Conclusie
Rolnr. C05/103HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 2 juni 2006
Conclusie inzake:
De stichting "Stichting tot behoud van het monument Prinsengracht 682", als rechtsopvolgster van [betrokkene 1]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. Belgrave Estates B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In 1976 heeft [betrokkene 2] een appartement betrokken in het appartementencomplex [B] te [plaats]. Op dat moment was hij reeds voor de helft onverdeeld mede-eigenaar van het recht van erfpacht betreffende dit appartementencomplex. Voor de andere helft van dit recht van erfpacht was toentertijd [betrokkene 1] onverdeeld mede-eigenaar.
1.2 [Betrokkene 1 en 2] waren gebonden aan een overeenkomst die hun rechtsvoorgangers in 1957 met betrekking tot dit erfpachtrecht zijn aangegaan.
In art. 4 van Pro die overeenkomst is een voorkeursrecht van koop opgenomen dat als volgt luidt:
"Artikel 4
Ieder van partijen is gerechtigd zijn aandeel in zijn geheel aan derden onder bezwarende titel over te dragen, zulks niet dan nadat hij bedoeld aandeel aan zijn mede-partijen te koop heeft aangeboden.
Komen zijn mede-partijen niet tot een acceptabel bod, dan zal de desbetreffende partij vrij zijn zijn aandeel te vervreemden.
Gedeeltelijke vervreemding van een aandeel is niet toegestaan."
1.3 [Betrokkene 2] betaalde voor het genot en gebruik van zijn appartement een vergoeding van ƒ 875,-- per maand (exclusief servicekosten). Dit bedrag lag en ligt aanmerkelijk beneden de marktconforme huurprijs voor appartementen als die van [B].
1.4 Bij brief van 20 oktober 1998 heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende aan [betrokkene 1] medegedeeld:
"Momenteel overweeg ik om mijn gehele onverdeelde helft in [B] (...) te verkopen en te leveren aan die koper, die bereid is mij een acceptabel bod te doen.
De oorspronkelijke mede-eigenaren van [B] zijn blijkens artikel 4 van Pro een onderhandse overeenkomst uit juni 1957 met elkaar het navolgende woordelijk weergegevene overeengekomen: (dan volgt de tekst van art. 4, die hiervoor is weergegeven in rechtsoverweging 1.2; toevoeging WvG)
Wij beiden zijn de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke mede-eigenaren van [B]. Het is dan ook op grond van deze aanbiedingsplicht, dat ik je graag uitnodig mij een aanbod te doen.
Indien je overweegt een aanbod te doen, verzoek ik je bij je overwegingen te betrekken dat een bod alleen dan acceptabel kan zijn, indien het wordt gedaan onder de volgende voorwaarden:
(...)
2. het aanbod moet onvoorwaardelijk zijn;
3. de hoogte van de in het aanbod te vermelden koopsom zal mij moeten conveniëren;
4. alle kosten en belastingen ter zake van een koop en levering komen voor jouw rekening;
5. de duur van de huidige overeenkomst op basis waarvan het appartement [a-straat 1 III] door mij en [verweerster] tegen een maandelijkse huurbetaling van een bedrag van ƒ 875,-- per maand, exclusief servicekosten, bewoond wordt en deels - al dan niet met enige regelmaat als (psycho-therapeutische) praktijkruimte gebruikt wordt, dient (voor een levenslange periode) bestendigd te worden;
6. de thans aanwezige of door de bewoner(s) van [a-straat 1 III] in de toekomst aan te (doen) brengen markiezen dienen onvoorwaardelijk gedoogd te worden;
7. de thans ten behoeve van mij gereserveerde parkeerplaats bij [B] dient te allen tijde exclusief en onvoorwaardelijk voor de bewoner(s) van [a-straat 1 III] gereserveerd te blijven;
8. het huidige gebruik van de kelderruimte en wijnkelder dient ten behoeve van de huidige gebruikers gerespecteerd te blijven;
9. het sub 5, 6, 7 en 8 bepaalde zal in de notariële akte van levering met een kettingbeding met boeteclausule worden verstrekt of anderszins op mijn aangeven worden gesecureerd;
(...)
12. Na een bod te hebben vernomen (...) heb ik zes weken de gelegenheid het bod in beraad te nemen. Na ommekomst van die termijn of zoveel eerder als ik daarvoor nodig mocht blijken te hebben, zal ik je schriftelijk berichten of ik het aanbod al dan niet heb aanvaard.
(...) het bod niet door mij wordt geaccepteerd, acht ik mij vrij, zulks in overeenstemming met de door de oorspronkelijk mede-eigenaren overeengekomen aanbiedingsregeling, mijn aandeel in [B] aan een ander te vervreemden."
1.5 Bij brief van 17 november 1998 heeft de advocaat van [betrokkene 1] gereageerd op [betrokkene 2] brief van 20 oktober 1998.
1.6 Na een daarop gevolgde verdere briefwisseling tussen de raadslieden van partijen(2) heeft [betrokkene 2] vervolgens zijn 50% aandeel in het erfpachtsrecht bij akte van 15 september 1999 overgedragen aan, verweerster in cassatie onder 2, Belgrave, voor de koopsom van ƒ 9.500.000,--.
Eenmaal kennis dragende van de door de derde te betalen prijs, was [betrokkene 1] bereid voor hetzelfde bedrag de 50% mede-eigendom in [B] te kopen, zij het niet onder de voorwaarden die [betrokkene 2] aan die koop wenste te verbinden.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 1999 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij allereerst gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- primair [betrokkene 2] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan haar te leveren tegen betaling door haar van ƒ 9.500.000,-- de onverdeelde helft van de rechten van erfpacht die betrekking hebben op de percelen grond(3), plaatselijk bekend [a-straat 1-3-5] te [plaats] en de [b-straat 1-2-3-4] te [plaats], welke levering onbezwaard en onbelast dient plaats te hebben en
- subsidiair [betrokkene 2] te veroordelen om aan [betrokkene 1] de schade te vergoeden die voortvloeit uit de schending van het (in art. 4 van Pro de overeenkomst uit 1957 opgenomen) voorkeursrecht, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Daarnaast heeft [betrokkene 1] gevorderd:
- primair voor recht te verklaren dat [betrokkene 1] niet gehouden is de voorwaarden te aanvaarden, die [betrokkene 2] in zijn brief van 20 oktober 1998 heeft vermeld onder 5 tot en met 9, en
- subsidiair [betrokkene 2] te veroordelen om aan haar, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag te betalen van ƒ 2.000.000,-- te vermeerderen met rente.
1.8 [Betrokkene 1] heeft aan haar vordering in dit geding, hierna ook: zaak A, ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ten opzichte van [betrokkene 1] doordat [betrokkene 2] het voorkeursrecht heeft geschonden en doordat [betrokkene 2] bij verkoop aan Belgrave voorwaarden heeft bedongen die de positie van [betrokkene 1] als mede-eigenaar schaden, zonder de vereiste toestemming van [betrokkene 1].
1.9 [Betrokkene 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.10 Bij eveneens inleidende dagvaarding van 20 december 1999 heeft [betrokkene 1] Belgrave gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en gevorderd, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis, Belgrave bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
- primair tot levering van de onverdeelde helft van de rechten van erfpacht die betrekking hebben op de percelen grond(4), plaatselijk bekend [a-straat 1-3-5] te [plaats] en de [b-straat 1-2-3-4] te [plaats], zijnde het flatgebouw "[B]", zulks binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,- per dag voor iedere dag dat Belgrave in gebreke blijft om aan een veroordeling te voldoen en
- subsidiair tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.11 [Betrokkene 1] heeft aan deze vordering, hierna ook: zaak B, ten grondslag gelegd dat Belgrave, doordat zij willens en wetens heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [betrokkene 2] jegens [betrokkene 1], onrechtmatig handelt ten opzichte van [betrokkene 1]. Belgrave zou het desbetreffende onverdeelde aandeel hebben gekocht en geleverd gekregen, in de wetenschap dat het voorkeursrecht van [betrokkene 1] daardoor in strijd met de redelijkheid en billijkheid werd gefrustreerd. Gelet op art. 6:103 BW Pro vordert [betrokkene 1] primair schadevergoeding in de vorm van levering van het onverdeeld aandeel en subsidiair schadevergoeding in geld.
1.12 Belgrave heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.13 Nadat [betrokkene 1] op 19 januari 2000, in de procedure tussen haar en Belgrave, bij conclusie van eis tevens incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid, heeft geconcludeerd tot voeging van zaak A en B, heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 14 juni 2000 voeging van deze zaken gelast en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
1.14 Na verdere conclusiewisseling (en voor zover het betreft zaak B, na bovendien een verdere aktewisseling), heeft de rechtbank bij vonnis van 6 maart 2002 in de zaken A en B de vordering van [betrokkene 1] tegen zowel [betrokkene 2] als Belgrave afgewezen.
1.15 Van dit vonnis is [betrokkene 1] op 5 april 2002 met twee afzonderlijke, gelijktijdig uitgebrachte dagvaardingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
1.16 [Betrokkene 2] is op 4 mei 2002 overleden. Verweerster in cassatie onder 1, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, [verweerster 1], is bij testament van 16 februari 2001 benoemd tot enige erfgename van [betrokkene 2].
1.17 Op de 'incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid ex art. 222 Rv Pro.' van [betrokkene 1], heeft het hof de zaken A en B bij arrest van 4 september 2003 gevoegd.
1.18 Bij memorie van grieven/akte wijziging van eis heeft [betrokkene 1] in beide zaken haar eis gewijzigd.
1.19 [Verweerster 1] en Belgrave hebben ieder afzonderlijk de grieven in hun zaak bestreden.
1.20 Bij arrest van 9 december 2004 heeft het hof in beide zaken de bestreden uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.
1.21 Eiseres tot cassatie tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, de stichting tot behoud van het monument Prinsengracht 682, hierna de stichting, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(5).
[Verweerster 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Belgrave is in cassatie niet verschenen.
De stichting en [verweerster 1] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
2.1 Het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep heeft betrekking op de ontvankelijkheid van [betrokkene 1] in het door haar ingestelde hoger beroep. Het feit dat het incidentele cassatieberoep voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval het principale cassatieberoep slaagt, staat niet eraan in de weg dat het als eerste wordt behandeld(6). Ik doe dat omdat het van de verste strekking is. Mocht het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep slagen, dan zal het hof zich immers alsnog moeten buigen over het beroep op niet-ontvankelijkheid dat is gedaan bij memorie van antwoord.
2.2 Het middel richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.4 van het arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"[Verweerster 1] heeft in hoger beroep allereerst opgeworpen - memorie van antwoord nrs 6, 16 en 17 - dat [betrokkene 1] in haar vorderingen niet, in elk geval niet meer, kan worden ontvangen, nu - aldus [verweerster 1] - [betrokkene 1] bij akte van 2 februari 2000 haar onverdeelde aandeel in [B] heeft overgedragen aan haar dochter, waarna dit aandeel op 11 juni 2001 opnieuw aan een derde is overgedragen.
Dit standpunt kan niet als juist worden gevolgd. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of hetgeen [verweerster 1] stelt zonder meer meebrengt dat [betrokkene 1] geen belang meer bij haar vorderingen heeft behouden, staat (ondanks hetgeen op bladzijde 15 van de memorie van grieven wordt vermeld) het door [verweerster 1] op dit punt gestelde in rechte niet voldoende vast, nu zij dit eerst bij memorie van antwoord naar voren heeft gebracht."
2.3 Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, te meer nu het verweer steunt op feiten die [betrokkene 1] zelf bij memorie van grieven heeft aangedragen, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu in eerste aanleg al is gesteld dat [betrokkene 1] haar aandeel had overgedragen.
2.4 In cassatie kan als vaststaand worden aangenomen dat [verweerster 1] onder de punten 6, 16 en 17 van de memorie van antwoord naar voren heeft gebracht dat [betrokkene 1] elk belang bij haar vordering had verloren doordat [betrokkene 1] haar aandeel in [B] bij akte van 2 februari 2000 heeft overgedragen aan haar dochter (en haar dochter dit aandeel op haar beurt op 11 juni 2001, dus nog voordat in eerste aanleg eindvonnis werd gewezen, heeft overgedragen aan de stichting). De stelling dat het aandeel is overgedragen aan [betrokkene 1]'s dochter kan bovendien worden ontleend aan (pagina 15 van) de memorie van grieven.
Het hof heeft dienaangaande opgemerkt dat het verweer (deels) door stellingen van [betrokkene 1] wordt bevestigd, hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverweging tot uitdrukking heeft gebracht met de zinsnede "ondanks hetgeen op bladzijde 15 van de memorie van grieven wordt vermeld".
2.5 Voorzover het hof enerzijds heeft geoordeeld dat [verweerster 1] het verweer dat [betrokkene 1] bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep op de grond dat zij haar aandeel hangende het geding in eerste aanleg heeft overgedragen, niet tijdig heeft voorgedragen, heeft het hof miskend dat [verweerster 1] haar verweer in het voor een geïntimeerde eerste processtuk in appel - de memorie van antwoord - en mitsdien tijdig heeft opgenomen (art. 347 en Pro 348 Rv.)(7).
2.6 Voorzover het hof tot zijn oordeel zou zijn gekomen dat het niet-ontvankelijkheidsverweer te laat is gevoerd, omdat het niet is voorop gesteld in deze memorie, geeft het oordeel ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van HR 29 april 1994, NJ 1994, 488.
2.7 Voorzover het hof anderzijds van oordeel is dat een in een memorie van antwoord opgenomen verweer in verband met de vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat appellant niet meer heeft gereageerd op de memorie van antwoord niet meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch als juist mag aanvaarden(8), niet kan worden beoordeeld, geeft het oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.8 In de eerste plaats brengt de hiervoor vermelde rechtspraak niet mee dat een rechter nooit mag letten op in het laatste processtuk opgenomen stellingen en had het hof partijen in de gelegenheid kunnen stellen nadere informatie te verschaffen of bewijs kunnen opdragen.
2.9 In de tweede plaats had het hof ambtshalve dienen na te gaan of [betrokkene 1] belang had bij haar vorderingen in hoger beroep(9).
2.10 Ten slotte heeft [betrokkene 2] in zijn conclusie van dupliek onder 12 al melding gemaakt van het voor hem nieuwe feit dat uit kadastrale recherche is gebleken dat [betrokkene 1] bij akte van 2 februari 2000 haar aandeel in de onverdeelde eigendom van [B] heeft verkocht aan haar dochter, aan welk feit hij de conclusie verbond dat [betrokkene 1] jegens hem alle recht had verloren(10).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie het bestreden arrest onder 4.3 alsmede het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2002 onder 1.1 t/m 1.5.
2 Te weten brieven van de raadsman van [betrokkene 2] van 3 december 1998 en van de raadsman van [betrokkene 1] van 10 december 1998.
3 Kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [001], groot 34 are 6 centiare en gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [002], groot 7 are, 92 centiare, met de rechten van erfpacht op de zich daarop bevindende opstallen.
4 Zie voor de kadastrale gegevens noot 3.
5 De cassatiedagvaarding is op 9 maart 2005 uitgebracht.
6 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 150. Zie ook: HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131, HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716.
7 Zie Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering (2005), Hammerstein, art. 347, aant. 2 en 3, alsmede aant. 1 op art 348. Zie voorts Snijders/Wendels, 3e druk, nrs. 103 en 172 en Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, aant. 2 op de art. 348 en Pro 349. Ik laat hierbij in het midden of het onderhavige niet-ontvankelijkheidsverweer moet worden aangemerkt als exceptief- of als materieel verweer, nu het verweer in beide gevallen tijdig is gevoerd.
8 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 5.
9 HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 m.nt. Ph.A.N.H. Het belangvereiste betekent, zo blijkt uit de toelichting van Meijers, niet alleen dat de rechter moet nagaan of de eiser enig belang heeft bij zijn vordering, doch ook of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen. Het gaat hierbij, blijkens de Memorie van Antwoord, niet alleen om een afweging van de belangen van de betrokken partijen, "maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen, waarop de rechter ambtshalve heeft te letten; men zie H.R. 30 maart 1951, NJ 1952, no. 29." (M.v.A. II, p. 916). Zie voorts Heemskerk in zijn noot onder HR 24 november 1978, NJ 1980, 88 en Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 80.
10 Zie over cessie en devolutieve werking van het appel HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 m.nt. HJS.