de geur-identificatieproef belastend voor cliënt kunnen zijn. Deze proef indiceerde dat cliënt een hamer die bij de kraak zou zijn gebruikt zou hebben vastgehad.
In de literatuur zijn echter ernstige bezwaren gerezen tegen het gebruik van de geur-identificatieproef. Niet in de laatste plaats door de uitkomsten van deze proef in de Zaanse paskamermoord(1) en de Deventer moordzaak(2). Deze proef identificeert de dader niet. Er wordt slechts een respons van een hond waargenomen, die als aanwijzing kan worden beschouwd voor het feit dat de verdachte inderdaad de mogelijke dader zou kunnen zijn. Omdat de proef een responsmethode is en het resultaat sterk afhankelijk is van toevalsfactoren, is de proef te beschouwen als een kansproces.(3)
De waarde die aan de uitkomst kan worden gehecht vermindert naar mate de tijd verstrijkt.(4) In dit verband zij opgemerkt dat de geurproef pas een maand na de kraak werd uitgevoerd. Bovendien was de hond die de geurproef uitvoerde nog geen maand gecertificeerd.
De uitkomst van de geur-identificatieproef kan slechts worden aangemerkt als ondersteunend bewijs. Het is geen doorslaggevend bewijs op zich. Mijns inziens blijkt de betrokkenheid van cliënt bij de ramkraak niet overtuigend uit de overigen onderzoeksresultaten."
11. Het Hof heeft geen nadere motivering gegeven omtrent het gebruik voor het bewijs van de geuridentificatieproef. Een dergelijk betrouwbaarheidsverweer viel vóór de inwerkingtreding van art. 359 lid 2 Sv Pro in de categorie van de geadstrueerde betwisting van een deskundigenrapport. In de zaak die leidde tot het zgn. Poppenspel-arrest(5) had de raadsman verzocht de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde deskundigen te doen horen omtrent de betrouwbaarheid van het door een deskundige verrichte onderzoek, daar het een nieuwe onderzoeksmethode betrof, waarop veel kritiek werd geuit en het onderzoek bovendien onvolledig was. De Hoge Raad oordeelde dat dit verzoek bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan dat het verrichte onderzoek niet betrouwbaar was en dat de uitkomst van een dergelijk onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Het verweer werd gestaafd met een verklaring ter terechtzitting van een andere deskundige. Nu in het arrest een verwerping van het verweer ontbrak, was de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
12. Uit de oude, op het vóór 1 januari 2005 geldende recht gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad komt duidelijk naar voren dat de (enkele) stelling dat de uitkomst van de geuridentificatieproef onbetrouwbaar is, of dat de onderzoeksmethode niet onfeilbaar is of een beroep wordt gedaan op recente ontwikkelingen, waaruit zou blijken dat de proef onbetrouwbaar is, onvoldoende is om te oordelen dat sprake is van een responsieplichtig verweer.(6) Klachten die zulks aan de orde stellen, werden door de Hoge Raad steevast met 81 RO afgedaan. Slechts een deugdelijk, onderbouwd en geadstrueerd verweer dat de onderzoeksmethode onbetrouwbaar is, noopte de rechter tot responderen op dergelijke verweren. De vraag is of dit onder de gelding van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro anders is geworden.
13. In zijn al genoemde arrest van HR 11 april 2006, LJN AU9130 heeft de Hoge Raad uit de wetstekst afgeleid dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. De verdachte of zijn raadsman moet zijn standpunt, wil van een responsieplicht sprake zijn, "duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter" naar voren brengen (rov. 3.7.1). Voorts overwoog de Hoge Raad onder het kopje Omvang van de motiveringsplicht onder meer het volgende:
"3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.
3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
Dit neemt niet weg
(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;
(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;
(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.".
14. Het hiervoor onder 10 weergegeven betoog voldoet mijns inziens aan de door de Hoge Raad in rov. 3.7.1 geformuleerde eisen van duidelijkheid, argumentatie en ondubbelzinnigheid van conclusie. Nu het om een verweer met betrekking tot de selectie en waardering van het bewijsmateriaal gaat, is daarmee echter, zo leid ik uit rov. 3.8.1 af, niet alles gezegd. Omtrent de gevallen waarin nadere motivering is vereist, zijn hier, aldus de Hoge Raad, "wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven". De onder 3.7.1 geformuleerde algemene regel is bij dit type bewijsverweren dus niet zonder meer beslissend.
15. Door de raadsman is in algemene bewoordingen de betrouwbaarheid van de geuridentificatieproef in twijfel getrokken, waarbij hij heeft gewezen op een tweetal publicaties. Een dergelijk algemeen betoog, dat zich richt op de betrouwbaarheid van de - geenszins nieuwe, maar blijkens de jurisprudentie geaccepteerde - onderzoeksmethode als zodanig (en waarbij geen beroep wordt gedaan op nieuwe, ernstig te nemen wetenschappelijke inzichten) levert mijns inziens geen "geval" op waarin de selectiebeslissing nadere motivering behoeft. Op een dergelijk algemeen betoog kan de rechter alleen maar met algemeenheden antwoorden die - wil hij niet verzeild raken in een wetenschappelijk debat dat elders moet worden gevoerd(7) - moeilijk anders dan weinigzeggend kunnen zijn. Het beste dat de rechter zou kunnen antwoorden is dat het feit dat de methode bepaald niet onfeilbaar is(8), niet aan het - uiteraard behoedzaam - gebruik van de uitkomsten daarvan in de weg staat.
16. Een en ander geldt ook voor de door de raadsman geponeerde stelling dat de geuridentificatieproef alleen kan worden gebruikt als ondersteuned bewijs. Voor zover daarmee bedoeld mocht zijn dat de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit niet uitsluitend op de uitkomst van een dergelijke proef mag worden gebaseerd, kan daaraan voorbij worden gegaan omdat daarvan in casu geen sprake is. Het bewijs van het daderschap berust immers mede op het feit dat - en op de omstandigheden waaronder - de gestolen sieraden in het bezit van de verdachte werden aangetroffen. Voor zover daarmee bedoeld mocht zijn dat de uitkomst van de proef volledig steun moet vinden in een ander bewijsmiddel (zodat die uitkomst - wat het wettig bewijs betreft - toegevoegde mist), vindt de stelling geen steun in het recht en had de rechter het verweer dus slechts kunnen verwerpen.
17. Anders zou het zijn geweest als niet de methode als zodanig zou zijn aangevochten, maar de betrouwbaarheid van het in concreto uitgevoerde onderzoek zou zijn betwist op grond van de (afwijkende) wijze waarop en de (bijzondere) condities waaronder de methode werd toegepast. Op dit punt is niet meer aangevoerd dan dat de proef een maand na de ramkraak werd uitgevoerd en dat de hond die de geurproef uitvoerde, nog geen maand gecertificeerd was. Het beroep op het tijdsverloop is slechts onderbouwd met een verwijzing naar literatuur waarin wordt vermeld dat aan de uitkomst minder waarde kan worden gehecht naar mate de tijd verstrijkt. Op geen enkele wijze is geadstrueerd dat reeds het tijdsverloop van een maand de proef zodanig onbetrouwbaar maakt dat op de uitkomst daarvan niet meer kan worden afgegaan. De stelling dat een pas gecertificeerde hond minder presteert dan een meer ervaren hond is zelfs op geen enkele wijze onderbouwd. Een responsieplicht schiep het aangvoerde dan ook niet in het leven.
18. Het middel faalt.
19. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof het verweer dat de verdachte niet op de plaats van het delict is geweest onweersproken in het midden heeft gelaten.
20. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
"De onderzoeksresultaten: De ramkraak zou hebben plaatsgevonden in Geldrop op 16 juni 2003 tussen 2.30 en 2.50 's nachts.(9) Een eerste - en belangrijke - indicatie dat cliënt niet betrokken zou zijn geweest bij het primair tenlastelegde feit is het resultaat dat het uitlezen van de in beslaggenomen GSM's heeft opgeleverd.
De huidige GSM van cliënt, welke zich ten tijde van de aanhouding in de carkit van cliënt bevond, is die nacht voor het laatst gebruikt om 01:46 binnen het bereik van een zendmast in Arnhem, de woonplaats van cliënt.(10)
Ofschoon dit telefoontje ongeveer een uur is gepleegd voordat de ramkraakt zou hebben plaatsgevonden is het mijns inziens onwaarschijnlijk te achten dat cliënt hierna nog naar Geldrop is gereden om aldaar een ramkraak te (mede) plegen. Geldrop ligt namelijk zo'n 110 kilometer verderop. Het is een ongeloofwaardig te achten scenario dat cliënt na het belletje in Arnhem plankgas heeft gereden naar Geldrop om zich aldaar te voegen bij een in uitvoering zijnde ramkraak. Men kan aannemen dat de plegers van een dergelijk delict voltallig de gang van zaken nog eens zorgvuldig bespreken alvorens over te gaan tot het plegeven van het feit.
Men behoeft er bovendien niet vanuit te gaan dat cliënt iemand anders een uur voordat het delict zou hebben plaatsgevonden heeft laten bellen. Als cliënt hiermee door zo te handelen zich van een alibi had willen laten voorzien had hij die persoon wel een uur later laten bellen.
Er hoeft mijns inziens niet al te lang worden stil gestaan bij de vraag of het telefoongesprek in Arnhem voorafgaande aan de ramkraak cliënt afdoende van een alibi voorziet. Uit andere onderzoeksresultaten valt namelijk evenzeer veeleer cliënt's ontschuld af te leiden dan het omgekeerde.".
21. Het cassatiemiddel - dat als gezegd niet toegesneden is op art. 359 lid 2 Sv Pro - probeert het aangevoerde op te poetsen tot een zogenaamd Meer en Vaart-verweer. Dat de verdachte niet - zoals aangevoerd - in Geldrop was, zou - zo begrijp ik - zijn weerlegging niet vinden in de uitkomst van de geuridentificatieproef, omdat die uitkomst de mogelijkheid open laat dat de verdachte de vuisthamer op een eerder tijdstip (dan waarop het feit werd gepleegd) in handen heeft gehad. In dat verband wijst de steller van het middel erop dat de broer van verdachte ook als verdachte is aangemerkt, hetgeen zou kunnen verklaren dat de verdachte de hamer vóór het plegen van het feit in handen heeft gehad. Dat echter is allemaal in feitelijke aanleg niet aangevoerd. Integendeel, aangevoerd is dat de verdachte de juwelen samen met [betrokkene 2] op de automarkt in Utrecht van onbekende Joegoslaven heeft gekocht. Daarmee laat zich moeilijk een scenario rijmen waarin de verdachte de hamer die bij de ramkraak werd gebruikt, van te voren in handen heeft gehad. Wat overblijft is een louter theoretische mogelijkheid die het Hof in de bewijsconstructie niet behoefde uit te sluiten.
22. Op grond van de "oude" Meer en Vaart-criteria kan dus geen motiveringsplicht worden geconstrueerd. Maar de vraag is zoals gezegd mede of het Hof op grond van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro tot een respons verplicht was. Een sluitend alibi levert het gevoerde telefoongesprek niet op. Daarvan was de raadsman zich gelet op het slot van het hiervoor geciteerde betoog kennelijk bewust. Maar het aangevoerde maakt het wel - op zich zelf beschouwd - weinig waarschijnlijk dat de verdachte op de plaats van de overval was. De strekking van het betoog - in het licht bezien van het geheel van het op vrijspraak gerichte pleidooi - is mijns inziens dat tegenover de voor de verdachte belastende uitkomst van de geuridentificatieproef ander, voor de verdachte ontlastend bewijsmateriaal staat en dat dus op grond daarvan getwijfeld moet worden aan de uitkomst van die proef. De vraag is of de rechter in dat betoog geen aanleiding had moeten vinden zijn beslissing met betrekking tot de selectie en waardering van het bewijsmateriaal nader toe te lichten. Ik zou die vraag bevestigend willen beantwoorden. Juist omdat de uitkomsten van geuridentificatieproeven niet voor de volle 100% betrouwbaar zijn en met de nodige behoedzaamheid moeten worden gehanteerd, terwijl die uitkomst in dit geval een onmisbare schakel in de bewijsvoering vormde, had het Hof mijns inziens nader moeten verklaren waarom het die uitkomst verenigbaar achtte met het (aangevoerde) feit dat ongeveer een uur voor het plegen van het feit met verdachtes telefoon vanuit Arnhem is gebeld.
23. Rest de vraag of sprake is van een motiveringsgebrek dat tot cassatie moet leiden. Mijns inziens kan niet gezegd worden dat de vereiste motivering besloten ligt in de gegevens die (bijvoorbeeld) in de bewijsmiddelen zijn vervat (zie rov. 3.8.2 van het genoemde arrest van 11 april 2006). Uit de bewijsmiddelen blijkt wel dat het Hof de geuridentificatieproef betrouwbaar heeft geacht, maar niet waarom. In het gebruik van de uitkomsten van die proef vindt het aangevoerde dan ook niet zijn weerlegging. Ook kan mijns inziens niet gezegd worden dat het ontbreken van een expliciete motivering aan de begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak geen afbreuk doet of dat het verzuim van slechts ondergeschikte betekenis is. Het gevoerde verweer raakt de bewijsvoering in de kern, terwijl het indirect gebruik van de uitkomst van een niet onomstreden onderzoeksmethode aan de orde stelt. Een nadere verantwoording is dan geen overbodige luxe.
24. Het tweede middel slaagt.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Op 4 januari 2002 heeft het Openbaar Ministerie bekend gemaakt dat DNA-onderzoek heeft uigewezen dat veroordeelde niet de dader is geweest.
2 HR juli 2003, LJN-nr. AE8165.
3 J. Boksem, Advocatenblad, 2004, Cave canem, de geuridentificatieproef als gebrekkig bewijsmiddel in strafzaken blz. 634, Frijters/Boksem, een positieve geuridentificatieproef dient vrijwel altijd in een tegenonderzoek te worden herhaald!, NJB 2004, blz. 729-724 (bedoeld zal zijn: blz. 729-734, GK).
4 J. Boksem, Advocatenblad, 2004, Cave canem, de geuridentificatieproef als gebrekkig bewijsmiddel in strafzaken blz. 634, Frijters/Boksem, een positieve geuridentificatieproef dient vrijwel altijd in een tegenonderzoek te worden herhaald!, NJB 2004, blz. 729-724 (bedoeld zal zijn: blz. 729-734, GK).
5 HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748.
6 Vgl. HR 8 april 2003, LJN: AF5391, HR 31 augustus 2004, LJN: AO9780, HR 14 december 2004, LJN: AR4877, HR 10 mei 2005, LJN: AT1785, HR 7 juni 2005, LJN: AT3571 en HR 6 september 2005, LJN: AT7296.
7 Zie voor - vermoedelijk - de meest recente bijdrage aan dit debat J.E.R. Frijters, De geuridentificatieproef in het licht van het falsificatiebeginsel, NJB 2006, p. 945 e.v.
8 In het door de raadsman aangehaalde artikel van Frijters en Boksem (NJB 2004, p. 733) wordt de foutkans ingeval van een positieve uitslag geschat op 4% tot 8%.
9 Dossier, p. 4.
10 Dossier, p. 4.