Conclusie
Rolnr. C05/259HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 maart 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Het gaat in deze zaak om de vraag of een tweede herstelexploot, dat dient om een herstelexploot dat aan een gebrek leidt dat met nietigheid is bedreigd, te repareren en dat na twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum is uitgebracht, kan gelden als een 'geldig herstelexploot' als bedoeld in art. 125 lid 4 Rv Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerder in cassatie, [verweerder], waren vennoten van de vennootschap onder firma Alko, hierna de v.o.f., die op 1 mei 1994 is opgericht.
Van de oprichting van de v.o.f. is geen akte opgesteld.
1.2 De v.o.f. was een schoonmaakbedrijf.
[Verweerder] hield zich bezig met de (financiële) organisatie en met de acquisitie van opdrachten en [eiser] verrichtte de feitelijke schoonmaakwerkzaamheden.
1.3 Vanaf januari 1997 ontvingen [eiser] en [verweerder] ieder maandelijks een voorschot op de winst van ƒ 1.000,-. [Eiser] heeft dit voorschot tot aan de maand april 1998 ontvangen.
1.4 Bij brief van 16 september 1998 heeft (de advocaat van) [eiser] de v.o.f. met onmiddellijke ingang opgezegd.
1.5 [Eiser] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 12 januari 1999 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht, en na wijziging van eis bij akte en vermindering van eis bij antwoordconclusie na enquête - zakelijk weergegeven - gevorderd:
- primair [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 35.251,92 (ƒ 77.685,-) alsmede een bedrag van € 5.093,68 (ƒ 11.225,-), indien en voor zover betalingen aan [eiser] zijn geboekt als kosten en een bedrag van € 475,11 (ƒ 1.047,-) ter zake dubbel geboekte containerhuur, en
- subsidiair [verweerder] te veroordelen tot medewerking aan vereffening en scheiding en deling van het vermogen van de v.o.f. en betaling van 50% van het saldo dat uit deze vereffening voortvloeit.
Voorts heeft hij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot verschijning bij en medewerking aan een door een registeraccountant op te stellen beëindigingbalans, alsmede betaling van een voorschot van € 35.000,-, en betaling van beslagkosten ter grootte van € 941,43, alles op straffe van een dwangsom van € 25.000,- (per overtreding).
1.6 [Eiser] heeft - zakelijk weergegeven - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat uit bankafschriften blijkt dat [verweerder] in de periode van januari 1996 tot en met 15 september 1998 contant geld heeft opgenomen terwijl hij daarvoor geen rekening en verantwoording heeft afgelegd, dat [eiser] als (voormalig) vennoot van de v.o.f. in ieder geval recht heeft op de helft van het bedrag dat [verweerder] onrechtmatig aan de v.o.f. heeft onttrokken, dat hij niet met [verweerder] is overeengekomen dat [verweerder] aanspraak kon maken op een maandelijks bedrag van ƒ 2.000,- aan autokosten, dat [eiser] recht heeft op een goodwill-vergoeding, dat hij aanspraak maakt op buitengerechtelijke incassokosten en daadwerkelijk gemaakte proceskosten.
1.7 Bij tussenvonnis van 19 januari 2000 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast en [verweerder] toegelaten tot het bewijs:
A. van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de in de inleidende dagvaarding omschreven kasopnames zijn verricht ten behoeve van voldoening aan verplichtingen van de vennoten;
B. dat tussen partijen is afgesproken dat [verweerder] vanaf 1 januari 1996 een autokostenvergoeding van ƒ 2.000,- per maand zou ontvangen.
1.8 Na verdere aktewisseling heeft op 31 maart 2000 een comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.9 Vervolgens heeft de rechtbank - na conclusiewisseling - op 7 maart 2001 een tweede tussenvonnis gewezen, waarbij zij ten tweede male een comparitie van partijen heeft gelast en [verweerder] heeft opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat de in de inleidende dagvaarding omschreven kasopnames zijn verricht ten behoeve van voldoening aan verplichtingen van de vennoten.
1.10 Na de op 29 juni 2001 gehouden en op 5 juli 2002 voortgezette comparitie van partijen, een verdere akte- en conclusiewisseling, enquête, conclusies na enquête en pleidooi, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 november 2004 de vorderingen van [eiser] afgewezen, waarbij zij de proceskosten heeft gecompenseerd.
1.11 Bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2005 heeft [eiser] aan [verweerder] aangezegd dat hij in hoger beroep zou komen van het vonnis van de rechtbank van 3 november 2004 (hierna het vonnis). Daarbij heeft [eiser] [verweerder] opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het gerechtshof 's-Gravenhage van donderdag 24 februari 2005.
1.12 [Eiser] heeft de zaak niet op de aangezegde rechtsdag op de rol doen inschrijven.
1.13 Op 7 maart 2005 heeft [eiser] aan [verweerder] een herstelexploot doen uitbrengen, waarin als nieuwe rechtsdag is aangezegd donderdag 14 april 2005.
1.14 Aangezien in het herstelexploot van 7 maart 2005 de woonplaats van [verweerder] niet was vermeld, is ter rolle van 14 april 2005 geen verstek verleend tegen [verweerder].
1.15 Op 21 april 2005 heeft [eiser] wederom een herstelexploot doen uitbrengen, waarin als nieuwe rechtsdag 2 juni 2005 is aangezegd.
1.16 [Eiser] heeft de zaak op de rol van die zitting doen inschrijven.
1.17 [Verweerder] is in appel niet verschenen.
1.18 Bij rolbeschikking van 2 juni 2005, hierna de rolbeschikking, heeft het hof het gevraagde verstek geweigerd en beslist 'dat de instantie is geëindigd'.
1.19 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld(2).
[Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
[Eiser] heeft zijn standpunt niet schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
Hoewel de bestreden uitspraak van het hof het opschrift "Rolbeschikking" bevat, is het naar zijn strekking een arrest(3). Door de weigering van het verstek en het verstaan dat de instantie is geëindigd, betreft de uitspraak immers een beslissing die voor [eiser] het verstrekkende gevolg heeft dat hij niet meer van het vonnis in appel kan komen. [Eiser] dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen de rolbeschikking.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 1 en 2, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"1. Het exploot van 2 februari 2005 is niet tijdig ter rolle van 24 februari 2005 aangebracht. Het herstelexploot van 7 maart 2005 bevatte niet de woonplaats van [verweerder] en kan dan ook niet gelden als een geldig herstelexploot. Het exploot van 21 april 2005 is niet binnen twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag - 24 februari 2005 - uitgebracht.".
2. Dit betekent dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd en verstaan moet worden dat de instantie is geëindigd.".
3.2 Volgens het middel miskent het hof in deze oordelen dat het herstelexploot van 7 maart 2005 wel degelijk als een geldig herstelexploot heeft te gelden, omdat dit exploot het verzuim van [eiser] de zaak op de rol van 24 februari 2005 in te schrijven, herstelde en als zodanig het verval van aanhangigheid van de zaak op de voet van artikel 125 lid 2 Rv Pro. werd voorkomen. Dat in het herstelexploot van 7 maart 2005 geen woonplaats van [verweerder] werd vermeld, kan aan de geldigheid van het herstelexploot, gegeven het feit dat de zaak tijdig is ingeschreven op de rol van 14 april 2005, niet afdoen. Weliswaar is met het herstelexploot van 7 maart 2005 niet voldaan aan de eis van art. 45 Rv Pro., maar dit nietigheidsgebrek komt op zijn beurt in aanmerking voor herstel op grond van artikel 121 lid 2 Rv Pro.
Met het exploot van 21 april 2005 heeft, aldus het middel, [eiser] ook dit verzuim (op een geldige wijze) hersteld, zodat geen grond bestond het gevraagde verstek te weigeren.
3.3 De rechtsvraag spitst zich toe op de uitleg van het begrip 'geldig herstelexploot' in het vierde lid van art. 125 Rv Pro. en op de vraag of die bepaling in verbinding met het eerste en het tweede lid van art. 121 Rv Pro. ruimte laat voor de interpretatie dat verval van aanhangigheid achterwege blijft indien binnen twee weken na de datum genoemd in art. 125, tweede lid, Rv. een herstelexploot wordt uitgebracht, waarvan het nietigheidgebrek na genoemde termijn van twee weken met een nieuw herstelexploot wordt geheeld.
Aanhangigheid en verval van aanhangigheid (art. 125 Rv Pro.)
3.4 De voorschriften over aanhangigheid van procedures en verval daarvan zijn op 1 januari 2002 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen, en wel als de leden 1 en 2 van art. 125 Rv Pro. Beide voorschriften betreffen een codificatie van uitspraken van de Hoge Raad, die onder het voordien geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn gewezen(4).
Bij de Aanpassingswet(5) zijn de bepalingen, die waren opgenomen in art. 113 Rv Pro., ondergebracht in de leden 2 en 3 van art. 125 Rv Pro. De bepaling van het toenmalige tweede lid van art. 125 Rv Pro. is bij die gelegenheid verplaatst naar het vierde lid van art. 125 Rv Pro. Het eerste lid is hetzelfde gebleven.
3.5 Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, aldus art. 125 lid Pro 1. Deze aanhangigheid vervalt volgens het vierde lid van art. 125, indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Ingevolge het huidige tweede lid van art. 125 Rv Pro. dient eiser het exploot van de dagvaarding uiterlijk ter griffie in te dienen op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum.
3.6 In de Memorie van Toelichting is het huidige vierde lid van art. 125 Rv Pro. slechts summier toegelicht. Vermeld wordt dat "de bepaling de rechtspraak van de Hoge Raad codificeert met betrekking tot behoud van de aanhangigheid indien is verzuimd de zaak tijdig te laten inschrijven", waarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH (Van der Kroft/Lont)(6). De wijze waarop de ingevoerde rechtsregel moet worden toegepast, is verder niet aan de orde gekomen.
Door de verwijzing naar het arrest Van der Kroft/Lont, heeft de wetgever klaarblijkelijk bedoeld dit arrest als richtsnoer te gebruiken.
3.7 In genoemd arrest was de vraag aan de orde of, in de situatie dat de wederpartij geen toestemming verleent om de zaak alsnog op de rol te plaatsen, het verzuim om een appeldagvaarding aan te brengen, kan worden ondervangen met een met bekwame spoed uitgebracht herstelexploot. De Hoge Raad oordeelde als volgt (rov. 4d):
"Het middel, dat zich richt tegen de door het Hof uitgesproken niet- ontvankelijkheid van Van der Kroft c.s. in hun hoger beroep, betoogt - kort gezegd - dat de door Van der Kroft gevolgde weg een aanvaardbaar middel is tot herstel van de gemaakte fout van niet-tijdige inschrijving.
Voorop moet worden gesteld dat de wet, blijkens de anders overbodige bevoegdheid van de gedaagde om met toepassing van de art. 139 en Pro 75 ontslag van instantie te verkrijgen, aan niet-tijdige inschrijving ter rolle niet het verval van de rechtskracht van de dagvaarding als sanctie verbindt en dat dit verzuim in ieder geval kan worden hersteld doordat de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst.
In beginsel behoeft de wederpartij deze toestemming echter niet te geven, ook niet wanneer zij van haar bevoegdheden uit de art. 139 en Pro 75 geen gebruik heeft gemaakt. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat zij als gevolg van het verzuim van de procureur van de dagvaardende partij in een niet van haar te vergen onzekere positie zou worden gebracht, doordat die partij bevoegd zou blijven de zaak ook nog na lange tijd op de rol te doen plaatsen teneinde op de oorspronkelijke dagvaarding voort te procederen, zonder dat de wet haar voldoende middelen geeft om aan deze onzekerheid een einde te maken. Daarbij moet bij een appeldagvaarding - waarom het hier gaat - tevens worden gedacht aan het voor de wederpartij moeilijk te onderkennen, maar niet denkbeeldige geval dat inschrijving ter rolle achterwege is gebleven, omdat de appellant, na zich te hebben beraden, het hoger beroep niet wenste voort te zetten, iets waarop hij later niet terug behoort te kunnen komen. Behalve met de belangen van de wederpartij dient voorts rekening te worden gehouden met de onwenselijkheid om voor de periode na de eerste rechtsdag het toezicht op de voortgang van de procedure volledig aan de rechter te onttrekken, hetgeen ook moeilijk te verenigen is met de hem in art. 143 tweede Pro lid opgelegde taak ambtshalve te waken tegen onredelijke vertraging. Op grond van een en ander moet, mede gelet op het grote gewicht dat in de onderhavige materie moet worden gehecht aan het belang van de rechtszekerheid, worden aangenomen dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had.
Er is echter goede grond hierop een uitzondering te maken voor het geval dat de wederpartij die naliet van haar bevoegdheden uit de art. 139 en Pro 75 gebruik te maken, met bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw wordt opgeroepen. Niet is immers in te zien in welk in redelijkheid te respecteren belang die wederpartij, aan wie de dagvaarding - hier met het oog op het daarbij ingestelde hoger beroep - tijdig was uitgebracht, zou kunnen zijn benadeeld, doordat haar de nieuwe rechtsdag kort na de oorspronkelijke bij exploot is aangezegd, in plaats van dat door de rolrechter op de eerste terechtzitting op verzoek van de dagvaardende partij een nadere dag is vastgesteld. Daarbij verdient opmerking dat, zo de nieuwe oproeping, bijvoorbeeld in verband met de in het gegeven geval voor dagvaarding geldende termijn, tegen een geruime tijd later liggend tijdstip is geschied, de wederpartij daarop overeenkomstig art. 136 zal Pro kunnen anticiperen. Voorts zal de rolrechter bij een eventueel verzoek van de dagvaardende partij om verder uitstel met de door de hernieuwde oproeping reeds verstreken tijd rekening kunnen houden, zodat ook aan de strekking van art. 143 tweede Pro lid niet wezenlijk te kort wordt gedaan. In deze omstandigheden zou de wederpartij door een beroep te doen op het ontbreken van haar toestemming tot inschrijving van de zaak na het tijdstip waarop dit krachtens art. 135 had Pro moeten zijn geschied, en door aldus degene die heeft gedagvaard, te beletten het door zijn procureur begane verzuim van een in wezen slechts administratieve maatregel te herstellen, in het licht van de eisen van een goede rechtspleging, mede in verband met het grote belang dat de dagvaardende partij bij een zodanig herstel kan hebben, van haar bevoegdheid tot het doen van een zodanig beroep misbruik maken.
Aan de voormelde eis van de bekwame spoed waarmee de nieuwe oproeping zal moeten geschieden, zal in het algemeen zijn voldaan, indien deze oproeping binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht."
3.8 Uit de aangehaalde rechtsoverweging blijkt dat de Hoge Raad naar een evenwicht heeft gezocht tussen de verschillende belangen, te weten het belang van de dagvaardende partij bij herstel van het verzuim om de dagvaarding tijdig ter inschrijving op de rol aan te bieden, het belang van de wederpartij dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat deze in onzekerheid verkeert over de vraag of de zaak alsnog op de rol wordt geplaatst, het belang van de rechtszekerheid en de onwenselijkheid om voor de periode na de eerste rechtsdag het toezicht op de voortgang van de procedure aan de rechter te onttrekken.
3.9 De Hoge Raad heeft daarbij voorop gesteld dat het verzuim om de dagvaarding tijdig ter rolle te laten inschrijven niet leidt tot verval van de rechtskracht van de dagvaarding(7) en dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had(8).
De Hoge Raad acht een uitzondering op dit laatste uitgangspunt slechts geoorloofd indien de wederpartij met bekwame spoed en met inachtneming van de voor de dagvaarding geldende termijn opnieuw wordt opgeroepen, waarbij onder 'bekwame spoed' wordt verstaan een termijn van veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag.
3.10 In de literatuur is het arrest Van der Kroft/Lont toegejuicht.
Heemskerk schrijft in zijn noot onder het arrest:
"Het arrest kan "grensverleggend" worden genoemd. Het is besproken in de Haardt-bundel (1983) door Ten Kate, p. 76-77, door Funke, p. 63-66, die het een buitengewoon deformaliserende, interessante en instructieve uitspraak noemt, en Minkenhof, p. 16-17, die o.m. schrijft: "Naar mijn mening heeft hier de rechter gedaan wat des wetgevers is". Bij deze mening kan ik mij volkomen aansluiten. Natuurlijk moet de rechter om te kunnen rechtspreken wel eens doen wat des wetgevers is, maar in dit geval lag het treffen van een regeling m.i. geheel op de weg van de wetgever. De HR heeft daarop niet willen wachten en de gelegenheid te baat genomen om zelf een vrij gedetailleerde regeling te geven."
3.11 De Hoge Raad heeft na Van der Kroft/Lont strak de hand gehouden aan de termijn van 14 dagen waarbinnen het herstelexploot moet zijn uitgebracht(9). Snijders, die van een "hard and fast rule" spreekt(10), had in een eerdere noot al met betrekking tot de termijn voor herstel opgemerkt:
"Ik maak van de gelegenheid gebruik mij af te vragen of zo langzamerhand de herstelexploittermijn van regel I niet eenvoudigweg op veertien dagen kan worden gesteld in plaats van de tot dusverre gegeven jurisprudentiële termijnaanwijzing dat het herstelexploit "met bekwame spoed" en daarom "in het algemeen (...) binnen veertien dagen" moet worden uitgebracht. Een termijnaanduiding als "met bekwame spoed" moge in het BW niet misstaan (waarover PG Boek 3 BW, p. 162), maar past bij het naar rechtszekerheid snakkende burgerlijk procesrecht toch minder. Zo is het van belang dat exact komt vast te staan wanneer een uitspraak waarvan beroep onherroepelijk wordt in geval het exploit niet tijdig voor de rechtsdag is ingeschreven."(11).
3.12 Volgens Von Schmidt auf Altenstadt leek de termijn aanvankelijk nog rekbaar te zijn bedoeld ('in het algemeen'), maar is al snel gebleken dat hier sprake is van een "ijzeren terme de grâce"(12).
3.13 Ook de datum waarop de termijn van veertien dagen ingaat, laat zich niet verzetten. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 19 april 1991, NJ 1991, 452 (rov. 3.2):
"De redenen welk in beginsel leiden tot niet-ontvankelijkheid laten evenwel niet toe de termijn van veertien dagen afhankelijk te stellen van, immers te laten aanvangen daags na de toevallige dag van ontdekking van het verzuim, waardoor het tijdsverloop tussen de oorspronkelijke rechtsdag en de nieuwe oproeping geheel onbepaald zou zijn.".
3.14 De wet bepaalt thans in art. 125 lid 4 Rv Pro. dat binnen veertien dagen een geldig herstelexploot dient te worden uitgebracht. De vraag is wat onder een geldig exploot dient te worden verstaan. Bij gebrek aan toelichting door de wetgever op dit punt, zal m.i. het antwoord moeten worden gevonden in de rechtspraak van de Hoge Raad.
Daarbij moet worden onderscheiden tussen herstelexploiten die dienen tot herstel van gebreken die met nietigheid zijn bedreigd en herstelexploiten die vormverzuimen repareren.
Herstel van nietigheden en vormverzuimen
3.15 Onder oud recht diende een herstelexploot als bedoeld in art. 92 Rv Pro. in beginsel slechts om gebreken in de dagvaarding te herstellen die in de wet met nietigheid zijn bedreigd (zie art. 90 t/m 94 Rv. oud).
De Hoge Raad heeft de functie van het herstelexploot echter uitgebreid en beslist dat ook fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip, zich lenen voor herstel op de voet van art. 92 Rv Pro.(13).
3.16 Een herstelexploot kan niet dienen voor andere processuele doeleinden, zoals eiswijziging(14) of om de aangezegde rechtsdag op te schuiven(15). De Hoge Raad benadrukte in dat verband dat de dagvaarding er toe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag.
3.17 Met betrekking tot exploten die worden uitgebracht voor herstel van vormverzuimen heeft de Hoge Raad onder het oude recht bij herhaling uitgemaakt dat als herstelexploot slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag.
Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 17 september 1993, NJ 1993, 741 (het betrof hier een exploot ter herstel van het verzuim de zaak (tijdig) ter rolle in te schrijven) dat het doel om de wederpartij niet onredelijk lang in onzekerheid te laten over de rechtsdag waarop de zaak dient, niet wordt bereikt "wanneer, na de oorspronkelijke aanzegging, wederom een exploit met dagaanzegging aan hem wordt uitgebracht zonder dat tot inschrijving ter rolle van die dag wordt overgegaan. Aan laatstgenoemd exploit dient alsdan geen enkel gevolg te worden verbonden."
3.18 In de zaak die leidde tot het arrest van 22 december 1995, NJ 1996, 314 ging het om herstel van een dagvaarding die is uitgebracht tegen een niet bestaande rechtsdag. De Hoge Raad oordeelde dat ook deze fout kan worden hersteld doordat de dagvaardende partij de wederpartij met bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw oproept. Indien echter, zo oordeelde de Hoge Raad, het herstelexploot niet ter rolle wordt ingeschreven, kan aan dit herstelexploot geen enkel gevolg worden verbonden en is met het tweede herstelexploot, dat meer dan twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is uitgebracht, niet voldaan aan het vereiste van bekwame spoed.
3.19 Volgens HR 5 december 1997, NJ 1998, 193 moet in het herstelexploot worden opgeroepen tegen een dag waarop de rechter zitting houdt. Een herstelexploot dat hieraan niet voldoet, heeft geen gevolg en kan niet als herstelexploot gelden. Ook in dit arrest voegde de Hoge Raad eraan toe dat een tweede herstelexploot dat niet binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is uitgebracht, niet met bekwame spoed is uitgebracht en dus niet als herstelexploot kan gelden.
3.20 Verschijnt de wederpartij evenwel op een ondeugdelijk herstelexploot zonder in het eerste processtuk ervan melding te maken dat niet wordt ingestemd met aanbrenging van de zaak op een andere dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, dan leidt dit ertoe dat die partij geacht wordt toestemming te hebben gegeven voor de gang van zaken(16).
3.21 In de literatuur is de algemene opvatting dat - in de bewoordingen van Snijders(17) - wie fouten met fouten probeert te corrigeren en aldus procescomplicaties op procescomplicaties stapelt, op de eisen van een goede rechtspleging stuit. Volgens Heemskerk laat het verzuim om de dagvaarding aan te brengen zich slechts één keer herstellen(18). Ook Schaafsma-Beversluis, die daarbij nog enige andere arresten noemt, maakt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 september 1993, NJ 1993, 741 op dat er sprake is van "een eenmalige strakke mogelijkheid van herstel van verzuim door middel van een herstelexploot."(19).
3.22 In het vernieuwde Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn de oude bepalingen van het herstelexploot uitgebreid en bovendien van toepassing verklaard op alle exploten (art. 121).
M.i. is de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak op het punt van herstelexploten onder huidig recht nog steeds van belang.
3.23 Een herstelexploot is een exploot en moet mitsdien aan de vereisten voor een exploot voldoen (art. 45 Rv Pro.).
In zijn arrest van 21 oktober 1988, NJ 1989, 241 heeft de Hoge Raad met zoveel woorden overwogen dat tegen de verweerder verstek zal worden verleend, nu de oorspronkelijke dagvaarding alsook het herstelexploot aan de vereiste termijnen en formaliteiten voldoet. Indien het exploot niet voldoet aan de vereisten van art. 45, tweede lid, Rv. kleeft aan het exploot een gebrek dat met nietigheid is bedreigd.
3.24 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1997, NJ 1997, 528 was in appel gedagvaard tegen een onjuist tijdstip op de aangezegde roldatum, te weten 9.00 in plaats van 10.00 uur. Nadat de rolraadsheer op de voet van art. 93 lid 3 Rv Pro.(20) een nieuwe datum had bepaald en appellant had gelast de geïntimeerde tegen die datum op te roepen, verklaarde het hof het exploot waarmee geïntimeerde tegen de nieuwe rechtsdag was opgeroepen nietig, omdat de voor dagvaarding voorgeschreven termijn van (toen nog) acht dagen niet in acht was genomen.
De Hoge Raad beoordeelde de klacht dat het hof geen herstel heeft toegestaan van het gebrek in het herstelexploot, noch een overweging heeft gewijd aan de vraag of het waarschijnlijk was dat het (opnieuw) niet verschijnen van geïntimeerde zijn oorzaak vond in het aan het herstelexploot klevende gebrek, als volgt:
"Deze klacht is gegrond. De eisen van een goede procesorde brengen mee de voor dagvaardingen geschreven bepalingen van art. 93 Rv Pro van overeenkomstige toepassing te achten op andere exploiten waarbij een partij haar wederpartij voor de rechter oproept. Nadat aan het Hof was gebleken dat het exploit van oproeping van 19 februari 1996 leed aan een gebrek dat nietigheid meebrengt en dat Reek daarop niet was verschenen, diende het Hof vervolgens hetzij het tweede lid, hetzij het derde lid van art. 93 toe Pro te passen. Indien het Hof van oordeel was dat art. 93 hier Pro niet van toepassing was, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het de nietigheid van het exploit heeft uitgesproken met toepassing van art. 93 lid Pro 2, is het in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten, daar het zonder motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan het Hof is gekomen tot het oordeel dat aannemelijk is dat Reek niet is verschenen ten gevolge van het gebrek.".
3.25 Volgens Ynzonides en Koedoot - en op hun voetspoor het middel - duidt de term 'geldig' herstelexploot er naar alle waarschijnlijkheid niet op dat het herstelexploot aan alle op straffe van nietigheid voorgeschreven voorschriften moet voldoen, bij gebreke waarvan het herstelxploot het verval van de aanhangigheid niet voorkomt. Dit zou, aldus Ynzonides en Koedoot, immers een afwijking van de bestaande jurisprudentie betekenen, hetgeen bij gebreke van een duidelijke toelichting in de parlementaire geschiedenis op dit punt, niet mag worden verondersteld(21).
Ynzonides en Koedoot verwijzen in dit verband naar het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 25 april 1997, NJ 1997, 528.
3.26 Ik vraag mij af of dit arrest wel ziet op de situatie van de onderhavige zaak. Volgens A-G Asser in zijn conclusie vóór het arrest, was het exploot van dagvaarding nietig en diende het herstelexploot dus om dit gebrek te helen. Het herstelexploot was daarmee in zijn visie dus geen herstelexploot om een vormverzuim te herstellen.
Ook Ynzonides en Koedoot menen dat een herstelexploot als bedoeld in art. 125 lid 4 goed Pro moet worden onderscheiden van het herstelexploot in geval van nietigheden(22).
3.27 De Hoge Raad besliste, anders dan de A-G, dat het exploot van dagvaarding aan een gebrek leed dat niet met nietigheid is bedreigd. Toch is daarmee niet gezegd dat het herstelexploot om dat gebrek te helen gelijk kan worden gesteld met een herstelexploot om een vormverzuim op te lossen. De beslissing dat het gebrekkige herstelexploot kan worden hersteld is m.i. dan ook niet zonder meer te transponeren op art. 125 lid 4 Rv Pro.
3.28 Desalniettemin acht ik pleitbaar dat verval van aanhangigheid wordt voorkomen indien een nietig herstelexploot wordt hersteld met een tweede herstelexploot. Niet duidelijk is immers of met 'geldig' herstelexploot in art. 125 lid 4 Rv Pro. een herstelexploot is bedoeld waaraan geen enkel gebrek mag kleven en dat wordt ingeschreven ter rolle zonder verzuim van vormen of dat met 'geldig' wordt bedoeld de in de rechtspraak van de Hoge Raad omschreven eis dat als herstelexploot slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag.
3.29 Bezwaar van laatstgenoemde interpretatie van art. 125 lid 4 Rv Pro. is echter wel dat het de weg vrij maakt voor verschillende opeenvolgende herstelexploten waarmee de tijdsruimte tussen de oorspronkelijke rechtsdag en de nieuwe oproeping tamelijk ongewis wordt. Dit staat m.i. haaks op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 14 april 1991, NJ 1991, 452, waaruit volgt dat moet worden voorkomen dat de wederpartij wordt blootgesteld aan het risico dat hij gedurende een onredelijk lange termijn in onzekerheid wordt gelaten over de datum waarop de zaak dient. Het laat zich bovendien niet rijmen met de in het arrest Van der Kroft/Lont nadrukkelijk in de afweging betrokken behoefte aan rechtszekerheid.
3.30 Als al kan worden aangenomen dat onder 'geldig herstelexploot' in de zin van art. 125 lid 4 Rv Pro. ook een nietig herstelexploot kan worden begrepen, dan moet m.i. aan het herstelexploot dat dient om een nietig herstelexploot te herstellen daarom ten minste de eis worden gesteld dat dit tweede herstelexploot binnen weken na de, in de dagvaarding, aangezegde rechtsdag wordt uitgebracht en tijdig ter rolle wordt ingeschreven. Naar mijn mening is dus niet aan het voorschrift van art. 125 lid 4 Rv Pro. voldaan indien het gebrekkige herstelexploot niet binnen de in art. 125 lid 4 Rv Pro. genoemde termijn van twee weken wordt hersteld(23).
Hoewel de wet voor herstel van een (nietigheids)gebrek in een dagvaarding geen termijn bevat, is dit wel het geval bij het verzuim om de dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen. Indien niet zou worden vastgehouden aan de 'harde' termijn van art. 125 lid 4 Rv Pro., verliest niet alleen het wettelijk vereiste dat binnen twee weken een geldig herstelexploot wordt uitgebracht, iedere betekenis, maar wordt ook de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie ondergraven(24) en het door de Hoge Raad in zijn arrest Van der Kroft/Lont zorgvuldig aangebrachte evenwicht tussen alle genoemde belangen verstoord(25).
3.31 Nu in de onderhavige zaak het tweede herstelexploot (van 21 april 2005) niet binnen twee weken na de aangezegde rechtsdag van 24 februari 2005 is uitgebracht, kan het middel op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.
3.32 Voor zover in het middel nog een motiveringsklacht ligt besloten, faalt deze eveneens, nu in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen de redenering van het hof niet onbegrijpelijk is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 19 januari 2000 onder 1.1 t/m 1.5.
2 De cassatiedagvaarding is op 2 september 2005 uitgebracht.
3 Zie over deze problematiek onder meer A.I.M. van Mierlo, Rolrecht in Nederland, 1998, p. 28-30; Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 41; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 42; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Wesseling-van Gent, Boek I, titel 3, aant. 5. Zie voorts HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 m.nt. HJS, HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS, HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS, alsmede de conclusies vóór deze arresten, en mijn conclusie vóór HR 10 februari 2006 (C04/348). Zie ook HR 4 april 2003, NJ 2003, 417, waarin de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld (in dezelfde zin: Hof 's-Gravenhage 21 januari 1999, NJ 2000, 201).
4 Zie m.b.t. art. 125 lid Pro 1: HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385; HR 12 januari 1973, NJ 1973, 148 m.nt. DJV; HR 21 maart 1975, NJ 1976, 245 m.nt. WHH; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER; HR 16 januari 1998, NJ 1998, 301.
5 Stb. 2005, 455. Inwerkingtreding: 15 november 2005.
6 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 8555, nr. 3, p. 106.
7 Zie ook HR 23 januari 1983, NJ 1983, 526.
8 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS, HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 m. nt. HJS en HR 22 april 2005, JBPr 2005, 51 m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis.
9 Zie bijvoorbeeld HR 22 december 1995, NJ 1996, 314: "Het exploit is op de negentiende dag na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en derhalve niet met bekwame spoed uitgebracht." en HR 17 september 1993, NJ 1993, 741, waarin een na 15 dagen uitgebracht exploot fataal bleek te zijn. Zie voorts HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241; HR 9 december 1988, NJ 1989, 242; HR 19 april 1991, NJ 1991, 452; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 601 m.nt. HJS; HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31.
10 H.J. Snijders in zijn noot onder HR 24 maart 2000, NJ 2000, 601. Volgens Snijders valt de afweging van de belangen van appellant en geïntimeerde in zoverre ten gunste van de laatste uit dat in ieder geval twee weken na de oorspronkelijke rechtsdag duidelijk is of de betwiste uitspraak al of niet onherroepelijk is geworden. Zie ook E.L. Schaafsma-Beversluis, die in haar noot onder HR 22 april 2005, JBPr 2005, 51 opmerkt dat het voor verweerder van groot belang is dat die onzekerheid inderdaad slechts veertien dagen duurt.
11 Zie zijn noot onder HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298.
12 P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Omgaan met fouten, TCR 2001, nr. 3, p. 67. In gelijke zin A.I.M. van Mierlo, Herstelexploot-arresten, AA 2001, p. 460, volgens wie sprake is van een 'keiharde termijn'.
13 Deze rechtspraak is ingezet met het baanbrekende arrest HR 16 april 1971, NJ 1971, 304 m.nt. DJV.
14 HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS.
15 HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 m.nt. HJS onder NJ 2002, 34.
16 HR 22 april 2005 (RvdW 2005, 63).
17 In zijn noot onder NJ 2002, 34. Zie ook zijn noot onder HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298.
18 W. Heemskerk, Losbladig Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2 bij art. 125 Rv Pro.
19 Schaafsma-Beversluis, JBPr 2005, 51.
20 Het huidige art. 121 lid 2 Rv Pro.
21 M. Ynzonides en M. Koedoot, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering (2005), p. 263.
22 Ook A.I.M. van Mierlo (t.a.p., p. 462, 466) leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het geval dat de dagvaarding leidt aan een gebrek en de situatie dat de dagvaarding niet tijdig is aangebracht. Zo ook M.P.J. Ruijpers, Herstel van fouten in en rond de dagvaarding, TCR 1998, p. 67-68.
23 Zie ook Van Mierlo, t.a.p. (AA 2001), p. 466, die van mening is dat verval van aanhangigheid kan worden voorkomen in het uitzonderlijke geval dat het tweede herstelexploot nog binnen de termijn van twee weken is uitgebracht.
24 Zie bijv. HR 22 december 1995, NJ 1996, 314 en HR 5 december 1997, NJ 1998, 193, in welke gevallen een tweede herstelexploot dat na veertien dagen was uitgebracht, als te laat werd bestempeld.
25 Zie ook A-G Mok in zijn conclusie vóór HR 5 december 1997, NJ 1998, 193, waarin hij onder meer schrijft: "wanneer na de dienende dag een herstelexploit is uitgebracht, zou het toelaten van een nieuw exploit na ommekomst van de nieuwe termijn, in strijd zijn met de gedachte van "bekwame spoed". Dit zou ook de deur openzetten voor, mogelijk langdurig rekken, van de oproepingsprocedure. Het gevolg daarvan kan zijn dat de Hoge Raad het zicht op aanhangige cassatieberoepen verliest en dat de tegenpartij (m.n. indien de bestreden uitspraak niet bij voorraad uitvoerbaar is) benadeeld wordt.".