Conclusie
Nr. 01159/05
Mr. Machielse
Zitting: 23 mei 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is op 18 januari 2005 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het hem onder 2. primair tenlastegelegde en wegens 1. diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en 2. subsidiair opzetheling veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 750,- en haar voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in de vordering. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld in de door de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging te maken kosten.
2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.J. Smeets, advocaat te Utrecht cassatie ingesteld en één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het enige middel klaagt dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom het een zwaardere straf heeft opgelegd dan de Advocaat-Generaal heeft gevorderd.
4.1. Alvorens het middel kan worden besproken, moet het volgende worden opgemerkt. De steller van het middel doet een beroep op het zevende lid van art. 359 Sv Pro dat ingevolge art. I onder D van de Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580 is vervallen. Die wetswijziging is ingevolge art. II van gemelde wet inwerkinggetreden voor zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na 1 januari 2005(1) is gesloten. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is in deze zaak op 4 januari 2005 gesloten.
4.2.Tot op zekere hoogte is er een vergelijkbare aanspraak op een bijzondere redengeving van de strafoplegging blijven bestaan. Dezelfde wetswijziging leidde tot de introductie van een nieuwe volzin in het tweede lid in art. 359 Sv Pro die, eveneens op straffe van nietigheid(2), voorschrijft:
"Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid."
Uit HR 11 april 2006, LJN AU9130(3) volgt dat tot de hiervoor bedoelde betogen die tot motivering nopen indien zij niet worden aanvaard, in ieder geval nog de aanspraak behoort van het Openbaar Ministerie op een gemotiveerde beslissing omtrent dienaangaande naar voren gebrachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" indien de rechter afwijkt van de vordering ten aanzien van de op te leggen straf. Het schrappen van het zevende lid van art. 359 Sv Pro is het gevolg van hetzelfde amendement dat aan het tweede lid een nieuwe volzin toevoegde. Ik citeer uit de toelichting op het amendement:
"Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel. Ook een vrijspraak moet in dat licht worden gemotiveerd, door in het vonnis aan te geven waarom de rechtbank het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend acht. Dit kan bijvoorbeeld door in het vonnis aan te geven welk deel van de tenlastelegging niet bewezen wordt geacht.
Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie.In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk. Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de door de verdediging en/of door de officier van justitie ingenomen en onderbouwde standpunten expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd.
Hieronder wordt mede begrepen het geval dat de rechtbank bij vonnis afwijkt van de gemotiveerde vordering van de officier van justitie, ook indien de straf lager is.Het gevolg hiervan is dat de bijzondere en beperkte motiveringsplicht voor straffen die zwaarder zijn dan door de officier van justitie is gevorderd, kan komen te vervallen."(4)
Het heeft er de schijn van dat de indieners van het amendement het voorschrift van het zevende lid van art. 359 Sv Pro gegeven achtten in het belang van het OM en dat daarom de nieuwe volzin van het tweede lid de lacune die zou ontstaan door schrapping van het zevende lid, voldoende zou kunnen opvangen. Maar het komt mij voor dat art. 359 lid 7 Sv Pro ook was geschreven in het belang van verdachte, die de eis van het OM als serieus aanknopingspunt voor de straftoemeting kon beschouwen. In de visie van de stellers van het amendement zou een afwijking van de eis van het OM, ook die ten nadele van verdachte, alleen maar tegenover het OM verantwoord moeten worden en zou verdachte geen aanspraak kunnen maken op een nadere motivering. Het gevolg van zo een beperkte opvatting zou zijn dat de verdachte zelf in cassatie niet meer zou kunnen klagen over een ongemotiveerde verhoging door de rechter van de straf in vergelijking met eis, omdat het voorschrift van art. 359 lid 2 Sv Pro in dat opzicht niet voor de verdediging zou zijn geschreven. Er is immers niet afgeweken van een door de verdediging ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat lijkt mij bepaald onjuist.(5) Vandaar dat een inhoudelijke bespreking van het middel in de rede ligt.
5. De bestreden uitspraak houdt onder meer in - en in tegenstelling tot de steller van het middel zal ik de betreffende overwegingen volledig weergeven:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, vrijspraak van de verdachte van het onder 2 primair tenlastegelegde en veroordeling ter zake van het onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft in een bedrijfspand ingebroken en daarbij een enige dagen eerder gestolen auto gebruikt. Door deze feiten is naast financiële schade ergernis en overlast toegebracht.
Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 8 november 2004, al eens is veroordeeld voor het plegen van diefstal, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in de door de eerste rechter opgelegde en in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderde straf. Het is op deze grond dat het hof komt tot het opleggen van navermelde zwaardere straf.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt."
6. De steller van het middel baseert zijn klacht op HR 21 september 2004, NJ 2005, 62 (m.nt. JR)(6). Dat arrest houdt onder meer in:
"3.3. Het Hof heeft omtrent de strafoplegging overwogen:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin het bewezen verklaarde financiële schade teweeg heeft gebracht aan de gemeente Breda, welke schade blijkens de inhoud van de stukken in totaal meer dan tweehonderdduizend gulden bedraagt;
- de omstandigheid dat de verdachte de belangen van de belastingbetalers in Nederland, ten laste van wie door feiten als de onderhavige ten onrechte verkregen uitkeringen komen, kennelijk ondergeschikt heeft geacht aan de behoefte aan eigen financieel gewin;
- de lange periode gedurende welke de verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd, te weten bijna elf jaren."
3.4. Volgens het zevende lid van art. 359 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro had het Hof, dat een zwaardere straf oplegde dan door de Advocaat-Generaal bij het Hof was gevorderd, in het bijzonder de redenen behoren op te geven die daartoe hebben geleid. In het bestreden arrest ontbreekt echter een dergelijke opgave. Volgens het negende lid van art. 359 Sv Pro leidt dit verzuim tot nietigheid.
3.5. Het middel is dus terecht voorgesteld. Opmerking verdient dat in dit opzicht niet kan worden volstaan met de mededeling elders dan in de strafmotivering in het vonnis of arrest dat de rechter kennis heeft genomen van de vordering van het openbaar ministerie. Evenmin is in dit verband het enkele aanhechten van de vordering van het openbaar ministerie aan het vonnis of arrest een voldoende naleving van de onderhavige motiveringsplicht."
De steller van het middel onderbouwt de klacht met de stelling dat de onderhavige motivering "nog veel beperkter is dan" de motivering waarover de Hoge Raad als weergegeven heeft geoordeeld.
7. De klacht faalt. De vordering van de Advocaat-Generaal is weergegeven in de motivering van de straf, naast een uiteenzetting over de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten en hun gevolgen en over de persoon van de verdachte. Het Hof heeft naar mijn mening zich juist uitvoeriger van zijn taak gekweten om de strafverhoging te motiveren dan het Hof in het door de steller van het middel genoemde arrest heeft gedaan. Aldus is al voldaan aan de eisen die art. 359 lid 7 Sv Pro stelde(7) en ik zie niet in waarom dan niet de drempel van art. 359 lid 2 Sv Pro zou zijn gehaald.
10. Het middel faalt en kan naar mijn mening worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Besluit van 9 december 2004, Stb. 2004, 641.
2 Vgl. het nieuwe art. 359 lid 8 Sv Pro.
3 Rov. 3.4 onder b in verbinding met rov. 3.5.
4 Kamerstukken II 2003/04, 29 255, nr. 8.
5 Corstens (Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p.707) spreekt van een uitwerking van het verbazingscriterium; de verdachte die wordt geconfronteerd met een straf die zwaarder is dan de eis, zal verbaasd staan. Om die reden is uitleg vereist.
6 In de toelichting op het middel aangeduid als LJN AP8341.
7 Bijv. HR 6 januari 1998, DD 98.132;